臺灣高等法院刑事判決
96年度上訴字第345號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許○○ 000 000000
選任辯護人 丁○○律師
選任辯護人 蔡○○律師
上 訴 人
即 被 告 梁○○ 00000 000000000
選任辯護人 方○○律師
選任辯護人 許○○律師
選任辯護人 蘇○○律師
上 訴 人
即 被 告 沈○○
選任辯護人 陳○○律師
選任辯護人 謝○○律師
上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度
訴字第975號，中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第10643號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
沈○○、許○○ (000 000000)、梁○○（00000 000000000 ）二人以上共同以非法方法剝奪人之行動自由，沈○○處有期徒刑壹年貳月，許○○（000 000000）處有期徒刑壹年，梁○○（00000 000000000）處有期徒刑壹年壹月。
事 實
一、沈○○因認為其女兒（少年B1，真實姓名、年籍詳卷，由少年 法庭審理中）三年前與代號00000000（真實姓名、年籍詳卷 ，下稱甲1）之男子交往時曾遭其強暴並拍下裸照，因而心 生怨隙，遂夥同其準女婿即梁○○與許○○及劉○○（由檢察官另 行通緝中）暨其他真實姓名、年籍均不詳之三名成年男子，
共同基於妨害自由、傷害、強制、恐嚇等之犯意聯絡，由沈 ○○先行購買長棍一支及向其不知情之胞弟沈○○借得數位相機 一台後，與梁○○等人相約於民國九十五年五月十二日晚上， 前往沈○○位於臺北市○○區○○○路○段○○○號四樓之一住處，共 謀如何教訓甲1之犯罪計劃，商討結果推由梁○○出面，於同 日晚上八時許，將甲1 邀約至臺北市○○區○○路○段○○○號之台 北○○國際大飯店（下稱○○飯店）一樓咖啡廳內聊天，嗣甲1 鬆懈心防後，於同日晚上八時四十分許，梁○○即藉詞B1在該 飯店三十樓酒吧等候為由，偕同甲1搭乘電梯至該飯店三十 樓大廳，許○○於電梯門口等候二人上樓後，即將甲1引往預 先訂妥之0000號房。甲1隨同梁○○、許○○至0000號房門口時 ，因見沈○○、劉○○及其他真實姓名、年籍均不詳之三名男子 人勢眾多齊聚在該房內，突覺有異，欲轉身離開該處時，劉 ○○及前揭三名男子依沈○○之指示與許○○、梁○○等人將甲1強 行拉、推進0000號房內而剝奪甲1之行動自由。甲1被拉進該 房後，沈○○、梁○○、許○○、劉○○及其他真實姓名、年籍均不 詳之三男子，即共同對甲1拳打腳踢毆打成傷，之後沈○○並 下令將甲1之衣物全數褪去，許○○、劉○○等人則分持沈○○先 前預備及劉○○等人所自備之照相機共二台分別強行拍攝甲1 之裸照，沈○○並下令以先前備妥之長棍插入甲1之肛門，劉○ ○與前揭不詳姓名年籍之成年男子等人即強壓住甲1，與沈○○ 先後接續持前揭長棍來回插入甲1之肛門內三次，以此方法 接續傷害甲1並要求甲1擺出特定之表情及姿勢供其拍照。繼 之梁○○即帶斯時已在3009號房等候之少年B1前來0000號房， 沈○○等人又出手打甲1，沈○○並以飯店之白色毛巾勒住甲1之 脖子，並抓甲1之頭部敲地及撞牆，要求甲1爬行至少年B1 面前，對少年B1磕十個響頭，並要求甲1書立悔過書，許○○ 則將煙灰彈入甲1之嘴巴內，梁○○並強行取走甲1之外僑居留 證影本，而以強暴之方式使其行無義務之事及妨害其行使對 外僑居留證影本之權利，之後沈○○、劉○○與其他真實姓名、 年籍均不詳之男子又共同出言恐嚇甲1：「要讓你精神崩潰 ，最好回家自殺」、「如果敢去報警就死定了，要殺你全家 」、「要剪斷你的命根子，劃破你的臉」、「要將照片賣給 壹週刊」等語，以加害其生命、身體、自由、名譽之事恐嚇 甲1，使甲1心生畏懼，致生危害於安全。Ａ1因此共受有右側 頭部血腫（2×2）及右耳（2×2）、鼻樑（1×1）、左眼下（1 ×0.5）、左耳輪2/3擦傷、右前胸、左前胸各擦傷（8×4；4× 4）、兩側上肢即左前臂（4×4）、左肘（2×2）、右肘（2×1 ）擦傷、左下背部擦傷（20×15）、兩側下肢右膝（5×4）左 膝（0.5×0.5；3×2）擦傷及肛門3點鐘位置擦傷（4×3）及裂
傷1公分等傷害。嗣於同日晚上十時許，劉○○與其他真實姓 名、年籍均不詳之三名男子先行駕車離去，沈○○則隨梁○○、 少年B1至0000號房內休息，許○○則陪同甲1離去，並給予其 新台幣三百元之計程車費用。甲1於逃離該處後隨即報警處 理而為警查悉上情。
二、案經甲1訴請臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按九十二年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一 項固明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權 。但亦規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則 上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應 依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第一百五十九條之一 第二項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；是所 謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有 無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因 、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據 是否有顯不可信，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷 ，二者之層次有別，不容混淆。查告訴人Ａ1於偵查中向檢察 官所為之證述，業經具結，其應擔負偽證罪責，有證人結文 附卷可稽（見偵卷第二一一頁），其復未陳述有何違法取供 或不自由之情況，足認其於偵查時向檢察官所為之證述，並 無顯不可信之情況，揆諸前開規定，自得作為證據。二、被告三人於警詢、檢察官訊問時之陳述，就其他被告而言， 雖係被告以外之人於審判外之供述，依刑事訴訟法第159條 第1項規定亦無證據能力，惟被告沈○○、梁○○於九十五年五 月十六日及被告許○○於同年月十七日接受檢察官訊問，係以 被告身分所為之供述，此有當日訊問筆錄在卷可查（見偵卷 第一０八頁至一一七頁、一二二頁至一二八頁），其等當時 既非以證人身分接受訊問，自無具結之問題。而被告三人所 為之上開供述，依其三人在本院審理中供陳；除被告沈○○陳 稱伊未喊捅人外，餘均陳稱實在（見本院卷第185頁反面） ，而被告沈○○於原審亦供其有喊捅人（見原審卷2第186頁） ，上開陳述均係出於自由意志所為並無強暴、脅迫、利誘、 詐欺、違法羈押、疲勞訊問或其他不正方法所取得亦據被告 三人於本院審理中供述在卷（本院卷第185頁反面、186頁） ，且經查與事實相符，則渠等自白自得為證據。又被告許○○
、梁○○於同年月三十日檢察官偵訊時，係以證人之地位，以 供前具結之方式應訊，此有當日訊問筆錄及證人結文各一紙 附卷可按（見同上卷第一一○、一一二頁），是上揭陳述筆 錄係檢察官代表國家偵查犯罪時所為並無顯有不可採信之情 況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，自有 證據能力，且被告三人已於原審法院審理時以證人之身分接 受詰問，被告就其他被告前此之各次供述，均有詰問、辨明 之機會，是被告三人上開審判外關於其他被告之陳述，均有 證據能力，得採為本案審判之基礎。
三、○○綜合醫院診斷證明書、驗傷診斷書為醫師執行醫療業務時 所制作之證明文件，而○○○○商業銀行個金處簡便行文表、○○ 大飯店股份有限公司電子計算機統一發票、簽帳單、台北○○ 國際大飯店住宿登記證、現場照片、台北○○國際大飯店大樓 監視畫面光碟片八片、磁碟片、翻拍照片等分別為各該銀行 、飯店從事業務之人於業務上及通常業務過程中所須制作之 紀錄及證明文書，且無顯無不可信之情況，而被告、檢察官 及辯護人亦未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訟訴法第 一百五十九條之4及第一百五十九條之5之規定，均有證據能 力。
貳、實體部分：
一、訊據被告沈○○、許○○、梁○○三人均否認其等行為構成刑法第 222條之犯行。被告沈○○於準備程序及審理時對事實部分亦 爭執並辯稱：我一開始並沒有要報復，我們是要他道歉。第 一點：我們之所以找人，是因為梁○○說甲1有黑道背景，他 會帶多少人過來我們不清楚，他希望我找一些人來壯聲勢， 我根本不知道要找什麼人，依我的行業我根本不懂得找人， 我說不是已經找許○○了嗎？但是許○○說他只有一個人，怕到 時候壓不住場面。第二點：要訂房間並不是我的意思，許○○ 說在道歉的的場合我女兒最好不要出現，免得我女兒勾起過 去被強暴的回憶，所以才說租兩個房間把我女兒分開，等道 歉的時候我女兒再過去。在偵查時我向檢察官說我的10樓房 子在裝修，檢察官根本不相信。我沒有想到事情會變成這樣 ，我單純只想他道歉而已。被告許○○辯稱：原審判刑太重， 這個事件中我只有拍照及彈煙灰到被害人嘴巴，沒有打被害 人，其他的行為我都沒有做，自始至終我都有在場沒錯，我 手上有壹台照相機，除了我在拍照外，好像另外還有一個人 在拍照，因為當天場面有點混亂，我不是記得很清楚。被告 梁○○則辯稱：我沒有打被害人，沒有恐嚇他，事前我也不知 情。惟被告三人嗣又對本院就犯罪事實詢以有何意見時均供 稱：如果性侵不構成，妨害自由、傷害、強制、恐嚇等部分
均認罪，上開事實（即妨害自由、傷害、強制、恐嚇部分） 均承認，本院認上開行為並不構成刑法第222條第1項第1款 之犯罪（詳後述），被告三人依渠等之於本院上開供述，自 均為對上開犯罪犯行（即妨害自由、傷害、強制、恐嚇等犯 行）坦承不諱，核與被害人即告訴人甲1於偵查中、及原審 法院審理中之證述被害之情節相符，茲分述之：（一）甲1指訴：被告梁○○於當天與伊相約於○○飯店見面，二人 於一樓大廳閒聊一陣後，被告梁○○即以B1已到了樓上之酒 吧為由，將告訴人帶往30樓之0000號房，被告許○○在該樓 層電梯口等待其二人並將告訴人引往0000號房，告訴人後 來查覺有異，欲離去時即遭房內之人及被告梁○○、許○○強 行拉入、推入（見偵卷第二０五至二０九頁及原審法院九十 五年十月十七日審判筆錄），而告訴人與被告梁○○及許○○ 走至0000號房門口時，因發現房內很多人，告訴人本不想 進去，被告沈○○有叫裡面之工人將告訴人拉進房內等情， 並經被告許○○、梁○○偵查中亦供證屬實（見同上偵卷第二 二八頁及二三０頁），足見被告三人於本院自白有妨害自 由之犯行與事實相符。
（二）告訴人被拉入房間後，即遭房內之全部人即被告三人與劉 ○○及不詳姓名年籍之工人拳打腳踢，告訴人甲1於偵查及 原審法院審理時即證述：我被拉進去後就一直被打，全部 的人都有動手，他們打我七、八分鐘，有用手及腳打我踹 我，我的姿勢有換，就有看到他們。我確定梁○○有用手打 我，許○○用拳腳打我。當時沒有人喊停，是我被打的沒力 躺在那，才停止等語（見偵卷第二０六頁及原審法院九十 五年十月十七日審判筆錄），被告梁○○於偵查中亦證稱： 當天是告訴人同意跟我上樓，是沈○○叫工人拉他進去一陣 毒打，當工人停下沈○○就上前毆打（見偵卷第二三０頁） ，於原審法院訊問時亦稱：之後0000號房出來一些人把告 訴人拉進去，進去後一頓毒打，沈○○還帶頭一直打，他們 打了很久才停下來，後來告訴人講了幾句話後，沈○○就上 前打告訴人等語（見原審法院九十五年六月二十三日訊問 筆錄第180頁），而被告沈○○亦坦承有毆打告訴人等情， （本院卷第185頁反面、原審卷二第183頁），足見被告三 人於本院審理中自白有妨害自由及傷害等事亦屬事實。（三）再告訴人Ａ1於偵查中證稱：被告等人打完後，我有聽到旁 邊個女生之聲音說把他衣服脫掉，就很多人來脫我衣服， 我不想讓他們脫，有掙扎，他們就硬脫，我記得都是男生 來脫我衣服，我確定梁○○及許○○都有來脫我衣服。脫完衣 服之後，他們要拍我裸照，我有聽一女聲說幫他拍照。他
們都有輪流拿照相機拍我，梁○○及許○○也有輪流拍照，一 開始他們先壓我在地上，沒拍到臉他們又說這姿勢不好又 打我幾拳，叫我把姿勢擺好，叫我作噁心的笑容還要我握 著我的生殖器拍一張正面照。脫完衣服沒多久，他們拿一 條綠色長棍前面是黑色頭是金屬類，後面不確定是金屬或 塑膠類之物，約八、九十公分，一開始我是跪姿有人壓著 我的背。第一次有插入，沒插很深，有人在拍照，他們又 叫我站著，面對鏡頭用很奇怪的笑容面對鏡頭，要用很開 心、很滿足表情，沈○○又出手打我一、二拳，又換二個年 紀大的打我，又叫我站起來拍很奇怪笑容又叫我拍二次。 他們有叫我換幾個姿勢身體都是彎著，有靠著椅子，第二 次插的比較深，他們又拍我正面裸照，叫我彎著拍，又打 我拍完後他們說我怎麼那麼賤，又打我至吐血。他們打完 又有人說：剛沒拍好，再拍一次，要跟剛剛一樣自己動作 ，否則要扁我。我確定梁○○有過來調整那支棍子，有人說 沒上油，沈○○說痛死他，還說這樣都太輕，不夠。就用力 戳好像有插到我腸子等語（見偵卷第○○○至二０九頁），於 原審法院九十五年十月十七日審理復證稱：被打之後，後 來有很多人脫我衣服，是沈○○指示的，因為現場只有一個 女聲，他說脫衣服。有不同的人拍我裸照，梁○○、許○○都 有，是沈○○指示的，因為現場只有一個女聲，是他下令拍 照的，後來我有聽沈○○及不認識之人他們說要將裸照拿去 賣給壹週刊。之後有不同的人拿棍子插入我肛門，大概三 次左右，都是不同姿勢，有趴在地上、床上、靠在椅子上 ，並對相機作很奇怪的表情。是沈○○指示的，而且被插入 時也有被拍下裸照。沈○○也有拿棍子插入我肛門，因為有 人說棍子沒上油，他說沒有關係，用力痛死他，他就自己 過來用力戳，我感覺戳到腸子，當時我反應後看到他，也 有聽到他這樣說。梁○○有拿棍子調整過，好像在玩，我被 插時他們用手壓著，把我屁股抬高，拿棍子戳進去，當時 我被壓著無法動彈。現場有兩台相機等語綦詳（見原審卷 ㈡第6頁至第17頁）。而被告許○○於偵查時亦具結證稱：沈 ○○叫工人將竿子捅進告訴人肛門，記得有三次，之前他們 拿一罐子抹油，第一次他趴地上，第二、三次趴椅上。梁 ○○在旁邊看。有一個工人也有帶相機在拍。好像一工人說 要把照片賣給壹週刊，沈○○也有追加（見偵卷二二八、二 二九頁）等語；而被告梁○○亦證稱：沈○○叫工人把告訴人 之衣服脫掉，又叫許○○拍告訴人裸照，這時工人又拿同一 台照相機對被害人拍攝，其中一位工人拿出橄欖油，工人 聽她的話將棍子插肛門二次，告訴人有扒在椅子上。沈○○
女有說插深一點這些話等情（見偵卷第二三０頁），於原 審法院訊問時復供稱：沈○○跟工人講說把告訴人的衣服脫 下來，說你照我女兒的照片，也要照你的照片，之後她叫 許○○照，許○○就照她的意思做，照完照片後，有一個工人 從他衣服裡拔出一根綠色棍子，沈○○就叫那工人把棍子插 進告訴人的肛門等語（見原審卷㈡第14頁反面），告訴人 上開所證述其有遭被告沈○○下令在場之人強行脫衣、拍下 裸照及以長棍插入其肛門三次等情，與被告三人之自白對 甲1有妨害自由、強制、傷害等犯行亦相吻合，亦屬事實 。
（四）另告訴人Ａ1遭被告等人拍攝裸照及持長棍插入告訴人之肛 門後，被告梁○○等人將在3009號房之少年B1帶來0000號房 ，被告沈○○等人又出手打告訴人，被告沈○○並以飯店之白 色毛巾勒住甲1之脖子，並抓甲1之頭部敲地及撞牆以強暴 之方式要求告訴人爬行至少年B1面前，對少年B1磕十個響 頭，並要求甲1書立悔過書，許○○則將煙灰彈入甲1之嘴巴 內，被告梁○○並強行取走甲1之外僑居留證影本，之後沈○ ○、劉○○與其他真實姓名、年籍均不詳之男子甚出言恐嚇 甲1：「要讓你精神崩潰，最好回家自殺」、「如果敢去 報警就死定了，要殺你全家」、「要剪斷你的命根子，劃 破你的臉」、「要將照片賣給壹週刊」等語，亦經告訴人 於偵查中證稱：後來B1來了，大家就一直打我耳朵，沈○○ 一直打我耳光教我不准哭不准我抬頭不准出聲。有聽到一 男子說給大家磕頭跟大家道謝，大家幫我，沈○○就抓我頭 往地上撞，叫我自己磕後，沈○○說不夠響，就拿毛巾勒我 脖子將毛巾塞我嘴巴並拿毛巾勒我脖子，打我胸感覺不夠 ，又抓我頭去撞牆，後來我喊了一聲Toby，許○○說我是To by的哥哥，我說我跟你弟那麼好，你怎麼這樣對我，許○○ 就說好了叫他吃煙灰就結束，就叫我把嘴巴張開，將煙灰 彈入我嘴巴。有人說不夠，就打我，梁○○就來自己打我， 有人說打夠，讓他學烏龜爬，有人踩我背、頸我若爬太快 姿勢不好看，就一直踢我要我重爬。之後沈○○就叫我寫悔 過書，我說我沒做錯事，為何要寫，沈○○就打我耳光，一 直叫我寫。他們有人說要讓我心靈崩潰，最好回家自殺， 教我不要報警，否則殺我全家，也知道我弟弟在哪裡唸書 剪斷我命根子劃破我臉，他們講完就陸續走了。梁○○及許 拿出我的皮包互翻，並說找到你家的地址，拿走我的居留 證影本。亦據告訴人於偵查中證在卷（見偵查卷第208頁 及第209頁）。亦於原審法院審理時證稱：沈○○及其他不 同的人大家有一起講要我磕十個響頭，我磕了快二十個，
他們抓著我的頭往地上磕，沈○○抓我的頭撞牆、敲地上， 還有以白色毛巾勒住我脖子。後來他們要走時梁○○、許○○ 未經我同意把我的居留證影本拿走，在○○飯店便條紙上所 寫的悔過書是沈○○、梁○○及許○○他們叫我寫的，主要是沈 ○○跟我講便條紙的內容，許○○也有參與意見，但我不同意 ，我說我什麼都沒做，我不要寫，他們就打我，梁○○也有 出手打我。他們說寫是有法律效用。當天在房間內約有一 、二小時。沈○○、梁○○及不認識的人有說威脅，恐嚇我的 話，他們說要把照片賣給壹週刊，要讓我受到心靈的傷害 ，最好回去自殺，如果我敢跟別人講，他們來追殺我弟、 我家人，他們還威脅我說要剪斷我的命根子。許○○、梁○○ 拿我的居留證影本是說這樣寫的悔過書有法律效用，他們 拿著我的影本時就有說看到我家的地址（見原審卷二第16 頁至19頁反面），顯見被告三人坦承上開妨害自由、強制 、恐嚇之犯行亦與事實相符。
（五）告訴人因受到被告等人之毆打、以強暴之方式持長棍插入 肛門及命其為爬行、磕頭及書立悔過書等無義務之事，因 而受有右側頭部血腫（2×2）及右耳（2×2）、鼻樑（1×1 ）、左眼下（1×0.5）、左耳輪2/3擦傷、右前胸、左前胸 各擦傷（8×4；4×4）、兩側上肢即左前臂（4×4）、左肘 （2×2）、右肘（2×1）擦傷、左下背部擦傷（20×15）、 兩側下肢右膝（5×4）左膝（0.5×0.5；3×2）擦傷及肛門3 點鐘位置擦傷（4×3）及裂傷1公分等傷害，有○○綜合醫院 診斷證明書、驗傷診斷書為憑（見偵卷第45-2頁、45-3頁 ）。而如前所述，當時現場係由沈○○下令將告訴人拉入房 間內，並脫其衣服並拍裸照，復指示將長棍插入告訴人之 肛門，並要求告訴人磕頭道歉及寫悔過書，顯見在場之人 均係聽命被告沈○○之指示行事，現場係由被告沈○○所控制 ，而非被告許○○，且被告梁○○於原審法院95年6月23日訊 問時稱：是沈○○叫我約告訴人出來，告訴人是我學弟，所 以他可以知道我可以問出告訴人的電話，沈○○要我積極約 告訴人出來，我跟沈○○在她住處聊天，閒聊，許○○有在場 ，她一直說他很生氣，要找人教訓他，她希望我約告訴人 出來當她及他女兒面前道歉，後來我約告訴人，他也說好 。沈○○之前有說告訴人應該被打一頓，他說希望能讓他體 驗一下被強姦是什麼感覺等語（原審卷㈠第14頁反面、第1 5頁），被告許○○於偵查中亦供承：5月11日梁○○打電話說 她太太被告訴人強暴過還有照相，他說他想出口氣，隔天 我們吃飯時梁○○說這口氣一定要出，他問我是否一起去， 因他怕告訴人帶人過去，他說他岳母，想要教訓這人，要
在場，並說他岳母想拿東西捅他屁股，讓告訴人感受一下 被強暴的感覺，當時是12日3點多，我就去見他岳母，他 岳母說要我幫他出口氣，請我幫忙出口氣。當天在他家吃 晚飯時，他岳母有說要找一群不知是何人之員工教訓他一 下。沈○○樓下沒有裝潢，當天沈○○專程為這事定了兩間房 ，那些人印象中約有4、5人，先在沈○○家就有看到，沈○○ 有對他們說要教訓這個人，那些人來沈○○家沒有談裝璜， 直接就談教訓告訴人之事，中午吃飯時我與梁○○有討論如 何教訓告訴人，他有問我是要在旅館做，還是在沈○○家做 ，在沈○○家中時，沈○○有說要東西插告訴人肛門等情（見 偵卷第122、123頁、127頁），且於原審法院95年6月23日 訊問時供稱：沈○○有說要教訓告訴人，當時是在沈○○她家 說等語，復參以被告梁○○供述長棍是沈○○當天下午5、6點 時去買的，在飯店中是一位工人將棍子藏在衣袖中，而後 拿出來（見偵卷第230頁），被告許○○於偵查時供稱拍裸 照之相機是拿沈○○向別人借來的數位相機，在沈○○家中沈 ○○就有拿給我等情，其等復均否認係其要求被告沈○○準備 相機、棍子並找劉○○等人一同參與，由此可見本案發生之 原因是因為被告沈○○認為告訴人甲1曾強暴其女兒並拍下 裸照，為出口氣教訓告訴人，因而找來被告梁○○及劉○○等 人一同為之，而被告梁○○因擔心告訴人亦會找人在場，而 商情其學長即被告許○○一同前往，被告沈○○事前即曾表示 要以器物插入告訴人之肛門，讓告訴人體驗被強姦之感覺 ，而非其臨時起意，且被告等人於事前即先於被告沈○○家 中商談如何教訓告訴人，被告沈○○並事先備妥相機及長棍 交由許○○及劉○○等人使用，故本案主導、策畫及現場控制 之人顯係被告沈○○無誤。再由被告許○○、梁○○及劉○○等人 於被告沈○○下令指示時，均未為任何遲疑或加以阻止，而 立即予以配合等情觀之，益見就被告三人與劉○○等人對於 告訴人指訴之前揭犯行均於事前即已知情而有所謀議；是 被告沈○○稱本案並非伊所主導，伊本無意報復，只是要道 歉，是被告梁○○稱甲1有黑道背景，許○○亦稱只有一個人 怕到時壓不住，伊是當場受告訴人言語刺激，一時衝動而 臨時起意要工人持棍插告訴人肛門，此並非事前謀議之內 容云云，及被告許○○、梁○○辯稱其對於被告沈○○及劉○○等 人所為之犯行均無犯意聯絡及行為分擔云云，均不足取。（六）綜上，被告三人自白上開犯行，核與告訴人之指訴相符。 此外，復有○○○○商業銀行個金處簡便行文表、○○大飯店股 份有限公司電子計算機統一發票、簽帳單、台北○○國際大 飯店住宿登記證、現場照片、台北○○國際大飯店大樓監視
畫面光碟片八片、磁碟片、翻拍照片等附卷可稽。足證被 告自白與事實相符，亦堪採信。本件事證明確，被告三人 有共同為妨害自由、傷害、強制及恐嚇之犯行，堪以認定 ，應依法論科。
二、查被告行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法，於九十 五年七月一日施行，關於刑法變更後之新舊法律適用問題， 均應依修正後刑法第二條第一項：「行為後法律有變更者， 適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則決定 ；且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽 連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部 罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十 五年度第八次刑庭會議決議參照）。爰先就本案有關新舊法 比較部分論述如下：
（一）刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪、同法第二百七十 七條第一項之傷害罪之法定刑均有罰金刑，比較修正後刑 法施行法所增訂第一條之一規定：「中華民國九十四年一 月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位 為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未 修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施 行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十 六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數 額提高為三倍」，修正後刑法施行法第一條之一第二項與 罰金罰鍰提高標準條例第一條，因上開各罪罰金刑之最高 額度均屬相同，並非刑罰法令之變更，無刑法第二條第一 項比較新舊法之適用，應適用裁判時之刑法施行法第一條 之一（最高法院九十五年度第二十一次刑事庭會議決議參 照）。又刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之種類如 下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，是 依修正後之法律，前開各罪所得科處之罰金刑最低則均為 新臺幣一千元，與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第 一條前段規定之提高倍數十倍及修正前刑法第三十三條第 五款規定之罰金最低額一元相比較，新舊法關於上開各罪 所得科處之罰金刑最高額並無不同規定，然新法將上開各 罪罰金刑之最低額提高為一千元，比較上述修正前、後之 刑罰法律，自以被告行為時關於刑法第三十三條第五款規 定科處罰金刑之法律較有利。
（二）刑法第五十五條後段之牽連犯規定亦於九十四年一月七日 刪除，並於九十五年七月一日施行。是於新法修正施行後
，行為人之方法、結果之數犯罪行為，即須分論併罰。此 刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之 法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定， 比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律 即舊法就其犯行論以牽連犯。
（三）又新法第二條第一項之規定，係規範行為後「法律變更」 所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相 同，即無比較適用問題，非此條所指之法律有變更，最高 法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議於想像競合 犯部分，即認新法第五十五條但書係科刑之限制，為法理 之明文化，另亦認新法第五十九條規定為法院酌減審認標 準見解之明文化，均非屬法律之變更，若純為文字修正者 ，更應同此，最高法院九十五年十一月七日九十五年第二 十一次刑事庭會議決議參照。從而刑法第二十八條共犯之 規定，於修正前規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為 者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共 同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本條之修正理由係為 排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本條所規定之正犯之 外。上開條文之修正均屬法理之明文化，對被告而言無有 利、不利之情形，是無新舊法比較之問題，自應逕行適用 裁判時法。
三、按民國八十八年四月二十一日修正公布之刑法第十條第五項 第二款規定，以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之 性器、肛門之侵入行為，亦屬性交行為。惟適用該項之規定 ，除行為人客觀上要有以身體或器物侵入他人性器之行為外 ，行為人主觀上尚須要有性交之意識，亦即以該侵入行為， 興奮或滿足自己性慾之性意識，始克當之，而此行為人主觀 之性意識，並非單以被害人有無羞辱感為依據（最高法院九 十六年度台上字第六四四號判決參照）。本件被告等人以強 暴之方式，違反告訴人之意願，以長棍插入告訴人甲1之肛 門，客觀上雖符合刑法第十條第五項所稱之性交定義，惟其 主觀上被告等人對於以長棍插入告訴人肛門之事，並無滿足 或興奮在場任何之人性慾之性意識，亦即被告等人所為，其 目的係在單純使告訴人之身體健康受傷害，所為報復行為， 並無性交之主觀上意識存在，雖被告等有供稱：沈○○有說讓 告訴人體驗被強姦之感覺而為此一行為云云，惟此為被告等 人實施報復手段，為傷害之方式，並非在主觀上滿足或興奮 任何在場之被告，是其所為核與強制性交主觀要件不相符合 ，被告等辯稱其無強制性交之犯意，不構成強制性交，自足 採信。再查被告等雖以：「要讓你精神崩潰，最好回家自殺
」、「如果敢去報警就死定了，要殺你全家」、「要剪斷你 的命根子，劃破你的臉」、「要將照片賣給壹週刊」等語恐 嚇甲1。惟刑法第305條之恐嚇罪，係指單純以將來加害生命 、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全 者而言。如對於他人之生命、身體等，以現實之強暴脅迫手 段加以危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利，應 構成刑法第304條之強制罪，而非同法第305條之恐嚇危害安 全罪。又刑法第302條之妨害自由罪，係妨害他人自由之概 括的規定，故行為人具有一定目的，以非法方法剝奪人之行 動自由者，除法律別有處罰較重之規定（例如略誘及擄人勒 贖等罪），應適用各該規定處斷外，如以使人行無義務之事 ，或妨害人行使權利為目的，而其強暴脅迫復已達於剝奪人 行動自由之程度，即衹成立本罪，不應再依同法第304條論 處。誠以此項使人行無義務之事，或妨害人行使權利之低度 行為，應為非法剝奪人之行動自由之高度行為所吸收，不能 以其目的係在使人行無義務之事，或妨害人行使權利，認為 係觸犯刑法第302條第1項及第304條第1項之二罪名，而依同 法第55條從一重處斷。是本件被告三人被訴強制罪、恐嚇罪 、妨害自由罪應僅單純論以刑法第302條第1項之妨害自由罪 ，再其另犯刑法第277條第1項之傷害罪與妨害自由罪，兩罪 間具有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之 規定，從一重之妨害自由罪處斷。被告沈○○、梁○○、許○○與 劉○○及其他真實姓名、年籍均不詳之三名男子，就上開犯行 間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。公訴人認被告等人 所犯係另構成刑法第222條第1項第5款之加重強制性交罪， 如前所述，此部分被告等並無「性交」主觀犯意，則此部分 自不另成立上開罪名，公訴人認此部分與論罪之部分有牽連 犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪判決之諭知，又公訴人 起訴被告等所為另犯刑法第304條及第305條之罪，如上述此 部分僅單純論以刑法第302條第1項之妨害自由罪一罪，自無 再予依法論罪科刑。又公訴人補充理由書雖認被告強行取走 告訴人之居留證影本係構成刑法第三百二十八條第一項之強 盜罪，而與前揭強制性交犯行成立結合犯，構成刑法第三百 三十二條第二項第二款之強盜強制性交罪嫌，惟依告訴人所 述被告梁○○拿伊居留證影本是說這樣寫的悔過書有法律效用 ，他們拿伊影本時就有說看到伊家的地址等情可知，被告等 人拿取居留證影本之目的應係用以證明悔過書係告訴人所書 立而具法律效力，並以此查得其地址，並非圖該居留證影本 之財產價值，主觀上尚難認有何為自己不法所有之意圖，且 居留證影本既非正本，客觀上亦難認具有財產價值，是公訴
人認被告所為係犯刑法強盜強制性交罪嫌，亦有未洽，此部 分與前開不構成加重強制性交罪部分屬結合犯一罪之關係， 爰亦不另為無罪判決之諭知。原審予以依法論科固非無見， 惟⒈按刑法第二百二十一條第一項強制性交罪之規定於八十 八年四月二十一日修正通過，而所謂之「性交」，依刑法第 十條第五項之規定係指以性器進入他人之性器、口腔、肛門 或以性器官以外之身體部位或其他異物進入他人之性器、肛 門之行為，而八十八年四月二十一日立法院修法時，在一讀 會通過之「性交」定義，原為「肛交、口交或意圖滿足性慾 以異物插入生殖器或肛門者，以性交論，惟嗣後經朝野協商 ，將意圖滿足性慾刪除，由此觀之，刑法所稱之「性交」行 為，並未設有意圖滿足性慾之特殊主觀構成要件，另參酌九 十四年二月二日修正之刑法僅於原條文增列「非基於正當目 的所為」等文字，以排除醫療或其正當目的所為之進入性器 行為有構成性交之可能，而未增加「意圖滿足性慾」此一要 件，且考量前揭條文所欲保護之法益既係個人之性自主決定 權，是有關性交行為之成立，主觀上應不以滿足性慾為必要 ，倘行為人主觀上有侵害他人性自主決定權之故意，亦可認 其具有強制性交之故意。而認構成刑法第222 條第1項第1款 之加重強制性交罪，其法律見解尚有未洽。⒉又本件被告等