○以前就見過證人張秉賢，並曾與證人張秉賢一起唱過歌 等語（本院上更一卷第135頁；本院卷第70頁反面、第71 頁），且被告乙○○、甲○○對於證人張秉賢精神異常， 而於案發當日前往感應堂毆打被害人丙○○之前在被告乙 ○○家中有飲酒等節，均知之甚詳（本院上更三卷第103 頁；本院卷第69頁、第70頁反面），足見被告乙○○、甲 ○○在主觀上雖未預見教唆張秉賢毆打丙○○將導致丙○ ○死亡之結果，惟均明知張秉賢身材高大魁梧，張秉賢復 罹患精神方面之疾病，於案發前又大量飲酒，被告乙○○ 與甲○○在客觀上顯然均能預見張秉賢極易受他人之挑唆 、煽惑而產生認知或行為衝動控制之障礙，張秉賢受唆使 教訓丙○○，極可能因不知控制毆擊丙○○之力道及身體 部位而釀成意外，乃被告乙○○與丙○○在感應堂發生爭 執時，猶指示被告甲○○回到其住處將張秉賢找來，並交 代甲○○轉達張秉賢前來協助毆打丙○○之意，被告甲○ ○聞言同意後亦駕駛張秉賢所有540-LY車號計程車至乙○ ○住處，將正在乙○○家休息之張秉賢叫醒，並轉達乙○ ○要其前往感應堂幫忙毆打丙○○之意，則被告乙○○、 甲○○教唆張秉賢傷害被害人丙○○而導致丙○○傷重不 治死亡，被告二人於教唆當時，客觀上對於丙○○可能遭 傷害致生死亡之加重結果，具有預見可能性，自均應對此 加重結果負責，委無疑義。
（七）綜上等情，被告乙○○、甲○○上開所辯，無非事後卸責 之詞，不足採信，本件事證明確，被告二人犯行洵堪認定 ，應依法論科。
三、查被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施 行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行 刑法第2條第1項訂有明文。此條規定係規範行為後法律變更 所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問 題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之 刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之 共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以 及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減） 與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高 法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。惟如新 舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非現行刑法第 2條所指之法律有變更，即無該條之適用，應依一般法律適 用原則，適用裁判時法（最高法院95年11月7日95年度第21 次刑事庭會議決議參照）。經查：
（一）修正前刑法第29條原規定：「教唆他人犯罪者，為教唆犯 。教唆犯，依其所教唆之罪處罰之。被教唆人雖未至犯罪 ，教唆犯仍以未遂犯論。但以所教唆之罪有處罰未遂犯之 規定者，為限」；於本次修正後則規定：「教唆他人使之 實行犯罪行為者，為教唆犯。教唆犯之處罰，依其所教唆 之罪處罰之」。查本案被告乙○○、甲○○教唆證人張秉 賢對被害人丙○○加以傷害，證人張秉賢業已實行傷害丙 ○○身體之犯罪行為，則不論依新、舊法之規定，被告乙 ○○、甲○○均成立本條之教唆犯，上開修正自無所謂有 利或不利於被告之情形，應逕行適用修正後之規定。（二）修正前刑法第59條原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌 量減輕其刑」，於本次修正後則規定：「犯罪之情狀顯可 憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」， 上開條文修正前與修正後雖用語不同，但僅為法院就酌減 審認標準見解之明文化，對被告而言並無所謂有利或不利 之情形，亦應逕行適用修正後之規定。
四、查被告乙○○、甲○○教唆證人張秉賢傷害被害人丙○○， 被告二人客觀上均能預見被害人可能因張秉賢之傷害行為而 死亡，核其二人所為，均係犯刑法第29條（修正後）、第 277 條第2項之教唆傷害致死罪。惟教唆犯並非共同正犯， 被告乙○○與被告甲○○共同教唆張秉賢傷害，應就教唆行 為共同負責，無適用刑法第28條規定之餘地（最高法院73年 台上字第2616號判例意旨參照），併予敘明。又檢察官雖僅 起訴被告乙○○、甲○○犯教唆傷害罪，但因被告乙○○、 甲○○二人於教唆當時能預見被害人可能因張秉賢之傷害行 為而死亡，應負教唆傷害致人於死罪責，是其起訴效力自及 於加重結果部分，法院應就全部事實加以審判。公訴人認被 告乙○○、甲○○係犯教唆傷害罪，尚有未洽，因基本社會 事實同一，起訴法條自應予變更。又本件被告甲○○係因子 童正賢亦罹患慢性精神病，乃偕友人自嘉義駕車北上，欲找 乙○○施法治療，適於抵達感應堂後，受被告乙○○之指示 ，順便搭載張秉賢，央人而受託肇致本案，誤罹刑章，顯可 憫恕，且其所犯最輕本刑為7年以上有期徒刑，認科以最低 刑度，猶嫌過重，爰依修正後刑法第59條規定減輕其刑。五、原審論處被告罪刑，本非無見。惟查：（一）被害人之傷勢 嚴重，縱及時醫治，仍無法救活，故被告乙○○雖有遺棄行 為，被害人之死亡亦與遺棄行為無相當因果關係，而係與被 告乙○○、甲○○之教唆傷害行為具有相當因果關係，且傷 害致死部分非屬告訴乃論，是原審未就被告二人所為，論以 教唆傷害致死罪，僅以傷害部分未據告訴，而就被告二人被
訴教唆傷害部分分別為公訴不受理之諭知，自有未合。（二 ）被告甲○○因子童正賢亦罹患慢性精神病，欲至感應堂找 乙○○施法治療，央人而受託，致罹刑章，且法重情輕，不 無可憫，原審未能審酌情狀減輕其刑，亦嫌未洽。被告乙○ ○、甲○○上訴否認教唆傷害致死之犯行，及檢察官上訴意 旨以原審對被告二人判處遺棄致死罪量刑過輕，對被告二人 提起上訴，指摘原判決不當云云，雖均無理由（但檢察官上 訴之效力及於被告二人被訴教唆傷害部分，本院應得變更法 條，改依教唆傷害致死罪論處，理由從前述說明）；然原判 決既有可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於甲○ ○、乙○○教唆傷害部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○、甲 ○○品行、智識程度、因細故即教唆他人毆人致死及其等犯 罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後否認犯行，但已分 別與被害人家屬成立和解之態度等一切情狀，分別量處如主 文第2項、第3項所示之刑。至扣案案發時被告乙○○所著短 袖上衣1件、乙○○所有之拖鞋1雙，與本案犯罪無關，爰不 予宣告沒收。且查被告二人本件之犯罪，並不符合中華民國 九十六年罪犯減刑條例中得為減刑之條件，附此敘明。參、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第299條第1項前段、第300條，刑法第29條第1項、第2項、 第277條第2項、第17條、第59條，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 28 日 刑事第九庭審判長法 官 劉景星 法 官 陳世宗 法 官 周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 余姿慧
中 華 民 國 96 年 8 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第29條：
教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。
教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。
中華民國刑法第277 條：
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；
致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。