臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第1800號
上 訴 人
即 自訴 人 黃恒星
自訴代理人 李文傑律師
彭首席律師
上 訴 人
即 被 告 范光源
上列上訴人等因妨害家庭案件，不服臺灣新竹地方法院102年度
自字第3號，中華民國102年7月16日第一審判決，提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決除附表二編號14外，其餘部分均撤銷。甲○○所犯如附表一所示之相姦罪，各處如附表一主文欄所示之刑。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴如附表二之部分均無罪。
事 實
一、緣丙○○與乙○○為夫妻關係，甲○○於99年4 月則任職新 竹縣政府警察局竹北分局三民派出所（下稱三民派出所）， 因處理乙○○車禍事件而結識乙○○。甲○○明知乙○○（ 乙○○涉犯通姦部分未據自訴）為有配偶之人，竟基於相姦 之犯意，分別於附表一所載之時間、地點，與乙○○發生性 關係，相姦行為計4 次（詳如附表一各編號所示）。嗣於10 2 年1 月間，丙○○在住處發現甲○○、乙○○之對話錄音 光碟，始查悉上情。
二、案經丙○○委請律師為自訴代理人提起自訴。 理 由
壹、程序方面：
一、告訴期間：按刑事訴訟法第237 條第1 項固規定告訴乃論之 罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內 為之。然此所謂之「知悉犯人」係指得為告訴人之人確知犯 人之犯罪行為而言，以其主觀為標準，且其知悉必須達於確 信之程度，故若事涉曖昧，雖有懷疑未得實證，因而遲疑未 告，其告訴期間並不進行（最高法院71年台上字第6590 號 判決參照）。經查：
㈠本件自訴人係於102 年1 年間取得證人乙○○與被告甲○○ 之電話錄音光碟片（見原審卷一第6 頁）後，知悉被告涉嫌 相姦罪嫌，而於102 年3 月4 日委請代理人具狀向原審自訴 被告涉犯相姦罪嫌，本件提起自訴時間，尚未逾越法定之6 個月期間，認本件自訴之訴追條件並未欠缺，應認合法。
㈡雖自訴人於100 年11月4 日經新竹縣政府警察局竹東分局就 被告另與證人乙○○間之債務事件訪談中自承：以於100 年 9 月間知悉有被告這個人，伊相信被告與乙○○有交往過密 之情形，伊可提供被告與乙○○對話錄音片段，其他資料尚 在整理中等語（見原審卷一第105-106 頁），且證人楊貴源 亦證稱：伊於被告、自訴人、乙○○三人協調債務時在場， 伊親爾聽聞自訴人提及乙○○曾經告知自訴人有關被告性器 官包皮究否曾經割開之特徵，更表示握有被告與乙○○二人 盡出汽車旅館之影像畫面等語（見本院卷二第24頁背面）， 並經本院函調明確，有新竹縣政府警察局竹東分局102 年9 月9 日竹縣○○○○○0000000000號函及附件（見本院卷一 第83頁、附件見本院卷二）在卷可稽。惟：
1.自訴人所指之「被告與乙○○對話錄音片段」，業經證人 即在場處理前開債務事件之員警薛禹發於原審具結證稱： 100 年9 月7 日係自訴人與其妻乙○○至竹東派出所稱甲 ○○向乙○○借錢並有不正當男女交往情形，後經上報竹 東分局二組介入調查。因自訴人未進一步提供相關事證， 故未查出、未知悉被告與乙○○有何通姦、相姦罪嫌，至 於自訴人所指之相關錄音，伊亦並未聽過全段錄音，當時 自訴人以筆電播放等語（見原審卷二第10至18頁）、另證 人即處理前開債務事件之員警徐錦鳳亦證稱：沒聽到光碟 播放內容，也不知自訴人以何機器播放等語（見原審卷二 第17頁）；而經原審、臺灣新竹地方法院檢察署101 年度 偵字第5487號被告另涉恐嚇案件承辦檢察官勘驗自訴人所 指之「被告與乙○○對話錄音片段」錄音光碟，亦均未存 有任何提及被告、證人乙○○間之男女關係之對話乙節， 亦經原審調取臺灣新竹地方法院檢察署101 年度偵字第54 87號偵查卷查閱屬實，並有該案影印卷（見原審卷一第99 -116頁，其中電話光碟譯文見101 年6 月20日檢察官勘驗 筆錄（見原審卷一第100 頁）、原審102 年6 月4 日勘驗 筆錄（見原審卷一第、第19 6-203頁）在卷可佐，是由自 訴人於訪談中所指之「被告與乙○○對話錄音片段」以觀 ，尚無可認自訴人由該錄音可知悉本件被告、證人乙○○ 間通、相姦之事實。
2.復自訴人於本院亦具結證稱：伊請被告所屬警政單位幫忙 調查被告與乙○○間之關係時，並未持有被告與乙○○進 出汽車旅館之錄影畫面，然於訪談中，為使被告坦承與乙 ○○之確實關係程度，即仿一般警務機關之「假設性」問 話方式，以求突破被告心防，惟實際伊並不確定被告與乙 ○○間究竟為何等關係，伊詢問乙○○之時，乙○○亦未
告知伊有何不當之關係存在，直至102 年1 月間發現本件 提出之錄音檔案，方確認被告與乙○○間有發生性行為等 語（見本院卷一第106-107 頁）。輔以被告始終否認與乙 ○○發生性關係之相姦犯行，自殊難認定自訴人於100 年 9 月間就前開債務關係與被告產生糾紛之際，主觀上即已 確信被告與證人乙○○相姦之犯行，至多僅能認定自訴人 就此有所懷疑尚未得實證。故自訴人於此期間因事涉曖昧 而遲疑未告，其告訴期間並不進行，而難認本件自訴已逾 越告訴期間。
二、本院審理範圍：原判決附表二編號14之部分，業經自訴人於 102 年10月1 日具狀撤回上訴，業經本院函轉臺灣高等法院 檢察署由檢察官於102 年10月4 日函覆同意撤回該部乙節， 有刑事撤回一部上訴狀（見本院卷一第86頁）、本院102 年 10月3 日院鎮刑慎102 上易1800字第0000000000號函（見本 院卷一第87頁）、臺灣高等法院檢察署102 年10月4 日檢紀 奈字第0000000000號函（見本院卷一第88頁）在卷可稽。是 原判決附表二編號14之部分不在本院審理之範圍內，附此敘 明。
三、證據能力部分
㈠刑事訴訟法第159 條之4 第3 款所稱其他於可信之特別情況 下所製作之文書，係指在類型上，與同條第1 款公務文書、 第2 款業務文書等具有同樣高度可信性之其他例行性文書而 言，例如被廣泛使用之官方公報、統計表、體育紀錄、學術 論文、家譜等是。而基於「備忘」之目的所製作之日記帳， 除已該當於商業帳簿之性質，可認係第2 款特信性文書外， 是否屬於第3 款其他特信性文書，必須就其製作過程具體地 進行特別可信性之情況保障性判斷，方足以確定，無從單憑 文書本身為確認，亦與第1 、2 款之文書一般均無庸傳訊其 製作人到庭重述已往事實或數據之必要者有別。參照英美法 之「備忘理論」，此類型文書可信性情況之保障，應就其內 容是否為供述人自己經歷之事實（不論出於供述人本人或他 人之記載），是否係在印象清晰時所為之記載，及其記述有 無具備準確性等外部條件為立證。從而製作人（或供述人） 在審判中之供述，如與備忘文書之內容相同者，逕以其之供 述為據即足，該文書是否符合傳聞之例外，即不具重要性（ 是否作為非供述證據之證據物使用，係另一問題），必也在 提示備忘文書後，仍然不能使製作人（或供述人）喚起記憶 之情形，該文書乃屬過去記憶之紀錄，即有作為證據之必要 性，如其又已具備符合與第1 、2 款文書同樣高度可信性之 情況保障，始屬第3 款其他可性信文書（卷附最高法院100
年度台上字第5502號判決參照）。本件乙○○筆記本中「時 間分割表」節本（見原審卷一第77至89頁），係被告以外之 人於審判外之書面陳述，係屬傳聞證據，則其是否於本件中 具有證據能力，自應依前述「備忘理論」，亦即文書應具可 信性情況之保障，即就其內容是否為供述人自己經歷之事實 、是否係在印象清晰時所為之記載、及其記述有無具備準確 性等外部條件為斷。經查：
1.自訴人、自訴代理人提出記載本件時間分割表筆記本之原 件，且據證人乙○○於原審具結證述：前開時間分割表為 伊親筆製作等語在卷可查（見原審卷二第21至22頁）。經 原審核對本件節本與筆記本原件相符。
2.惟觀諸該時間分割表記載內容：經比較⑴與被告有關之『 源』記載，與⑵其餘部分，前開⑵其餘部分之記載固均依 循筆記本指引塗上不同顏色以達管理人生之目標（見原審 卷一第223 頁之指引）；且綿密、連續紀錄朋友姓名、地 點、所進行之私密日常活動，包括子女班級出遊、上課、 個人出國等事項可認此為證人乙○○依日期推進而紀錄日 常活動之文書，而可認係每日逐日翔實記載。惟⑴與被告 有關之『源』之記載，雖有若筆記本記載指引均統以「紅 色」筆記，然未更就與被告相關之時間以「顏色區塊」區 分、亦無單獨統一之「顏色區塊」，偶為代表陪伴家人及 休閒之藍色內、偶為代表工作時間之紫色區塊內，再以「 紅色」筆記「浮」記於各種不同顏色區塊上，可認該紅色 係與筆記指引所指之「顏色區塊」時間分割法大相逕庭。 且由其記載之紅「筆色」以觀，證人乙○○記載之期間係 自99年4 月至100 年4 月止，長達1 年有餘，其相關之紅 「筆色」、斷水情形，竟均相同，竟未若筆記本內其餘⑵ 之部分因日時過久而有換筆，導致「筆色」之差異、產生 色差情形，更甚⑴之紅色油墨粗細，與同月份中同為使用 「紅色」記載者即每月之星期「六」、「日」二字，於99 年5 月、6 月、100 年2 月、3 月、4 月更明顯出現兩種 不同之油墨、粗細差異，而有同月份之紅色記載，竟出現 兩種不同之紅色筆痕？是難認該⑴與被告有關之『源』記 載，與⑵其餘部分記載，同係逐日真實記載、而係非自然 依照時間分割之記載，而有臨訟製作之粗糙、針對性紀錄 之疑，而不具特殊可信之情形。
3.再經原審調取被告自99年8 月底至100 年4 月底間任職於 竹東派出所之勤務表、出勤紀錄（其中99年4 月1 日起至 同年8 月31日止之勤務紀錄因已逾保存年限而無法調取， 該期間僅以99年4 月24日、5 月11日、5 月18日、5 月21
日、5 月27日、5 月30日、6 月29日、7 月18日勤務表電 子檔紀錄參酌），與證人乙○○之筆記本時間分割表互為 核對，其中附表二編號3 、4 、6 、9 、11、12、18、22 、24部分，依據被告勤務分配表所載，被告則於附表二編 號3 、4 、6 、9 、11、12、18、24之時係備勤狀態，令 於附表編號22之時更正在值班狀態（相關頁數如附表二證 據欄所載）等情，有新竹縣政府警察局竹東分局102 年5 月24日竹縣東警偵字第0000000000號函及附件竹東派出所 勤務分配表、新竹縣政府警察局竹北分局102 年5 月30日 竹縣北警人字第0000000000號函及附件三民派出所之勤務 分配表（見原審卷一第127 至184 頁、第210 至219 頁、 第210-219 頁）在卷可稽，復證人乙○○亦於原審證稱： 伊並不知悉被告之出勤狀況，但以伊瞭解，被告均係在無 值勤狀況下，方與伊相約等語（見原審卷二第37頁），是 證人乙○○筆記本中時間分割表之記載與被告之值勤時間 互有衝突，尚難認其記述具備準確性之外部條件。 4.故可認該時間分割表內之記載方式與時間分割表之原意不 同，亦難認係逐日真實記載，而有臨訟製作之粗糙、針對 性紀錄之疑，而不具特殊可信之情形，揆之前揭說明，該 文書與前揭刑事訴訟法第159 條之4 第3 款規定不合，而 不具有證據能力。
㈡另就乙○○書寫自白書（見原審卷一第72至76頁）言：刑事 訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立 法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據 ，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔 保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信 性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用 性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能 力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之5 及第206 條等情形，始例外認其 有證據能力。而證人乙○○製作之自白書，業經證人乙○○ 於原審具結證述，是證人乙○○之自白書係於審判外、依據 前開所述無證據能力之筆記本書寫內容照抄，顯不具有其特 殊信用性之情形，是就自白書之內容自難認有證據能力。 ㈢證人乙○○與被告間之通聯錄音光碟部分：
1.按「刑事訴訟法上『證據排除原則』，係指將具有證據價 值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則 。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第 315 條之1 與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範
所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第29 條第3 款之規定『監察者為通訊之一方或已得通訊之一方 事先同意，而非出於不法目的者，不罰』，通訊之一方非 出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則 之適用（最高法院92年度台上字第2677號刑事判決意旨可 資參照）。
2.且偵查機關『違法』偵查蒐證適用『證據排除原則』之主 要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理 論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民 事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查 、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使 人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府 濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此 與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋 私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可 期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生 蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告 之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得 請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制， 無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除， 即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之 證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被 告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反 而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證 之效果。是偵查機關『違法』偵查蒐證與私人『不法』取 證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除 與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取 證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私 人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私 人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白 （性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任 意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴 力方式取證，例外地，應排除該證據之證據能力（最高法 院97年度台上字第734 號刑事判決參照）。 3.本件錄音光碟內容係由通訊之一方即證人乙○○所錄製， 且證人乙○○亦於原審證稱：「這個（指錄音）應該是在 先生還沒有發現之前，因為在跟甲○○交往當中，有好幾 次我有問被告要如何還款，他都沒有回答，他也沒有給我 任何借據，當時我有點想要自保，所以才開始做錄音的動 作，所以不是同一個時間錄下來的，那個部分應該是在去
竹東分局作訪談紀錄之前，但是是不同時間的錄音。」（ 見原審卷二第25頁），是可認證人錄音之目的係為保護自 己，亦非不法，且為自訴人由證人乙○○處自行取得之證 據，並非強暴、脅迫方式取得乙節，業經證人乙○○於原 審具結證述明確，按之前揭說明，即無證據排除原則之適 用。
㈣按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本判決下列所引供述 證據，檢察官、被告及辯護人均未爭執其證據能力，且於本 院準備程序中積極表示同意引用為證據（見本院卷第74頁背 面至第77頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當 之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條 之5 第2 項規定，認有證據能力。
㈤本案後所引述之非供述證據，其作成及取得程序均無違法之 處，且與本案具有關連性，證據能力均無疑義，併予敘明。貳、有罪部分：
一、訊據被告甲○○就於99年4 月間任職三民派出所期間，處理 證人乙○○車禍事件結識證人乙○○，並知悉證人乙○○屬 有配偶之人乙節，於本院調查、審理時均坦承不諱，惟仍矢 口否認有何相姦之犯行，辯稱：並未於附表一所示之時間與 證人乙○○有何會面之情形，更無發生性關係云云。經查： ㈠自訴人與乙○○於86年3 月14日結婚，並於86年7 月16日為 結婚登記，婚姻關係現仍存續中，乙○○為有配偶之人等事 實，除為被告所不爭執外，並經證人乙○○證述：被告為伊 處理車禍筆錄時，看過伊身分證，身分證上配偶欄有確實記 載等情明確（見原審卷二第20頁），並有自訴人、乙○○之 個人戶籍資料在卷可憑（見原審卷二第2 、3 頁），堪以認 定。
㈡就附表一編號1之部分：
1.該部分事實，業經證人乙○○於原審具結證稱：「當時他 （指被告）跟我第一次見面大概在99年5 月6 號的時候， 他送我去參加一個會議，然後接著下午就去KTV 唱歌，再 接著近期就到99年5 月11號，我們就相約在內灣橫山那邊
，在一處涼亭跟我告白說他對我有好感，他說不想有婚姻 的約束，但是想跟我交往，那段期間我先生長期在大陸工 作，很少對我陪伴、關心，我心靈有點空虛就在那一次發 生第一次性關係，接著後續都有在聯絡」等情明確（見原 審卷二第20頁）。
2.復由自訴人提出之證人乙○○、被告間之電話通聯譯文顯 示：「女（指證人乙○○）問：我現在冷靜想再確定一些 問題，當初追求我的時候，你多次帶我到汽車旅館發生性 關係，是喜歡我還是為了性？我想再確定。男（被告）答 ：喜歡你啦。」、「（女問：那你記得第一次是在那汽車 旅館？）男答：你現在問我這個真的」、「（女問：我告 訴你是在那裡，是在內灣的旅館）男答：不是。」、「（ 女問：不是？那你告訴我是在哪裡？）男不答。」、「（ 女問：忘啦？）男答：我沒有忘，不想講」，「女問：甲 ○○，我心理有一個問題很想問你。去年三月派出所做完 筆錄後，你主動約我，主動打電話給我，第一次你在橫山 說喜歡我開始，我們第一次去橫山汽車旅館發生關係，你 那個時候你對我的動機是什麼？是想純心騙我還是什麼？ ）男答：喜歡你。」等情，有錄音光碟在卷可稽（見原審 卷一第7 頁），並經原審勘驗明確（見原審卷二第79頁） 。前開通話內容核與證人乙○○於原審具結證述內容相符 ，且被告就熱烈追求證人乙○○之事實亦未為否認，更甚 證人乙○○於電話中數度追問第1 次發生性關係之地點， 被告就此均未否認曾經發生性關係之情，苟被告並未與證 人乙○○發生性關係，理應斷然否認，而非迴避回答地點 之所在，可認二人確實曾經發生性關係。
3.輔以被告於附表一編號1 所載之日期99年5 月11日於任職 之三民派出所排班為輪休等情，有勤務分配表在卷可稽（ 見原審卷一第212 頁），亦可佐證人乙○○所指：二人因 被告休假而見面等情（見原審卷二第37頁）。故由證人乙 ○○之證述、被告之勤務分配表等，足證證人乙○○證述 之真實性，而可認定被告於附表一編號1 所載之日期與證 人乙○○為相姦之事實。
㈢關於附表一編號19部分：
1.附表一編號19所載之「100 年1 月11日」係證人乙○○之 生日等情，有證人乙○○之個人戶籍資料在卷可憑（見原 審卷二第3頁）。且證人乙○○亦於原審具結證稱：「1月 11號那天是我生日我記得，那天他有買蛋糕，然後我們到 應該是采舍HOTEL，先吃完蛋糕然後才開始有性行為，然 後他的一般的習慣是...很難敘述，因為我都穿裙子，還
有絲襪，他習慣會把絲襪撕開，然後就直接進來，然後就 這樣，然後到完事」明確（見原審卷二第37頁），且證人 乙○○於原審就此部分之證述，係無需觀看任何筆記本時 間分割表之文書記載即可主動明確陳述，是以證人乙○○ 對生日當天之印象、記憶深刻，衡與常情相符，應具憑信 性。
2.輔以被告於附表一編號19所載之日期100 年1 月11日於任 職之新竹縣政府警察局竹東分局竹東派出所排班為輪休等 情，有勤務分配表在卷可稽（見原審卷一第138 頁），亦 可佐證人乙○○所指：二人因被告休假而見面等情（見原 審卷二第37頁）。故由證人乙○○之證述、被告之勤務分 配表等，足證證人乙○○證述之真實性，而可認定被告於 附表一編號19所載之日期與證人乙○○為相姦之事實。 ㈣關於附表一編號21、23部分：
1.證人乙○○於審理中證述各該編號所載之時間、地點與被 告發生性行為等情：
⑴就附表一編號21之部分，證人乙○○證稱：「（問：有 無印象在班遊的前後有和被告發生性行為？）有。」、 「（問：次數為何？）二月份應該也是2 次到3 次。、 「（問：你有印象日期嗎？）日期不太記得，但是我知 道是2 到3 次。」、「問：100 年2 月19日即班遊前一 天，你有無印象當天你的行程和發生的事情嗎？）抱歉 ，因為真的比較久了我真的不太記得。」、「（問： 100 年2 月21日禮拜一即班遊的後一天，你有無印象當 天你的行程和發生的事情嗎？）我應該是有跟被告碰到 面。」、「（問：100 年2 月21日你跟被告碰面有發生 性行為嗎？）應該有。」、「（問：100 年2 月21日你 還記得地點在哪裡嗎？）21號依我個人判斷應該是在采 舍。」（見原審卷二第58頁）。是以證人乙○○未閱覽 筆記本時間分割表所證稱之內容，參以就100年2月19日 坦然陳稱「並無發生性關係之記憶」而以排除，是可認 證人乙○○就附表一編號21之100年2月21日之記憶為真 實。
⑵就附表一編號23部分，證人乙○○業於原審證稱：伊對 於發生時間較近之部分印象校為深刻，不以時間分割表 回復記憶者，記憶中100 年4 月間有2 次到3 次性關係 等語（見原審卷二第36頁），且更明確證稱：100 年4 月間，與被告碰面次數不多，約僅3 次，與被告發生性 關係大概印象中有2 次，應係月初等語（見原審卷二第 51頁），而與自訴人自訴之100 年4 月間時間相核，僅
附表一編號23所指之100 年4 月7 日係月初，與證人乙 ○○之證述相符。
2.輔以於附表一編號21、23所載之日期100 年2 月21日、4 月7 日，被告於新竹縣政府警察局竹東分局竹東派出所排 班為輪休等情，有勤務分配表在卷可稽（見原審卷一第14 0 、142 頁），亦可佐證人乙○○所指：二人因被告休假 而見面等情（見原審卷二第26頁）。
⒊參以證人乙○○於審理中證稱：自訴人為伊固定之經濟來 源等情（見原審卷二第33頁），而證人乙○○竟自訴人給 付之金錢出借230萬元予被告，致信用破產乙節，除具證 人乙○○證述明確外（見原審卷二第51頁），並為被告自 承：現尚積欠乙○○款項，每月遭扣薪三分之一，先前業 已清償部分等語（見本院卷一第115頁背面），則倘非被 告、乙○○間關係親密、而被告僅為處理車禍事務之員警 ，證人乙○○何以如此毫無保留付出，不惜拿取自訴人錢 財供應被告，致自己信用破產之情狀？更無需將通姦、相 姦情事公諸法庭，以此自毀名節之手段，達到惡意誣陷被 告之目的。復以被告、乙○○間前開通聯電話酌參，亦可 認告、乙○○間存有數次之性關係。
⒋故由證人乙○○之證述、被告之勤務分配表等，足證證人 乙○○證述之真實性，而可認定被告於附表一編號21、23 所載之日期與證人乙○○為相姦之事實。
㈤綜上所述，本案就附表一編號 1、19、21、23部分，事證已 臻明確，被告相姦犯行，堪予認定，自應依法予以論罪科刑 。
二、論罪科刑：核被告附表一所示之行為，係犯刑法第239 條後 段之相姦罪。被告4 次犯行，犯意各別，行為互殊，且犯罪 時間、空間並非緊密，應予分論併罰。
三、撤銷原判決之理由：原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科 刑，固非無見。第查：⑴就附表一編號1 、19、21、23部分 ：原審就證人乙○○筆記本時間分割表之記載未依前開所述 「備忘理論」，亦即文書應具可信性情況之保障，就本件狀 況逐一檢視判斷其內容是否為供述人自己經歷之事實、及其 記述有無具備準確性等外部條件，忽視其有無與公務文書、 業務文書具有同樣高度之信用性，即泛以記載未有中斷、其 蓄意偽作之可能性即小，遽謂上開文書係屬刑事訴訟法第15 9 條之4 第3 款其他於可信之特別情況下所製作之文書，殊 難謂為適法，被告就此部分提起上訴，猶執業經原審指駁而 不採之辯解，否認犯罪，指摘原判決不當，雖為無理由，惟 原判決就此部分亦有理由不備之違誤，而無可維持，被告就
此部分提出上訴雖無理由，然仍應由本院撤銷此部分。⑵就 附表二編號2 、5 、8 、15、17之部分，原審誤以無證據能 力之證人乙○○筆記本時間分割表為證據，並引用證人乙○ ○觀看時間分割表後之證詞，無其他補強證據，遽為被告有 罪之諭知，即有未洽（詳如後叁所述），被告上訴意旨指摘 及此，此部分之上訴為有理由，應由本院撤銷此部分。⑶就 附表二編號3 、4 、6 、7 、9 、11、12、18、22、24之部 分，認證人乙○○之證詞與卷附之被告勤務分配表被告輪值 情形不合，而附表二編號10、13、16、20部分，認證人乙○ ○證述之犯罪地點與自訴人所指之犯罪地點迥異，難以憑採 ，而為不利於被告之認定，故認自訴人之舉證尚未達於通常 一般之人均不致有所懷疑，不能證明被告確有自訴人所指犯 行，而為無罪之諭知（詳如後叁所述），固非無見，惟此部 分仍就證人乙○○筆記本時間分割表之證述為基礎，已如前 述，是原審之判決結果雖與本件判決應為無罪諭知之結果相 同，惟原判決就此部分亦有理由不備之違誤，而無可維持， 自訴人就此部分提出上訴雖無理由，然仍應由本院撤銷原判 決。至自訴人雖於論告時併指陳：有罪部分量刑過輕云云（ 自訴人就原判決有罪部分提出之上訴已逾上訴期間，然因被 告就原判決有罪部分業已提出合法上訴，是此部分仍於本院 審理之範圍，故本院而不另就自訴人對有罪部分逾期之上訴 為駁回之諭知，併此陳明），然關於刑之量定，係實體法上 賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為 罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度 內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級 審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑係法 院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由 裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為 綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷（最高法院99 年 度臺上字第701 號判決亦宣示相類意旨，可供參考）。本件 原審已審酌自訴人所指被告之警務人員身分，且尚衡量被告 其餘之犯罪動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、 犯人之生活狀況、品行、智識程度、犯人與被害人平日之關 係、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，以 行為人之責任為基礎，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之 取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，原審 刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸輕 之裁量權濫用。自訴人所指顯失諸片斷，難認允洽，尚不能 據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當，附此敘明。四、本院爰審酌被告身為警務人員，不知潔身自愛，因職務關係
認識已婚之乙○○，2 人間情感交往、金錢借貸，甚而為附 表一各編號所示之相姦犯行，對自訴人家庭和諧之危害非輕 ，傷害其自訴人對婚姻制度之信賴與歸屬感，肇致證人乙○ ○身心扭曲，且犯後惟未見其對自訴人家庭所造成之上開傷 害有何欲表達愧疚之歉意，實難認其甚具悔意之犯後態度等 一切情狀，且衡量被告其餘之犯罪動機、目的、犯罪時所受 之刺激、犯罪之手段、犯人之生活狀況、品行、智識程度、 犯人與被害人平日之關係、犯罪所生之危險或損害、犯罪後 之態度等一切情狀，判處如主文所示之刑，並諭知易科罰金 之折算標準。末按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51 條之規定，定其應執行之刑。數罪併罰，分別宣告其罪之刑 ，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併 之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第53條、第51 條第5 款分別定有明文。又按刑法第50條業經總統於102 年 1 月23日以總統華總一義字第00000000000 號令修正公布， 並於同年月25日生效施行。修正前刑法第50條規定：「裁判 確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後刑法第50條則規 定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之 一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪 。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易 服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動 之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求 檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，查本案 被告所犯如附表一各編號所示各罪，均為得易科罰金之罪， 而修法前、後就此部分之規範並無不同，此部分自毋須為新 舊法律比較適用，應適用現行之刑法第50條規定，就被告所 犯附表一各編號所示罪刑，定其應執行之刑、諭知易科罰金 之折算標準而如主文所示。
叁、無罪部分
一、自訴意旨另認：被告甲○○明知乙○○為有配偶之人，竟仍 於為附表二所示犯罪時間、地點，與乙○○為相姦犯行，因 認被告各次亦涉犯刑法第239 條後段之相姦罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴 訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。因告 訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否 與事實相符，自應調查其他證據以資審認。倘被害人之陳述 無瑕疵，且就其他方面調查亦與事實相符，即足採為科刑之 基礎。反之，其陳述尚有瑕疵，在未究明前，則不得採為論 罪科刑之根據，否則難認為適法。最高法院52年臺上字第13
00號及61年臺上字第3099號分別著有判例。再者，認定不利 於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有 利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據 。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據 為有罪之認定。最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第 86號及76年臺上字第4986號分別著有判例。三、自訴人認被告涉犯相姦犯行，無非係以證人乙○○之證述、 證人乙○○手書之筆記本時間分割表、證人乙○○之自白書 等（詳如附表二證據欄所示）為主要論據。惟訊據被告則堅 詞否認有何相姦之犯行，而以：並未於附表二所示之時間、 地點與證人乙○○有性行為等語置辯。
四、經查：
㈠就自訴人所舉之證人乙○○手書筆記本時間分割表、自白書 無證據能力乙節，業如前述，茲不贅陳，核先敘明。 ㈡就附表二部分，雖均據證人乙○○於原審證稱：當日有發生 性行為云云，惟：