rie），經由公眾自主之判斷與選擇，去蕪存菁，形成多 數人所接受之主張，多元民主社會其正當性即植基於此。 又民主社會之存續及發展有賴於組成社會之成員的健全， 一個國民祇有於尊重表現自由之社會生活中，始能培養其 理性及成熟之人格，而免遭教條式或壓抑式言論之灌輸， 致成為所謂「單向人」。憲法上表現自由既屬於個人權利 保障，亦屬於制度的保障，其「保障範圍不僅包括受多數 人歡迎之言論或大眾偏好之出版品及著作物，尤應保障少 數人之言論。蓋譁眾取寵或曲學阿世之言行，不必保障亦 廣受接納，唯有特立獨行之士，發為言論，或被目為離經 叛道，始有特加維護之必要，此乃憲法保障表現自由真諦 之所在」。
⒉又按八十九年七月七日，司法院大法官議決釋字第五０九 號解釋，特針對刑法誹謗罪之處罰與言論自由基本權之關 係，著有解釋。認為前述刑罰規定，係為防止妨礙他人自 由權益所必要，與憲法第二十三條所定之比例原則尚無違 背。其解釋文稱（略以）：「言論自由為人民之基本權利 ，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護 ，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或 社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及 公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式 為合理之限制。刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即 係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要 ，符合憲法第二十三條規定之意旨」。大法官基於「合憲 解釋原則」之態度，為上述結論尚值贊同，惟大法官為免 人民言論自由之基本權利遭受國家無端以刑罰權加以干預 或限制，亦援引刑法同條第三項前段之規定，認該條項前 段所稱「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」等 語，係以指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之行為人，其 言論內容與事實相符者為不罰之條件，其「並非謂行為人 必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行 為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料， 認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪 之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於 訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責 任，或法院發現其為真實之義務」等語（參見該解釋文及 解釋理由書），賦予刑法第三百十條第三項之規定，具有 類似（民事上）舉證責任及（刑事上）舉證義務轉換之效 果，亦即民事上之原告，或刑事上之公訴檢察官、自訴人 等，如欲提出此項誹謗罪之名譽賠償或刑事追訴，應負有
舉證責任，證明被告具有「故意毀損他人名譽」之意圖。 換言之，大法官認為名譽受到某發表言論之人侵害者，必 須能夠證明發表言論者具有「真正惡意」，亦即發表言論 者於發表言論時明知所言非真實或過於輕率疏忽而未探究 所言是否為真實，則此種不實內容之言論才要受法律制裁 或負擔賠償責任。
⒊分析妨害名譽罪章的法條結構及編排體系，刑法第三百零 九條處罰的是「公然侮辱」之言論，第三百十條則處罰「 意圖散布於眾，指摘或傳述足以毀損他人名譽之事」之言 論，同條第三項另規定：「對於所誹謗之事，能證明其為 真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此 限」（所謂「證明真實且事關公益」條款）。換言之，刑 法公然侮辱及誹謗罪所要處罰的言論，至少包括如下三者 ：１不中聽的公然侮辱言論（侮辱言論）；２足以毀損他 人名譽之事之言論（誹謗言論）；３雖屬真實但與公益無 關的言論。姑且不論第三種言論所以處罰之理由，係因為 侵犯他人之隱私權，而與妨害名譽無關，是否屬妨害名譽 罪章之犯罪類型的爭議。就第一、二種關於「誹謗」及「 侮辱」言論的區別標準而言，學說多以刑法第三百十條第 一項誹謗罪之構成要件「意圖散布於眾，而指摘或傳述足 以毀損他人名譽之『事』」，而將「言論」區分為「事實 陳述」及「意見表達」二種。此種區別早有實務依據，司 法院院字第二一七九號解釋曾舉例區別二者謂：「某甲對 多數人罵乙女為娼，如係意圖散布於眾而指摘或傳述其為 娼之具體事實，自應成立刑法第三一○條第一項之誹謗罪 ，倘僅漫罵為娼，並未指有具體事實，仍屬公然侮辱，應 依同法第三百零九條第一項論科」。換言之，刑法第三百 零九條所稱「侮辱」及第三百十條所稱「誹謗」之區別， 前者係未指定具體事實，而僅為抽象之謾罵；後者則係對 於具體之事實有所指摘，而損及他人名譽者，稱之誹謗。 很明顯的，事實陳述有所謂真實與否的問題；意見表達或 對於事物之「評論」，因為涉及個人主觀評價的表現，即 無所謂真實與否之問題。是以刑法第三百十條第三項前段 規定「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」等語 ，既謂可以證明為真實者，祇有「事實」方有可能，此更 足以證明我刑法誹謗罪僅規範事實陳述，而不包括意見表 達。另自二者均為妨害名譽罪章之犯罪類型來看，有主張 若侵害被害人「社會評價名譽（外部名譽）」為誹謗罪所 處罰，侵害被害人之「感情名譽（內部名譽）」，則為公 然侮辱罪。後者所謂感情名譽的說法，也是多數意見所持
的立場。本席以為，上述兩種區別標準並不衝突，不僅得 以併行（標準及實益），並且正突顯二者區分的實益。 ⒋然而，何謂「名譽」才是應該要先釐清的前提。正如學者 所說的：「如果我做過一件事情，我就有做過這件事情的 名譽，如果我沒有做過一件事情，我就沒有做這一件事情 的名譽，因此名譽要以過去發生的經驗事實作為判斷，來 確定說你應該保護甚模樣的名譽。換言之，如果我以前做 過一件事，我就不應該受到法律保護我沒有做過這件事情 的名譽，反之亦然」（參見李念祖，從釋字五０九號解釋 論陳述不實是否為誹謗罪之構成要件兼論社會變遷中言論 自由憲法解釋對刑法及其解釋之影響，憲法解釋之理論與 實務，第四輯，二００五年五月，第二四四頁）。亦即， 有無某種名譽，應該聯結「事實」始得存在而加以判斷， 如果我們認為名譽是一種外部社會的評價，那麼法律所保 障的名譽法益，就應該是「不被他人以虛偽言論毀損的社 會評價」，也就是說，一個人有維護良好聲譽不受不實事 實抹黑的權利，卻沒有「欺世盜名」的權利。當「名譽」 構築在事實之上，那麼陳述真實之事的言論，就不該是侵 害名譽，法律沒有理由處罰說實話的人，換言之，法律不 應該保障虛偽的名譽，欺世盜名，禁不起真實揭露的社會 評價，絕非值得法律保護的名譽。若說「真實言論」會毀 損名譽，應該祇能解釋成上述所謂的「名譽感情」（內部 名譽），但是這種名譽感情，充其量祇是「個人擁有較佳 聲譽的主觀願望」，並無理由當然成為法律上可以主張的 「權利」，也就是刑法保護的法益。綜上所述，假如針對 特定事項，依個人價值判斷而提出主觀的意見或評論，縱 其批評內容足令被批評者感到不快，因為欠缺社會「名譽 」檢驗，仍不致構成誹謗罪，而沒有事實為基礎的「評論 」或「意見」，如何判斷被害人享有或不應享有某種評價 ？一個人是否美醜，是否無知、卑鄙，當欠缺事實為基礎 時，無從認定，至多僅係其情感受傷，或祇是社會是否願 意接受不中聽、粗鄙的，甚至挑釁性的言論而已，這恐怕 才是公然侮辱罪所要處罰的客體。美國聯邦最高法院在 Chaplinsky v.New Hampshire一案中，曾明白表示公然侮 辱罪所要制裁者的是「挑釁性言論」，亦即足以立即形成 創傷及立即導致平和秩序遭破壞而有害公共秩序的言論。 換言之，美國實務見解以為，公然侮辱罪所欲保護的，並 非被害者的名譽，而是社會安寧、和平秩序的維持。 ⒌接下來的疑問是，所謂被「侮辱」的被害人真有「內部名 譽」（感情名譽）可言？至少，真的值得動用國家刑罰來
保護這種個人主觀的情感？如果一個本來社會評價（外部 名譽？）認為帥氣英挺的男子（根本的問題是，要多少人 的評價才算成立？），偏偏有人就是要刻意指稱他不帥、 很醜，就應該被以公然侮辱罪處罰嗎？甚至，如果本來就 被身旁許多人認為「卑鄙無知」的人，祇因其自認不應受 此評價，難道對其公開說出心中真實感受言語之人－即使 用詞不中聽－國家就可以繩之以公然侮辱罪處以刑罰？又 即使是說出如「幹你娘」此類粗鄙、不堪入耳之言論者， 或如本案被告所說的「賤就是賤」、「低級就是低級」、 「不是東西就不是東西」、「連禽獸都不如」、「不得好 死」等語，國家就有理由以「社會安寧和平秩序」遭破 壞為由，而動之以刑罰？尤其，在欠缺事實基礎為立證之 情形下，檢察官有無可能證明侮辱罪成立？或是祇能流於 法官的主觀判斷，祇要法官認為不中聽的話（或以法官個 人價值所界定的社會安寧秩序），就會構成侮辱罪？甚值 吾人深思。
（二）「真正惡意原則」亦適用於公然侮辱罪之判斷 ⒈又雖然誹謗罪的構成要件並未就行為人是否認識其指摘或 傳述之事是否為真實加以規定，惟參酌刑法第三百十條第 三項前段：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰 」之規定，以及所謂「名譽」應有「真實事實」為前提之 特性，誹謗罪應該無欲處罰「真實的言論」，換言之，足 以毀損他人名譽而應處罰之言論，係指「虛偽的言論」， 從誹謗罪的犯罪構成要件來看，「不真實的言論」為構成 要件要素中的客觀不法要件才是。至於行為人對於該不實 言論是否認識，應否為主觀構成要件，自不能忽略緊接在 刑法第三百十條後面的第三百十一條。該條規定「以善意 發表言論，不罰」之四款事由，不論刑法學者係將之列為 阻卻違法或阻卻構成要件之事由，就結果而言，均屬刑法 不處罰的言論。而除第一款「因自衛、自辯或保護合法之 利益者」，解釋上可認為屬刑法總則正當防衛或緊急避難 之分則特別規定外，餘第二、三、四款之「公務員因職務 而報告者」、「對於可受公評之事，而為適當之評論者」 ，及「對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事， 而為適當之載述者」，均屬與「公共利益」相關之善意言 論，解釋上可以說是前條第三項後段的反面的例示事由。 如此本條即可與前條第三項結合，亦即均須以「善意發表 言論」為不罰的前提，反面言之，就是惡意的言論不受保 護，如此解釋恰與美國憲法上所發展出的「真正惡意原則 」（actal malice），大致相當。所謂「真正惡意原則」
，係指主張名譽受到不實內容言論侵害者（尤其公務員或 公眾人物），如果能夠證明發表言論者具有「真正惡意」 ，亦即發表言論者於發表言論時，明知所言非真實或過於 輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言 論才要受法律制裁。另須強調的，刑法第三百十一條的不 罰事由，在同為「妨害名譽」言論類型的公然侮辱罪，當 亦有其適用餘地，此為多數意見所不否認。以刑法第三百 十一條第三款「合理評論原則」（以「善意」發表言論對 可受公評之事，而為「適當」之評論者，不罰）之規定為 例，雖然該條立法理由謂：「保護名譽，應有相當之限制 ，否則箝束言論，足為社會之害，故以善意發表言論，而 有本條所列之情形者，不問事之真偽，概不處罰」，既然 稱「不問事之真偽」，即認該條所規範的言論仍有「真偽 」之分，自係指事實陳述而言，而非評論。惟某一言論之 內容，究係陳述事實或表達意見，亦即在許多灰色地帶的 邊際案件上，要嚴格區分「事實」與「意見」，實務上確 屬不易，蓋有時二者兼有之。至少，正如前述，所謂公然 侮辱之言詞，既包括不涉及事實之陳述，即偏向於所謂意 見之表達，在審究意見表達或評論之言詞是否構成公然侮 辱之言詞，「合理評論原則」之不罰事由，與其說是對於 刑法第三百十條誹謗罪之阻卻不法要件事由，毋寧應視為 係對於刑法第三百零九條之（不成文的）阻卻不法事由。 換言之，如果要立法處罰「侮辱」言論，至少在適用刑法 第三百零九條時，應留意以「合理評論原則」加以限縮， 在合憲性解釋原則之下，方足使刑法第三百零九條之規定 不致發生違憲之結果。
⒉檢視釋字五０九號解釋對於刑法第三百十條第三項前段「 證明真實條款」的闡釋，也可以看出大法官有意將「不真 實性」列入構成要件要素。該解釋所謂「係以指摘或傳述 足以毀損他人名譽事項之行為人，其言論內容與事實相符 者為不罰之條件」等語，可以理解為「指摘或傳述足以毀 損他人名譽事項之言論內容，與事實相符者，不罰」。而 大法官言下之意正是，虛偽言論始可能構成足以毀損名譽 的處罰言論。最重要的，大法官緊接著又謂：「並非謂行 為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。 惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資 料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹 謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴 人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉 證責任，或法院發現其為真實之義務」等語。重點在這句
「行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資 料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹 謗罪之刑責相繩」。蓋是否與事實相符的言論，在訴訟上 即使窮盡調查也未必能證明，所以大法官顯然同意行為人 如主觀上「有相當理由確信（事實）為真」，即使客觀上 該事實非真實仍不構成誹謗罪。換言之，行為人必須對於 事實之不真具有認識，主客觀構成要件始該當，由此更足 證明「不真實性」屬客觀構成要件。
⒊至於釋字第五０九號解釋所指「相當理由確信為真」之證 明，蘇俊雄大法官在其協同意見書中稱：「證明強度不必 至於客觀的真實，只要行為人並非故意捏造虛偽事實，或 並非因重大的過失或輕率而致其所陳述與事實不符」，即 排除於誹謗罪處罰之外。吳庚大法官提出的協同意見書亦 舉例謂：「諸如出於明知其為不實或因輕率疏忽而不知其 真偽等情節，始屬相當」。二位大法官所闡釋及舉例者， 顯然即相當於美國法上的「真正惡意原則」。雖學者及不 少實務判決另提出「合理查證」之標準，認為「不先要求 一定的查證行為義務，就無法確定行為人是否具相當理由 足以確信所述為真實」作為判斷標準。惟所謂「合理查證 」與「真正惡意」實為一體兩面，運用上未必衝突，亦即 前者標準往往係用來判斷是否具有後者標準之方式，且通 常係使用在新聞媒體（記者）或公職人員、公眾人物為被 告之案件，甚且，對於一般市井小民，是否以及應有如何 之合理查證能力，該標準未必能一體適用於所有刑事案例 中，應為不爭的事實（至於適用於民事事件則為我實務通 說）。最重要無法合理說明的是，從犯罪階層及類型來看 ，刑法不處罰「過失誹謗」行為，如果上述「不真實性為 客觀構成要件要素」的說法成立，那麼「合理查證」要作 為阻卻（不法）構成要件之事由，會包含「過失誹謗」， 正因為如此，前大法官林子儀於出任大法官前，曾經撰文 認為：「合理查證」不符合刑法的規定，應該捨棄此判斷 標準，而採取「真正惡意」的判斷標準（真正惡意模式） ，因為唯有「真正惡意」所對應的不法行為，始符合刑法 僅處罰「故意誹謗」的規定（參見林子儀，言論自由與名 譽權保障之新發展，言論自由與新聞自由，一九九九年九 月，第三八０頁）。
⒋綜上所述，行為人涉及侮辱及誹謗罪處罰之言論，主觀上 必須非善意，亦即係「惡意」的（釋字第五０九號解釋理 由書：「目的即在維護善意發表意見之自由」），又因為 保障的是名譽法益，所以客觀上該言論還必須是「不真實
」的，如此不法構成要件始得該當。惟「意見表達」並無 所謂實在與否的問題，業如前述，因而造成我國實務認定 公然侮辱「極易也極難」成罪之現象。正如美國聯邦最高 法院包爾（Powell）大法官在該院判決中曾說過：「在言 論自由之下，並無所謂的虛偽或不實的意見。任何一個意 見不論其是多麼的惡毒，我們並不依賴法官或陪審團的良 心來匡正它，而是藉由其他的意見與該意見的競爭來匡正 它」。無獨有偶的，前大法官吳庚亦曾在釋字第五０九號 解釋之協同意見書謂：「按陳述事實與發表意見不同，事 實有能證明真實與否之問題，意見則為主觀之價值判斷， 無所謂真實與否，在民主多元社會各種價值判斷皆應容許 ，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁 制之現象，僅能經由言論之自由市場機制，使真理愈辯愈 明而達去蕪存菁之效果。對於可受公評之事項，尤其對政 府之施政措施，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予 以批評，亦應認為仍受憲法之保障」。更可窺見「意見表 達」相對於「名譽法益」在憲法言論自由下所受到的絕對 保障。剩下的就是涉及事實之言論，必須是不實的言論才 涉及誹謗，又因為主觀上必須「惡意」，且屬強度的故意 ，相當於刑法上的「直接故意」，不包括「間接故意」， 言論內容如果證明是不實的，行為人之故意必須包括對「 其所指摘或傳述之事為不實」的認識及意圖，如果行為人 主觀上非明知其所指摘或傳述之事為不實，即具備該阻卻 構成要件事由的主觀要件，而欠缺構成要件故意，不成立 誹謗罪。
⒌最後的難題雖與本案無關，惟事涉妨害名譽罪的完整體系 ，而有論述之必要。既然言論的不真實性為誹謗罪的構成 要件，為何刑法第三百十條但書規定「雖屬真實但與公益 無關的言論」也要處罰的第三種言論？本院以為，誹謗罪 其實保護兩種性質不同的法益「名譽」及「隱私」（參見 釋字第五０九號解釋），而刑法第三百十條第三項後段所 欲保障的正是「隱私權」。正因為隱私是個人不受打擾的 自主私密空間，所以傳述不真實之資訊雖然會侵害名譽權 ，但不會有侵害隱私權的問題，唯有傳述真實的資訊始有 侵害隱私權可言，所以刑法要處罰與公益無關的真實言論 ，也正因為二者法益截然不同，所以刑法第三百十條才無 法將「不真實言論」明定為構成要件。嚴格的說，刑法第 三百十條第三項但書就不應該定在妨害名譽罪章，而應該 列入次章之妨害秘密罪章為宜。當然，參見刑法第三百十 一條所定的善意言論不罰規定，如係出於善意之真實而與
公益無關言論，亦非刑法處罰之言論。
（三）又解釋適用誹謗罪或公然侮辱罪，應顧及本院前述所提出 之「真正惡意原則」標準，而落實在訴訟程序之舉證責任 上，於公訴案件，檢察官即須舉證證明，於自訴案件，則 由自訴代理人舉證證明，被告有毀損被害人名譽或侮辱被 害人之「真正惡意」。法院當亦以此原則作為調查證據及 認事用法之依據，換言之，如公訴人或自訴代理人無法舉 證證明被告有此惡意，法院即應為被告無罪之判決。本件 因檢察官係認被告涉犯刑法第三百零九條之公然侮辱罪， 就檢察官於公然侮辱罪之舉證責任，尚有加以詳述之必要 ：
⒈其實單純意見表達的「公然侮辱」，很難認定對於「名譽 」造成侵害，即令採取所謂「名譽感情」的說法，其所造 成之傷害，或者說傷害可能性，應該遠較「誹謗」來得小 。蓋「侮辱」並未針對「事實」指摘傳述，而個人在特定 人或群體當中的「評價」，不致輕易因他人言論而影響或 取代，即便是一句「卑鄙」、「無恥」或「不要臉」此類 侮辱性言論，對於「名譽」的傷害沒有誹謗言論來得具殺 傷力。最重要的，所謂侮辱性言論，均係涉及行為人主觀 評價的意見表達，相較於誹謗帶有不實事實的傳述，侮辱 言論反而更應受到言論自由的絕對保障。我司法實務上， 檢察官祇要提出證據，說明被告在不特定多數人得以共見 共聞，或事實上有不特定人或多數人得以共見或共聞之狀 況下，包括如本件於公開的巷道內中，曾經使用粗俗、不 堪入耳之言論，即構成公然侮辱罪。而此處究竟被害人的 「名譽」如何受到減損，檢察官都是以「因而侮辱」被害 人，此種循環論證的說法表示，或者僅以因被告使用之言 詞粗俗不堪，「足以貶損告訴人之人格（於社會上之評價 ）」之用詞，即認已盡舉證責任。
⒉惟言詞是否粗俗，端賴個人之品味而定，實情往往是，被 指摘者不會因為幾句粗俗言詞就受到社會上負面評價，毋 寧反是說出此類粗俗言詞的被告，會被社會評價為品位不 佳、人品不良者，而遭致人格貶低的社會評價，如此所謂 「名譽」受損者，即非提起告訴者，反係被告？！其實， 保障言論者以最有效之語言表意，原本就是言論自由的核 心範圍，而語言、文字之選用，本來除了客觀意思之傳達 溝通外，還有情感表述的成分在內，特別是「有力的表述 ，未必是文雅的」，強迫一個人在情緒激動時不得「口出 惡言」以發洩情緒，無異於強令行為人找尋其他宣洩出口 ，反而另滋生毀損、傷害或其他更嚴重的無可挽回的犯行
發生。簡單的說，在公然侮辱罪，被害人被侵害的不是「 名譽法益」，因為在欠缺事實基礎下，檢察官如何證明被 害人名譽受損？當行為人就是認為被害人的言行舉止及人 格，應該受到這樣的負面文字、言語評價，國家憑甚麼要 求人民不可以說出不中聽的話，國家（檢察官）又要如何 始得證明所謂被害人並不具有被告所「形容」的品行。簡 言之，一個涉及個人主觀判斷的評價，如何以他人（檢察 官？法官？被害人自己？）的評價來代替，就客觀的角度 而言，檢察官要舉證「名譽受損」，無寧是「不可能的任 務」。換言之，幾乎所有不具事實基礎的公然侮辱案例， 是否應該以檢察官未盡到說服責任，法院也無法消弭合理 懷疑，而判處被告無罪，但是要檢察官（或告訴人）去證 明一件「無從證明之事」，又係強人所難，所以司法實務 的發展反而成為，祇要證明「有此言論」，就會有罪，所 以本院上述稱：我國實務認定公然侮辱「極易也極難」成 罪之理由。總之，從結果來看，本來是檢察官「不可能（ 有罪）的任務」，竟變成被告「不可能（無罪）的任務」 ，甚值司法實務深思。
⒊又「事實陳述」與「意見發表」在概念上本屬流動，有時 難期其涇渭分明。是若意見係以某項事實為基礎或發言過 程中夾論夾敘，將事實敘述與評論混為一談時，即應考慮 事實之真偽問題。換言之，此時不能將評論自事實抽離， 而不論事實之真實與否，逕以「評論」粗俗不堪，論以公 然侮辱，而置誹謗罪的審查於不顧。檢察官在不具事實基 礎的公然侮辱罪，要盡其說服責任，證明被害人「名譽」 受損，幾為不可能的任務，同樣的，在誹謗罪的證明，要 檢察官證明被告所言不真實，以及「真實惡意」，亦難如 登天，可謂檢察官的另件不可能任務（此部分因與本案無 關，暫略不提），更不用說，檢察官還得證明被告具有意 圖毀損名譽的主觀上惡意，致無合理懷疑之程度，更是艱 難的任務。所以「真實惡意原則」之標準建立後，因為檢 察官甚難舉證證明，誹謗或公然侮辱罪，成為備而不用的 刑事法律，應可想像。至於實務上仍常見此等犯罪成立之 判決，究其原因，當係不能澄清妨害名譽罪的保護法益及 構成要件究為如何，導致釋字第五０九號解釋「一綱多本 」的操作。本院確信，釋字第五０九號解釋後，如要合憲 操作、適用妨害名譽罪，除非改弦更張，或再為補充解釋 ，否則該罪祇有「束諸高閣」一途，但觀察現行實務操作 此等犯罪，尤其公然侮辱罪所持「有說即等於侮辱」的標 準，我們也不得不承認，我國距離「妨害名譽罪被束諸高
閣」的那天，仍然非常遙遠。
（四）經查檢察官認為被告以接連張貼分別載有「賤人、爛手」 、「鄙下低級」、「FUCK OFF」、「賤就是賤」、「低級 就是低級」、「不是東西就不是東西」、「連禽獸都不如 」、「不得好死」、「不知恥為何物的啃老，吃軟飯。陰 溝裡的爛臭鼠。滾回到原屬地。不要在此假模假樣。披著 衣著裝人」等紙條，辱罵告訴人，足以貶損告訴人之人格 尊嚴與社會評價。惟查被告上述以書寫方式表達之言詞， 其固然張貼在電燈電源開關處附近，惟並未指涉具體特定 人，想係針對開啟電燈者之行為，但告訴人並未自承其為 開燈之人，固然告訴人與被告居住於同一樓層，且該樓層 僅被告與告訴人兩戶，又因為開關在二樓電梯旁，除非告 訴人使用電梯進出，否則尚不致親見上述言詞，而即使看 見該等言詞感到不舒服（本院見此等文字亦覺不快），但 不僅無證據證明被告係針對告訴人，且此種感覺不快之情 感，尚難認屬公然侮辱罪所欲保障之名譽法益，否則豈非 容許任何途經該處之人均得對被告提告？如前所述，「名 譽」是一種外部社會的評價，法律所保障的名譽法益，就 應該是「不被他人以虛偽言論毀損的社會評價」，也就是 說，一個人有維護良好聲譽不受不實事實抹黑的權利。法 律沒有理由處罰說實話的人，若說「真實言論」會毀損名 譽，應該祇能解釋成所謂的「名譽感情」（內部名譽）， 而這種名譽感情，充其量祇是「個人擁有較佳聲譽的主觀 願望」的反射利益，並無理由當然成為法律上可以主張的 「權利」（也就是刑法保護的法益）。綜觀卷證，殊不論 檢察官未證明被告上述文字係對告訴人所發，尤其告訴人 於原審已證稱，其與被告於案發前並未因被告門前此照明 開關如何使用一事，有任何口頭或書面之爭執等語。是被 告張貼該等紙條難謂係就告訴人而發。且被告所欲指責的 對象是其認為沒有節制而開啟電燈開關之人，被告的文字 固然粗俗不雅，見者引發不悅可以想像，但被告所為，只 能說是「誠實的」表達自己對於浪費電費資源者深惡痛絕 的內心感受，就算是被告自行「紮稻草人」的批評，告訴 人實無必要「對號入座」。縱自認是被被告指摘者，也不 會因為被告這些粗俗言詞就受到社會上負面評價，反而是 寫出此類粗俗言詞的被告，易為社會評價為品味低俗，而 遭致人格貶低的社會評價，如真有所謂「名譽」受損者， 恐係被告自已，而無旁人。至於被告用詞是否及如何粗俗 不堪，均係主觀上所為個人意見之表達及感受，並無真實 惡意欲毀損（客觀上也不可能）貶損任何人的名譽，此只
能視為被告個人對於有開啟電燈開關者的「未逾適當之評 論」，尚難認有毀損他人，更不可能有毀損告訴人名譽之 真實惡意。總之，即使是住在與被告同樓層的告訴人，客 觀上不可能因為被告張貼紙條其上該等言論的行為，就受 到社會負面的評價。國家刑罰權在於，被告的行為究竟是 否具社會非難性，而應受處罰並教化。基於保障言論自由 之立場，本院雖然不贊同被告出於如此文字的粗俗言論， 但憲法保障被告有說出自己真實感受（即使粗俗不堪）的 權利，是不能證明被告有檢察官所指公然侮辱之犯行。五、就被告涉犯強制罪部分：
（一）按刑法第三百零四條雖規定之文字為「以強暴、脅迫使人 行無義務之事或妨害人行使權利」，惟絕非指「有義務之 事」即可以強暴、脅迫之方式迫使人為之之意，正確的理 解是：不可以用強暴脅迫之方式，強要他人去做或不做某 件事，不論該他人是否有義務為該件事情。亦即本罪所欲 保護之法益是意志形成及行動的自由，嚴格地說，是保護 人的意志形成不受不當的或過度的干擾。而因為本條之構 成要件甚不明確，屬「開放性構成要件」之規定，司法者 即有義務藉具體個案，建立具體明確之要件，以補充本罪 之構成要件要素。就此德國刑法與本條類似之規定即有參 考之價值，德國刑法第二百四十條第二項明定：「當強暴 之行使或惡害之威脅對於其所企求之目的應視為可非難時 ，該行為違法」，該國學理及實務稱之為「非難性條款」 ，簡言之，行為人之行為是否違法，必須以其「手段、目 的關係的社會可非難性」為標準。而所謂「手段、目的關 係」須以整體的考量，並非手段或目的其一合法，或其內 在之關聯性合法，該行為即合法，據此，對本罪違法性之 判斷，應就強暴、脅迫等手段與強制目的兩者之關聯上， 是否具可非難性，亦即就社會倫理之價值判斷上可責難者 ，始具違法性。倘綜合行為人之目的與手段關係，認行為 人之強制行為甚為輕微，此強制行為仍不具社會倫理之可 非難性，即不得逕以強制罪相繩，以免本罪無所不用，致 人民動輒得咎。
（二）訊據被告固不否認其以盲蓋封閉系爭電源開關之行為，惟 堅決否認有妨礙告訴人行使權利之意思，且其為上述行為 之際，告訴人並未在場，故未衍生任何衝突，被告亦未有 其他對告訴人施以任何強暴脅迫而當場妨害告訴人權利之 行使等語。本院以為，固然刑法第三百零四條之強制罪， 其所施用之「強暴、脅迫」手段，未必非要施以物理上之 強制力，而只要心理上使人造成壓力，使被害人之意志形
成受到過度的干擾或壓力即足構成，惟基於如上說明，仍 須觀察行為人之手段或目的，與其間之關聯性，是否具有 可非難性而應以本罪相繩之程度。
（三）查告訴人與被告所居住上址之二樓住家外的公共空間共有 三具照明設施，分別位於告訴人、被告、公共樓梯間處， 業據告訴人於原審審理時證述在卷，核與告訴人所陳住處 平面圖相符（參見偵卷第五十頁、原審卷第五十三頁）。 另經本院勘驗被告所提出由被告自行拍攝之現場錄影光碟 （略以）：「畫面對著告訴人乙○○家門口拍攝，光線尚 稱充足，鏡頭接下來轉向一樓通二樓的樓梯間，在樓梯間 上有電燈打開，光源充足，樓梯上來就是直通告訴人家門 口。畫面接著轉向被告家門口，面對被告家門口的右手邊 就是電梯門口，很明顯在此部分的光源沒有像告訴人家門 口的光線如此明亮，但也不至於過度黑暗，而有伸手不見 五指之情形。看得見電梯門出來右邊牆壁上電源開關被盲 蓋封住，該開關旁邊則是被告家的門鈴」（參見本院卷第 四十三頁）。正如檢察官所指出：「從勘驗結果可以看出 告訴人家門口公用電燈應該是屬於打開的狀態」（參見本 院卷第四十三頁），且一樓通往二樓之樓梯口亦有照明燈 ，被告自稱，樓梯間的燈大約下午五、六點就會開啟。足 見因地處二樓，系爭設置於被告家門口上方之照明燈具， 縱因設置盲蓋致無法觸及開關而開啟，惟僅以公共樓梯間 及告訴人住處二樓門口之照明燈，該樓層包括電梯出口處 均尚屬明亮，不致陷於昏暗不明之情。此外，因為二樓住 戶即被告與告訴人門口上方均各設置有公用電燈一盞，是 極易令住戶誤會該電燈為住戶私人所使用而需支出電費之 電燈，此所以被告稱，其在本案被提告並於偵查程序前， 始終不知其屬公共用電，而誤以為係由其私人支付電費， 所以才會氣憤該盞電燈在其未同意下遭人開啟等語，尚可 想像而合理可信。檢察官提出管理委員會九十八年六月二 十九日開會時議紀錄，認為被告早知情該電燈屬公共用電 ，惟查會議紀錄記載內容為（略以）：「1號2樓江艾詢問 ，前後樓梯間電燈用電是公共用電還是各家私人電表？答 案是公共電表」等語，是否如被告所辯，其僅以為「樓梯 間」電燈屬公共電表，並未理解及得知包括「家門口前」 之該盞電燈等語，非無可信。而即使屬公共用電，亦仍須 由所有住戶，包括被告在內，共同支付電費，被告如基於 省電之立場，不欲該盞電燈被無端開啟，不僅浪費電費， 更有節約能源之想法，亦非不可想像。是被告在屢次以上 述字紙書寫該等粗俗文字「制止」他人開啟，仍自認電燈
總是被開啟，進而裝置盲蓋，其手段固有不當，對於如欲 開啟電燈者，亦略有不便，惟被告主觀上並無施以強暴、 脅迫等強制力，且客觀上之強制力薄弱，所為難謂已達刑 事不法程度，而有壓制他人意志之情，又手段、目的之關 聯更是單純為了節電，自難謂達社會倫理之可非難程度， 且未能開啟之結果，客觀上亦未造成光源不足導致明顯立 即之危險。是被告對於系爭開關處置之手段，並無達以非 法強制力之手段，且其間有上述合理關聯性，是被告手段 、目的間之關聯性整體觀之，即使社會評價認被告所為有 欠理性，亦不能謂其間關聯達足以刑罰非難之程度。是實 難認被告所為有構成強制罪之可能。
六、綜上所述，檢察官所舉事證不能證明被告犯罪，依據調查結 果，也無其他不利於被告的事證。既不能證明被告犯罪，自 應為無罪之諭知。
參、原判決撤銷改判之說明：
原審判決認被告所為分別犯公然侮辱及強制罪行，並予論罪 科刑，固非無見。惟查原審判決不察，僅因為被告有上述書 寫之文字言語，再無證據證明係針對告訴人，以及未審酌被 告何以如此書寫之來龍去脈，更未深究被告行為是否受言論 自由保障，以及與公然侮辱罪如何調和之情，即遽為被告公