機構在臺進階教育訓練合格等專業訓練，具有專業訓練及 良好經驗，而具測謊專業能力，有測謊鑑定人資歷表在卷 可憑（見偵續77號公開卷第137頁）。又被告表示自願接 受測謊鑑定一節，另有內政部警政署刑事警察局測謊儀器 測試具結書附卷可稽（見偵續77號公開卷第135頁），且 經鑑定人先以熟悉測試法檢測其生理圖譜反應情形，讓其 熟悉測試流程後，再以區域比對法測試，測試後所得生理 圖譜經分析量化結果，被告對「你有沒有以下藥方式（包 含騙術）給C女服用藥物？（答：沒有）」、「你有沒有 在她住所以下藥方式（包含騙術）給C女服用藥物？（答 ：沒有）」等問題，均呈不實反應等情，有內政部警政署 刑事警察局109年10月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書 暨所附鑑定資料在卷可查（見偵續77號公開卷第131至134 頁），足徵本案測謊鑑定有其參考性，揆諸前揭說明，自 可作為本案有罪判決之參考，是依上開測謊鑑定說明，仍 得補強被告以藥劑方式違反C女意願，對C女為強制性交行 為之事，被告於測謊時否認以藥劑方式給C女服用藥物一 情，益顯情虛。
（六）被告及辯護人雖以前揭情詞置辯，然而： 1.被告有以不詳方式，使不知情之C女施用本案藥錠，待藥 效發作而逐漸昏睡毫無意識後，再以前述性交方式，違反 C女意願而為強制性交行為之事實，業經本院認定如前， 並有前揭事證可佐，是被告所辯已與卷內客觀事證不符， 自難採信。
2.況且，據被告於警詢供稱：我當時正在跟C女做愛，C女從 本案住處客廳前往樓中樓上面的房間躺著後，我就跟著上 去房間，從接吻開始，然後前戲做了快15分鐘，我將生殖 器放進C女陰道内，放進去發現硬度不夠，我又拔出來想 說拖一下時間再從前戲親吻她的身體各部位做起，直到約 兩分鐘都沒聽到她的呻吟聲，我就對她最敏感的方式對她 口交，口交後發現她竟然還是沒有呻吟，所以我就爬起來 看，C女眼睛閉著沒有反應，我跟C女說別鬧了，但她身體 還是沒有動作，我就拍打她肩膀，她還是沒動作，我很緊 張就撥打119等語（見偵4904號不公開卷第10頁），則依 被告前述性愛過程，歷時非短，苟若C女係正常與被告合 意進行性行為，其豈會突然失去知覺而毫無反應；反言之 ，苟若被告未使C女施用本案藥錠，致C女因藥效作用陷於 昏迷毫無意識，而遭被告為強制性交行為，則被告豈會直 至最後對C女為口交時，才突然發覺C女毫無動靜而緊急撥 打199求救。被告於本院翻異前詞，衡諸常理，果若被告
所辯實在，豈有無法就事發經過為前後一致陳述之可能， 是被告所辯亦難認合於常情。
3.至辯護人雖執淡水馬偕醫院之函復說明，辯稱無從證明本 案藥錠之藥物反應係由被告行為所致云云，然觀諸淡水馬 偕醫院之函復內容，係載為：（一）根據病歷記載，C女 驗尿有苯二氮平反應；（二）C女為到院前心跳停止，從 醫學角度來說，心跳停止即可造成缺氧性病變、癲癇與重 度昏迷。但無明顯證據確診造成心跳停止原因，亦即無法 排除是否為服用安眠藥過量或因性行為造成心跳停止；（ 三）苯二氮平臨床上常作為鎮靜催眠藥使用，也可作抗癲 癇藥和抗焦慮藥，本院驗尿報告只能定性，無法定量。根 據藥理機轉，此類藥物有中樞神經系統抑制的效果，但無 法單從驗尿報告判斷其（與心跳停止）因果關係，此有淡 水馬偕醫院107年5月17日馬院醫急字第1070002267號函、 同院107年6月26日馬院醫急字第1070003133號函各1份附 卷可查（見偵4904號不公開卷第203、209頁），則依上開 淡水馬偕醫院函文內容，僅在說明C女之驗尿報告雖有苯 二氮平反應，但其到院前心跳停止原因，無法單從該驗尿 報告判斷因果關係而已，並非謂C女尿液含有苯二氮平反 應，非因被告使C女施用本案藥錠所致。是辯護人所辯難 認有據。
（七）綜上所述，被告及辯護人所辯均不足採信，被告有於前揭 時間、地點，以不詳方式，使C女施用本案藥錠，而使人 施用第三級毒品，待藥效發作而逐漸昏睡毫無意識後，對 C女為強制性交之行為，洵堪認定。本案事證明確，應予 依法論科。
二、論罪：
（一）查被告行為後，刑法第222條於110年6月9日修正公布，係 增訂第1項第9款，其餘各款僅為文字修正，無關乎本案犯 罪構成要件，不生比較新舊法問題。
（二）按FM2為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級 毒品。查被告以不詳方式，使不知情之C女施用含有第三 級毒品FM2成分之本案藥錠，待藥效發作而逐漸昏睡毫無 意識後，遂行對C女為前述性交行為，核其所為，係犯刑 法第222條第1項第4款之以藥劑犯強制性交罪及毒品危害 防制條例第6條第3項之以其他非法之方法使人施用第三級 毒品罪。至於公訴意旨認係犯毒品危害防制條例第6條第3 項之以欺瞞方法使人施用第三級毒品罪部分，容有未洽， 惟此部分乃屬同條項之罪，無庸變更起訴法條，附此敘明 。被告於密接時間、相同地點，先後以陰莖插入C女陰道
、以口接合C女陰道之行為，係侵害同一法益，各行為獨 立性極微薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價， 屬接續犯。被告以其他非法方法使C女施用第三級毒品， 再遂行以藥劑對C女強制性交之犯行，前後行為關係緊密 ，難以強行分開評價，應評價為社會意義之一行為，是被 告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑 法第55條之規定，從一重論以刑法第222條第1項第4款之 以藥劑犯強制性交罪處斷。
（三）不另為無罪諭知部分（即被告所涉以藥劑犯強制性交致重 傷部分）：
1.公訴意旨略以：被告所涉除上開經本院認定有罪部分外， 尚涉犯刑法第226條第1項後段之以藥劑犯強制性交致重傷 罪嫌等語。
2.按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎 。
3.查本案C女雖受有到院前心跳停止、疑似心肌梗塞、缺氧 性腦病變與腦水腫、癲癇及肺炎併呼吸衰竭之傷害，經開 顱及氣切手術救治後，仍因缺氧性腦病變合併癲癇，而呈 四肢無力與意識障礙之無法生活自理狀態等情，有前揭淡 水馬偕醫院乙種診斷證明書、臺北榮民總醫院診斷證明書 、關渡醫院106年10月16日一般診斷書、臺北市立聯合醫 院陽明院區診斷證明書、C女中華民國身心障礙證明正反 面影本、關渡醫院109年5月27日一般診斷書在卷可佐，惟 依⑴前揭淡水馬偕醫院107年5月17日、107年6月26日之函 復內容，業已載明：（一）根據病歷記載，C女驗尿有苯 二氮平反應；（二）C女為到院前心跳停止，從醫學角度 來說，心跳停止即可造成缺氧性病變、癲癇與重度昏迷。 但無明顯證據確診造成心跳停止原因，亦即無法排除是否 為服用安眠藥過量或因性行為造成心跳停止；（三）苯二 氮平臨床上常作為鎮靜催眠藥使用，也可作抗癲癇藥和抗 焦慮藥，本院驗尿報告只能定性，無法定量。根據藥理機 轉，此類藥物有中樞神經系統抑制的效果，但無法單從驗 尿報告判斷其（與心跳停止）因果關係等語，是C女之驗 尿報告雖呈有苯二氮平陽性反應，但其到院前心跳停止原
因，尚無從單憑該驗尿報告判斷因果關係；⑵復經本院函 詢淡水馬偕醫院，其函覆稱：（一）根據美得眠之仿單並 無提及可能造成心跳停止之副作用；（二）所謂「無法排 除是否因為性行為造成心跳停止」係指在不知道真實性行 為之過程的前提下無法得知此性行為是否會造成後續心血 管之影響，不論是性行為或是其他行為，如果涉及過於激 烈之行為便無法判斷；（三）根據美得眠之仿單此藥「很 少有呼吸抑制症，如呼吸機能不良時投藥會有副作用」， 一來無法得知服藥時之狀態，二來是否有延誤就醫主要取 決於在場的人，也無法得知等語，有淡水馬偕醫院112年1 月30日馬院醫內字第1120000065號函附卷可參（見本院卷 第245頁）。因此，C女到院前心跳停止之原因究係為何， 依卷內事證尚乏積極證據可資證明，亦無從據此推斷與被 告前開犯行有何因果關係，自難逕以前揭刑法第226條第1 項後段之罪名相繩。檢察官就此部分之舉證有所不足，尚 難遽論以前述以藥劑犯強制性交致重傷之罪嫌，則被告被 訴此部分原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分若成立 犯罪，與上開經本院認定有罪部分為想像競合犯之裁判上 一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
三、撤銷改判及科刑審酌：
原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：按法院認為被告成立犯罪後，如另無法律規定之加重、減 輕事由，應先擇定科以何種類之刑罰（即刑法第33條所定之 主刑種類，下稱刑罰種類或主刑）後，再依刑法第57條之規 定裁量其刑之輕重。又立法者常依刑事政策、犯罪之整體情 況等諸多因素，決定刑罰法律之法定刑；同一處罰條文且常 併存二種以上輕重不同之主刑供法院選擇。而犯罪之整體情 狀既為立法者決定法定刑（含主刑及其範圍）之因素，犯罪 行為之不法程度及其可罰性之高低，自係法院得依職權選擇 刑罰種類及其範圍之重要基礎。因此，法院參酌被告犯罪行 為之不法程度及其可罰性之高低選定刑罰種類後，併以之為 科刑輕重之因子，因均屬行使法律所授與之職權，且層次不 同，各有目的，更不致混淆，縱有重疊，仍與刑罰裁量重複 評價之違法情形不同（最高法院111年度台上字第3392號號 判決意旨參照）。查被告於偵審固坦承其案發當天有與C女 為性交行為，惟嗣於本院翻異前詞，矢口否認其有上開性交 行為，實難認其已有悔意、使明案速判、節省訴訟等情，自 應將被告此「犯罪後之態度」以為刑度加重、減讓之量刑因 子，故本案量刑基礎已有改變，原審未及審酌此項犯後態度 之量刑因子，其所為量刑容有未洽。檢察官上訴意旨指摘原
判決不另為無罪諭知部分，認定事實與卷證不符，為無理由 ，業如前述；被告上訴意旨翻異前詞暨否認犯行云云，為無 理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予 以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為智識正 常之成年人，僅為滿足個人私慾，毫不尊重C女身體自主權 與性自主決定權，以不詳方式使C女施用含有第三級毒品FM2 成分之本案藥錠，因該藥物具有鎮定安眠效用而逐漸昏睡毫 無意識，再對C女為強制性交行為，戕害C女身體健康及性自 主決定法益，所為甚為惡劣，並考量被告迄今亦未與C女家 屬達成和解或賠償損害，且其犯後雖曾於警詢、偵查及原審 坦承於案發當天有與C女為性交行為，惟於本院則矢口否認 有與C女性交行為及始終否認以藥劑強制性交犯行，並辯稱 其是冤枉的，其很無奈云云（見本院卷第285頁），未見悔 意之犯後態度，其所為本難輕縱，兼衡被告前案紀錄、犯罪 之動機、目的、手段、C女目前所受之疾病狀態，暨其自陳 大學畢業之智識程度、另案入監執行前從事計程車及餐廳工 作之收入情形、離婚、2名未成年子女由前妻照顧、與年屆6 旬父親（中風）及9旬奶奶同住之家庭經濟生活狀況、檢察 官具體求刑之意見等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林亭妤提起公訴，檢察官鄭心慈提起上訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 23 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃雅芬
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 羅敬惟
中 華 民 國 112 年 3 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第222條
（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第6條
以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；處無期徒刑或10年以上有期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
以第1項方法使人施用第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
以第1項方法使人施用第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。