偽造文書
臺灣高等法院(刑事),上訴字,100年度,3395號
TPHM,100,上訴,3395,20130723,1

男開立上開發票係不實發票，被告徐翊銘明知上情，卻仍以 買賣為名，要求康俊男開立前述不實發票，嗣將該不實發票 ，委請不知情之吳卉榛代信東國際、信東長榮公司填寫四０ 一表與統一發票明細表，再交給康俊男據以申報該兩家公司 之96年11月、12月份營業稅，而認被告徐翊銘與康俊男有犯 意聯絡云云（原判決第9 頁之標題㈣至第10頁），因所憑之 基礎事實有誤，所為之錯誤推論亦不足為被告徐翊銘不利之 認定。
⒊「營業人使用統一發票，應按時序開立，並於扣抵聯及收執 聯加蓋規定之統一發票專用章」、「營業人開立統一發票， 除應分別依規定格式據實載明交易日期、品名、數量、單價 、金額、銷售額、課稅別、稅額及總計外，應依下列規定辦 理。（其餘略）」，統一發票使用辦法第8條、第9條分別定 有明文。經查：
⑴本件買賣契約之價金為2億4,000萬元（原審卷二第62頁）， 依最後於96年9 月28日簽訂之補充協議書，雙方約定由被告 徐翊銘先自巴黎春天公司、心墅公司將2億2,560萬元匯至陳 國雄受託信託專戶，再由該專戶先依序給付：⑴員工薪資及 備品費用。⑵地主租金及貸款。⑶租賃公司貸款。⑷未付工 程款（偵字第14489號卷第211頁至第212頁，偵字第14889號 外置資料乙份卷第6 頁），而於簽訂前述補充協議書時，並 經雙方確認巴黎春天公司、心墅公司先行支付之代墊款為3, 678萬4,905元（偵字第14489號卷第211頁）；又於96年9 月 29日巴黎春天公司、心墅公司各匯款1,250萬元，合計2,500 萬元至陳國雄受託信託財產專戶，陳國雄律師並於同日將合 計2,500 萬元之款項匯予業鎮公司支付上開第⑴項之員工薪 資及備品費用（偵字第14889號外置資料乙份卷第6頁、原審 卷二第110頁、第111頁〈即本院卷二第111頁、第112頁〉） ；嗣巴黎春天公司給付第⑵項之地主租金及貸款，即給付王 記汽車公司3,640萬7,385元，並匯款6,389萬2,615元至陳國 雄受託信託財產專戶，心墅公司亦匯款1 億零30萬元至陳國 雄受託信託財產專戶（原審卷二第110頁、第111頁〈即本院 卷二第111頁、第112頁〉），上開數額合計已達2億6,238萬 4,905元（3,678萬4,905元+2,500萬元+3,640萬7,385元十6, 389 萬2,615元十1億零30萬元=2億6,238萬4,905元），足見 被告徐翊銘為確保買賣契約能夠順利履行，以取得兩造間旅 館之經營權，故先給付超出合約價金2億4,000萬元之款項， 因此附表一、附表二編號4至6之統一發票自非虛開。 ⑵附表二編號1至3所示之發票，如前參一㈠所述，買受人分別 為今凱科技股份有限公司、冠鋐汽車商行、揚振企業有限公



司，均非被告身為負責人之巴黎春天公司或心墅公司，且附 表二編號2 之WU00000000號發票，冠鋐汽車商行之負責人詹 昆山於警詢供稱：上開發票係伊到心墅旅館消費時所取得（ 原審卷三第34頁）；另附表二編號3 之WU00000000號發票， 據揚振企業有限公司99年5 月17日函覆稱：該發票係公司員 工羅永忠出差到臺北住宿取得，由心墅汽車旅館員工開立等 語（原審卷三第8頁）；至於持有附表一編號1發票之今凱科 技股份有限公司，則因負責人、會計先後更易，已無法調查 發票來源，有該公司99年6月2日陳報狀及前任負責人洪月敏 之警詢筆錄在卷可考（原審卷三第10頁、第28頁及反面）。 綜上可知，此部分發票應係心墅旅館營業時，由該旅館員工 開立給顧客報帳，難認有何不實，且偽造文書係以無制作權 之人冒用他人名義制作該文書，為其要件，如行為人對於該 文書本有制作之權，縱令其不應制作而制作，亦無偽造可言 （最高法院24年上字第5458號判例），上揭3 張發票均係在 96年12月間開立，而被告徐翊銘早於同年11月6 日接管心墅 旅館時，即已與康俊男2 人簽訂協議書，約定由被告徐翊銘 接手經營心墅旅館，是故，被告徐翊銘在接手經營期間，因 營業所需而開立前述發票，亦非無權盜開發票可比，依上說 明，亦無法以偽造文書罪相繩。而附表一所列之7 張統一發 票之買受人均為巴黎春天公司及心墅公司，買受品名均為生 財設備及租賃權等之分期款；附表二編號4至6之3 張統一發 票買受人為心墅公司，品名亦為生財設備及租賃權等。而前 述10張發票之銷售額加計營業稅額合計正好為2億4,000萬元 ，與被告以前述二公司名義向信東國際及信東長榮公司購買 生財設備及租賃權之買賣價金相符。至於發票開立之日期與 被告付款時程是否相符一節，由於本件買賣雙方約定由買受 人即被告徐翊銘先將價金匯入雙方委任律師共同開立之價金 專戶，再由該專戶提領支付賣方如前述之各項費用，復有由 被告徐翊銘逕代賣方給付租金予出租人3,640萬7,385元等， 故前述2億4,000萬元價金並非由被告徐翊銘直接給付予信東 長榮、信東國際公司。則該二公司究係以被告將款匯入前述 價金專戶或以該專戶將款項代信東長榮、信東國際公司支付 各項款項之時間作為開立發票之時間已難查究，惟其發票總 金額確與買賣價金相符則可確定，因此亦難認有原判決所謂 之統一發票開立之時序不符之情形（原判決第12頁標題⒉至 第13頁標題⒊）。
⑶許利彥雖陳稱心墅旅館於96年11至12月間並未營業云云（本 院卷一第5 頁起訴書）。惟本件買賣之標的係如附表一、附 表二編號4至6品名欄所示之生財設備及租賃權等，並非心墅



旅館對外營業，接受住宿、休息等受所開立之發票，因此許 利彥上開供述內容無法為不利被告徐翊銘之認定。 ㈦如前㈥所述，信東國際所開立如附表一編號1至7所示之統一 發票及信東長榮公司所開立如附表二編號4至6所示之統一發 票，既均與交易實情相符，因此起訴書證據並所犯法條欄編 號6之財政部臺北市國稅局北投稽徵所98年3月16日財北國稅 北投營業字第000000000號函附信東國際公司96年11-12月期 臺北市營業人銷售額與稅額申請書暨營業人使用三聯式統一 發票明細表等資料，僅能證明信東國際公司於97年1 月10日 申報96年11-12月期營業稅，銷售額總計為1億6,836萬6,576 元，營業稅為841萬8,329元、申報書係蓋用信東國際公司台 北分公司之統一發票章、信東國際公司96年11-12 月有申報 如附表一所示之統一發票、上開統一發票之買受人分別為巴 黎春天國際公司、心墅公司等事實；起訴書證據並所犯法條 欄編號7之財政部臺北市國稅局北投稽徵所98年4月21日財北 國稅北投營業字第000000000 號函暨所附信東國際公司96年 11-12 月期開立予巴黎春天公司之發票影本等資料，亦僅能 證明信東國際公司所開立96年11-12月發票號碼為WU0000000 0、00000000、00000000、00000000、00000000 號等之統一 發票，巴黎春天公司已申報為進項憑證之事實、信東國際公 司96年11-12月開立予心墅公司之發票號碼為WU00000000、W U00000000 號統一發票，因心墅公司營業稅採網路申報，且 公司已擅自歇業他遷不明，查無資料等事實；起訴書證據並 所犯法條欄編號8之財政部臺北市國稅局南港稽徵所98年4月 3日財北國稅南港營業字第000000000號函附信東長榮公司96 年11-12 月期臺北市營業人銷售額與稅額申請書暨營業人使 用三聯式統一發票明細表等資料，僅能證明信東長榮公司於 97年1月10日申報96年11-12月期營業稅，銷售額為6,025 萬 2,642元，營業稅為301萬2,633 元、信東長榮公司有申報如 附表二所示統一發票等事實，以上均無法為不利被告徐翊銘 之認定。
㈧起訴書證據並所犯法條欄編號9 之財政部臺北市國稅局南港 稽徵所98年5月27日財北國稅南港營業字第000000000號函文 係證明信東長榮公司於96年10月25日購買96年11-12 月發票 時，並未留存購買人資料、心墅公司96年11-12 月之營業人 銷售額與稅額申報書係採網路申報、網路申報可免檢送發票 至稽徵所，故南港稽徵所並無留存心墅公司申報信東長榮公 司發票資料等事實，與本件被告上開被訴犯行並無直接關連 ；另起訴書證據並所犯法條欄編號10、11之財政部臺灣省北 區國稅局三重稽徵所98年5月19日北區國稅三重三字第00000



00000號函附今凱技股份有限公司96年11-12月營業稅申報相 關資料、財政部臺灣省中區國稅局沙鹿稽徵所98年5 月26日 中區國稅沙鹿三字第0000000000號函附96年11-12 月份營業 人與稅額申報書及進項發票影本1 紙，係分別證明信東長榮 公司96年11-12 月所開立之WU00000000號統一發票今凱科技 股份有限公司未申報為進項憑證、信東長榮公司96年 11-12 月所開立之WU000 00000號統一發票，揚振企業有限公司申 報為進項憑證等事實，如前述，此部分與本案無涉，因此亦 均無法為不利被告徐翊銘之認定。
㈨被告徐翊銘及其辯護人雖聲請調查下列證據（本院卷一第82 頁反面、第86頁至第88頁），但本院認本件事證已臻明確， 且關於⒈之葉坤益⒉之吳金地⒊之陳宏旻於原審法院97年度 易字第590 號重利案件已到庭作證，並就下列待證事實為證 述（原審卷五第322頁至第335頁）；至於⒋之章家瑋，待證 事實與本件並無直接關係，因此均無調查之必要，均予駁回 ：
⒈聲傳訊證人葉坤益，待證事實為：葉坤益為本件買賣案之介 紹人及雙方於96年8 月16日簽訂買賣契約書之見證人，可釐 清本件契約之性質為借貸或買賣。
⒉聲請傳訊證人吳金地，待證事實為：吳金地會計師為被告徐 翊銘之財務顧問，並受被告徐翊銘委託查核告訴人等之財務 狀況以作為買受系爭2 家旅館之參考憑據，並依被告徐翊銘 與康俊男、許利彥於96年8 月16日簽訂之委託管理契約書， 負責進場監管系爭2 家旅館之營收，對於本件係屬買賣或借 貸，知之甚詳，可釐清本件契約之性質為借貸或買賣。 ⒊聲請傳訊證人陳宏旻，待證事實為：陳宏旻為本件買賣案之 介紹人及雙方於96年8 月22日簽訂補充買賣契約書之見證人 ，可釐清本件契約之性質為借貸或買賣。
⒋聲請傳訊證人章家瑋，待證事實為：告訴人等宣稱心墅旅館 資產淨值為2億5,203萬5,249元、巴黎春天旅館資產淨值為4 億3,818萬9,579元，本件是向被告徐翊銘擔保借款2億4,000 萬元而非買賣，惟嗣後，竟以8,000 萬元將心墅旅館出賣予 大鏵廣告事業股份有限公司、巴黎春天旅館出賣予君鼎大酒 店股份有限公司，總價則不詳，自有傳喚該公司負責人章家 瑋到庭說明，以釐清巴黎春天旅館實際出賣價格之必要。二、被告謝文聰部分
㈠吳卉榛雖曾於98年6 月30日以電話向檢察事務官陳稱：被告 謝文聰於97年1月8或9日拿1個信封袋來伊任職之眾智會計師 事務所找伊，信封裡面裝發票本，說信東長榮公司、信東國 際公司人都走光了，沒有人可以代為申報營業稅，如果沒有



申報或逾期申報都會被罰，要求伊代為填寫，說很急，並說 填寫後會拿給老闆蓋章，伊就依其所提供之發票本存根填寫 信東國際公司、信東長榮公司96年11、12月期臺北市營業人 銷售額與稅額申報書，不到10分鐘就填好，填好後就交給在 旁等候之被告謝文聰等語，有公務電話紀錄表在卷可憑（偵 字第14889號卷第158頁），嗣並於檢察事務官詢問時證稱： 有關公務電話紀錄表之內容，伊是答覆好像是被告謝文聰或 徐翊銘叫伊寫的，其他都實在等語（偵字第14889號卷第161 頁），惟吳卉榛上開證詞僅足以證明被告謝文聰曾於97年 1 月8或9日拿1 個裡面裝發票本的信封袋至眾智會計師事務所 找吳卉榛要其代為申報信東國際公司、信東長榮公司之營業 稅，尚無法證明其他。況吳卉榛於原審已證稱：謝文聰沒有 指示我如何填寫，是在電話中告訴我要填四０一表等語（原 審卷二第238 頁反面）。因此不論吳卉榛於檢察事務官或原 審之證詞，均無法為不利被告謝文聰之認定，乃檢察官逕以 吳卉榛於98年6 月30日致電檢察事務官公務電話紀錄表記載 之內容及其嗣檢察事務官調查時所為之陳述，即認謝文聰既 向吳卉榛表示信東長榮公司、信東國際公司人都走光了，沒 有人可以代為申報營業稅等情，而認被告謝文聰就該行為未 得信東國際公司、信東長榮公司之授權或同意乙節，實屬明 知，並認被告謝文聰與徐翊銘就上揭犯行，應有犯意聯絡及 行為分擔，而為共同正犯云云，推論未免跳躍。 ㈡陳國雄律師於原審證稱：「（問：與被告2 人有無親誼或其 他法律關係？）我曾受被告徐翊銘委託在作汽車旅館法律事 務的受託人，就這個部分有曾經幫被告徐翊銘打過訴訟（本 院按即本件相關之訴訟）」、「（問：……被告謝文聰在被 告徐翊銘跟告訴人協商時有在場，……當時被告謝文聰在場 時有做些什麼事？）被告謝文聰在場就是幫徐翊銘拿東西、 拿資料，有時候被告徐翊銘會交代謝文聰去做合約有什麼要 跑腿的，因為被告徐翊銘是金主，總要有同事吧。」等語（ 原審卷二第225頁、第229頁反面），依陳國雄之證詞可知， 被告謝文聰於本件被告徐翊銘與告訴人協商時所扮演的角色 僅係幫徐翊銘拿東西、拿資料等跑腿工作。則謝文聰偶受被 告徐翊銘指示，代為送件給吳卉榛填寫四０一表，應不違常 情。
㈢告訴代理人許議濃在原審陳稱：我們認為被告謝文聰應該只 是伙計的角色，不知道整件事情的來龍去脈，所以被告謝文 聰所述（本院按：被告謝文聰該次庭訊時自稱不知情等語） ，本公司是認同的等語（原審審訴卷第32頁），所證內容與 陳國雄上開證述之內容大致相符。矧本件係被告徐翊銘與康



俊男、許利彥間之債務糾紛，又無證據證明被告謝文聰為前 開交易之金主，許議濃陳稱謝文聰只是伙計，不知整件事情 的來龍去脈，應與常情無違。且許議濃係以告訴代理人之身 分為上開陳述，所為供述，自係告訴人方面之意見，而非僅 屬告訴代理人許議濃之個人之意見及推測之詞，檢察官認許 議濃之上開陳述係無證據支持之個人意見及推測之詞云云， 應非適論。
三、綜上，本件檢察官所舉之事證，尚難認被告徐翊銘、謝文聰 涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。此外，復 查無其他積極證據足認被告徐翊銘、謝文聰涉犯上開罪嫌， 公訴人所舉之證據，無從使本院獲致被告徐翊銘、謝文聰涉 犯上開罪嫌之心證，依前開說明，既不能證明被告徐翊銘、 謝文聰犯罪，自應為其2人無罪之諭知。
四、對上訴理由之審查：
㈠被告徐翊銘部分
⒈原審未就卷附證據詳加推敲，即認被告徐翊銘有罪，並予論 罪科刑，尚有違誤。
⒉檢察官以被告徐翊銘設立巴黎春天公司、心墅公司，無端獲 得營業稅留抵稅額使用，對信東長榮、信東國際兩家公司造 成之損害不小，衡量其行為所造成之損害與獲判，原審所量 處之刑度顯然過輕云云，其上訴為無理由；被告徐翊銘則以 其未犯罪，指摘原審判決不當，其上訴為有理由。且原判決 此部分既有前開⒈之可議，自應由本院撤銷原判決關於被告 徐翊銘部分，並改判被告徐翊銘無罪。
㈡被告謝文聰部分
原審認不能證明被告謝文聰犯罪，而為無罪之諭知，其認事 用法，核無不合，檢察官以前開理由提起上訴，指摘原判決 不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
丙、適用的法律
刑事訴訟法第368條、第369絛第1項前段、第364條、第 301 條第1項。
本件經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 葉麗霞
法 官 蔡守訓
法 官 劉興浪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。



但被告謝文聰部分之上訴應符合刑事妥速審判法第9條之規定刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 王詩涵
中 華 民 國 102 年 7 月 23 日
附表一、信東國際公司96年11-12月統一發票7紙：┌──┬────┬─────┬─────┬───────┬──────┬─────┐
│編號│發票日期│發票號碼 │買受人統一│品名 │銷售額 │營業稅額 │
│ │ │ │編號 │ │ │ │
├──┼────┼─────┼─────┼───────┼──────┼─────┤
│1 │961101 │WU00000000│00000000 │生財設備、租賃│34,673,700 │1,733,685 │
│ │ │ │（巴黎春天│權、營業權、商│ │ │
│ │ │ │公司） │標權及相關一切│ │ │
│ │ │ │ │經營所需之必需│ │ │
│ │ │ │ │物品財產之第一│ │ │
│ │ │ │ │期款 │ │ │
├──┼────┼─────┼─────┼───────┼──────┼─────┤
│2 │961105 │WU00000000│00000000 │如上所示生財設│47,760,580 │2,388,029 │
│ │ │ │ │備之第二期款 │ │ │
├──┼────┼─────┼─────┼───────┼──────┼─────┤
│3 │961126 │WU00000000│00000000 │如上所示生財設│10,638,095 │ 531,905 │
│ │ │ │ │備等第三期款 │ │ │
├──┼────┼─────┼─────┼───────┼──────┼─────┤
│4 │961130 │WU00000000│00000000 │如上所示生財設│6,998,095 │ 349,905 │
│ │ │ │ │備等第四期款 │ │ │
├──┼────┼─────┼─────┼───────┼──────┼─────┤
│5 │961210 │WU00000000│00000000 │如上所示生財設│14,215,244 │ 710,762 │
│ │ │ │ │備等第五期款 │ │ │
├──┼────┼─────┼─────┼───────┼──────┼─────┤
│6 │961212 │WU00000000│00000000 │生財設備、租賃│23,809,524 │1,190,476 │
│ │ │ │（心墅公司│權等 │ │ │
│ │ │ │） │ │ │ │
├──┼────┼─────┼─────┼───────┼──────┼─────┤
│7 │961213 │WU00000000│同上 │生財設備、租賃│30,271,338 │1,513,567 │




│ │ │ │ │權等 │ │ │
├──┴────┴─────┴─────┴───────┼──────┼─────┤
│合計 │168,366,576 │8,418,329 │
└───────────────────────────┴──────┴─────┘

附表二、信東長榮公司96年11-12月發票6紙：┌──┬────┬─────┬─────┬───┬─────┬─────┐
│編號│發票日期│發票號碼 │買受人統一│品名 │銷售額 │營業稅額 │
│ │ │ │編號 │ │ │ │
├──┼────┼─────┼─────┼───┼─────┼─────┤
│1 │9612 │WU00000000│00000000 │不詳 │ 44,877│ 2,243│
│ │ │ │（今凱科技│ │ │ │
│ │ │ │股份有限公│ │ │ │
│ │ │ │司） │ │ │ │
├──┼────┼─────┼─────┼───┼─────┼─────┤
│2 │9612 │WU00000000│00000000 │不詳 │ 933│ 47│
│ │ │ │（冠鋐汽車│ │ │ │
│ │ │ │商行） │ │ │ │
├──┼────┼─────┼─────┼───┼─────┼─────┤
│3 │9612 │WU00000000│00000000 │房租 │ 1,980│ 100│
│ │ │ │（揚振企業│ │ │ │
│ │ │ │有限公司）│ │ │ │
├──┼────┼─────┼─────┼───┼─────┼─────┤
│4 │961115 │WU00000000│00000000 │生財設│10,341,882│ 517,094 │
│ │ │ │（心墅公司│備、租│ │ │
│ │ │ │） │賃權等│ │ │
├──┼────┼─────┼─────┼───┼─────┼─────┤
│5 │961126 │WU00000000│同上 │生財設│23,095,238│1,154,762 │
│ │ │ │ │備、租│ │ │
│ │ │ │ │賃權等│ │ │
├──┼────┼─────┼─────┼───┼─────┼─────┤
│6 │961210 │WU00000000│同上 │生財設│26,767,732│1,338,387 │
│ │ │ │ │備、租│ │ │
│ │ │ │ │賃權等│ │ │
├──┴────┴─────┴─────┴───┼─────┼─────┤
│合計 │60,252,642│3,012,633 │
└───────────────────────┴─────┴─────┘