，在攔阻的過程中，李鴻營一直跟伊說「他們兩個在打」 等語（見原審卷一第171 頁），然李鴻營縱然曾有此言， 亦僅能證明其並未實際為毆打被害人之行為，仍無礙於本 院依憑前揭事證所為其與林家漢就上揭犯行確具傷害犯意 聯絡及行為分擔之認定。
⒊顱內出血固然未必致死，惟若無林家漢上揭傷害行為導致 被害人「左側頭部毆打外傷」引發「外傷性顱內出血」， 亦無術後併發「支氣管肺泡肺炎」導致「敗血性休克」進 而死亡結果之發生，自難僅因最終係因「支氣管肺泡肺炎 」導致「敗血性休克」，遽認被害人之死因與林家漢上揭 行為無關。至中英醫院開具之死亡證明書（見104 年度相 字第197 號卷第4 頁）固記載被害人之死亡方式為「自然 死」，病況說明書（見原審卷第一第111 頁）亦記載被害 人係因呼吸衰竭及敗血性休克，併多器官衰竭而死亡，然 查被害人於案發翌日至亞東醫院急診開刀治療後，既係輾 轉送至佑林醫院及中英醫院治療，則中英醫院上揭說明， 顯僅係針對被害人臨終前之病情所為研判，自難據以推翻 本院前揭認定。是林家漢辯稱：顱內出血一般不至於致死 ，且被害人的死因是敗血性休克，成因為支氣管肺泡肺炎 ，與其受傷部位無關，另中英醫院開具之死亡證明書為自 然死亡，死因為心肺衰竭，故被害人死亡之結果不能歸責 於伊云云，均無可採。
⒋李鴻營雖辯稱：被害人可能是在與林家漢扭打時重心不穩 跌倒撞到花檯，也可能因為心肌梗塞、高血壓、糖尿病引 發昏眩導致昏迷，亦可能是案發前與他人鬥毆導致之傷害 ，未必係因本案林家漢之傷害行為所致。被害人就醫後， 其妻亦一再拒絕接受插管，因而拖延救治之黃金時間，自 難將被害人死亡之結果均歸責於被告二人云云，然縱被害 人曾於與林家漢扭打時跌到在地，亦無礙於林家漢確有持 棍揮擊被害人頭頂左側事實之認定，況以該受傷部位係位 在頭頂處，衡情尚非跌倒時常見之受傷部位，自難僅因有 此事實，遽然推翻本院所為前揭認定。又證人廖于權雖於 原審中證稱被害人有心肌梗塞、高血壓、糖尿病等病史（ 見原審卷一第170 頁），然依本院勘驗「員警密錄檔案」 之勘驗結果（見本院卷第256 至257 頁），可知其於案發 當時乃至於員警據報抵達時，神智仍然相當清醒，並無任 何因病導致昏眩甚至昏迷之情形，且經法醫研究所解剖鑑 定結果，亦認其係因「急性外傷性顱內出血」後併發支氣 管肺泡肺炎導致敗血性些課死亡（見相字卷第68頁），自 難僅因被害人有前揭病史，遽認其死因與被告二人無關。
另李鴻營雖懷疑被害人可能係「案發前」與他人鬥毆導致 傷害云云，然此並無任何證據可資佐證，自難僅因其空言 懷疑，即遽予採信。末查被害人係於103 年2 月24日17時 25分被送至亞東醫院，其後家屬雖曾拒絕接受插管，但仍 於同日18時5 分許同意插管，有被害人之急診病歷、急診 護理紀錄單在卷（見原審卷二第2 至3 頁、第6 頁）可參 ，前後相隔僅有40分鐘，且被害人其後亦確順利完成顱骨 切除摘除腦血腫及顱內壓監測器置入手術，縱使術後未能 恢復意識，仍難逕將此項結果歸咎於被害人家屬拒絕接受 插管所致，當亦無從卸免被告二人應負之傷害致死罪責。 ㈣林家漢雖於本院中請求找出系爭木棍，並聲請傳喚當時為其 製作警詢筆錄之員警段明松、邱志昌作證，以證明系爭木棍 之下落（見本院卷第118 頁、第129 頁），然本案在案發當 時並未執行扣押乙節，業經桃園市政府警察局龜山分局105 年4 月13日函復在卷（見原審卷三第54至55頁），且該木棍 縱未扣案，亦無礙於本院依憑現存證據資料而為事實之認定 ，自無再予調查之必要，併此說明。
三、綜上所述，被告二人上揭犯行事證已臻明確，堪予認定。四、論罪科刑及減輕其刑之理由
㈠核被告二人所為，均係犯刑法第277 條第2 項前段之傷害致 死罪。渠二人就上揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，應屬共同 正犯。
㈡起訴書雖認被告二人係犯刑法第277 條第2 項後段之傷害「 致重傷」罪，然因被害人於起訴後死亡，檢察官乃以104 年 度偵字第12054 號移送併辦意旨書，聲請就被告二人傷害被 害人「致死」之事實上同一部分併予審理，於法尚無不合， 爰併審理之。
㈢查刑法第277 條第2 項前段傷害致人於死罪之法定本刑為「 無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，刑度難謂非重，且行為人 犯罪當時之動機、目的、所受刺激及與被害人間之關係等情 狀未必相同，如均同處最低本刑「7 年有期徒刑」，在個案 上恐有未盡衡平之虞，於此情形，倘依情狀處以較輕刑度即 可達社會防衛之目的者，自應依其客觀之犯行與主觀之惡性 加以考量是否有可憫恕之處，以決定是否適用刑法第59條規 定減輕其刑。本案被告二人與被害人素不相識，竟僅因行車 糾紛與被害人發生口角爭執而相偕駕車追趕尋釁，嗣並基於 教訓被害人之意，由林家漢持系爭木棍揮擊被害人，所為甚 所不該，然依前揭貳、一、㈣、⒈之⑤及⑨至⑭所示，可知 被害人於面對被告二人挑釁時，除與林家漢拉扯扭打外，並 有試圖開啟系爭計程車後車門以拿取系爭鋁棒反擊之行為，
林家漢見狀始衝上前去，持棍朝被害人上半身方向猛力揮擊 ，因而擊中甫轉身之被害人頭頂左側，其客觀上雖能預見如 持系爭木棍與被害人械鬥，可能導致被害人因遭擊中頭部或 身體重要致命部位而受傷死亡之結果，但究非無端尋釁或預 謀犯案，尚難謂係兇惡殘暴之徒，而李鴻營雖與林家漢就上 揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，但其僅係為林家漢抱屈而參 與其中，其行為之惡性難謂較重於林家漢，且被告二人犯後 已與告訴人李霈瑜及其與被害人所生之子廖立軒、告訴人廖 于權、被害人之母王婷玉（下稱李霈瑜等4 人）達成和解， 同意連帶賠償王婷玉新臺幣（下同）200 萬元、李霈瑜66萬 元、廖立軒及廖于權各67萬元（合計賠償400 萬元，均不含 犯罪被害人補償金），並於成立和解時各給付王婷玉25萬元 （合計50萬元），其餘350 萬元則分期給付之，而李霈瑜等 4 人亦同意不追究被告二人之刑事責任，有和解筆錄在卷（ 見本院卷第399 至402 頁）可查，參以被告二人犯後雖均否 認犯傷害致死罪，但就林家漢確有持棍揮擊被害人之客觀事 實則始終坦認，兼衡其犯罪之一切情狀，認如僅科以法定最 低度刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一般同情而情堪憫恕， 爰依刑法第59條規定，減輕其刑。
五、撤銷改判之理由：
㈠原判決對被告二人予以論罪科刑，固非無見。惟查被告二人 於本院宣判前，業與李霈瑜等4 人成立民事和解（詳如前述 ），原審未及審酌上情，而未納為量刑依據，尚有未洽。被 告二人雖以前揭辯解提起上訴，指摘原判決認定不當，惟業 經本院一一論駁如前，其上訴為無理由。然原判決既有前述 未洽之處，仍屬無從維持，應由本院將原判決撤銷改判。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告二人犯罪之動機、目的 、所受刺激、與被害人間之關係、持棍揮擊被害人頭頂左側 致死之手段及危害程度、犯後業與李霈瑜等4 人達成和解並 實際給付部分金額（詳如前述），兼衡其生活狀況（林家漢 業工〈見偵字卷第6 頁〉、家庭經濟狀況勉持，李鴻營為房 仲業，家庭經濟狀況貧寒〈見偵字卷第16頁〉）、智識程度 （林家漢為高職畢業，李鴻營為高中畢業，有個人基本資料 查詢結果附於本院卷第82頁、第88頁可稽）、素行紀錄（林 家漢前曾犯故買贓物罪，李鴻營前曾犯傷害、施用麻醉藥品 、恐嚇取財等罪，有本院被告前案紀錄表附於本院卷第68至 76頁可查）及犯後態度等一切情狀，判處如主文第2 項所示 之刑。
㈢系爭木棍雖係被告二人犯罪所用之物，且屬被告李鴻營所有 ，惟因並未扣案，且非屬義務沒收之物，為免將來執行困難
，爰不予宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第277 條第2 項前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 王屏夏
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖貞音
中 華 民 國 105 年 12 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。