號判例可稽。本件被告張三格於取得空白支票後，即以 業務會報之方式進行販賣支票，雖各該外務間並無互相 聯繫渠等販賣之結果，惟經由張三格定期聚餐會報等情 ，業經證人即被告張三格具結證述明確，又被告吳素萍 亦自承：於公司除為外務外，另有負責為被告張三格接 聽、登記電話等語，另被告張嘉仁亦自承：亦需在公司 內接聽電話，外出送支票予外務人員等語，是各被告間 雖無直接，惟於該等期間就各該販賣之支票均為互相犯 意之聯絡、行為分擔，自為共同正犯。
⑶況支票為流通票據，本件被害人其前手並非必為真正向 被告張三格等七人購買票據之人，且購買票據之人非必 於年籍、或購買地為票據流通地，故自無法以渠等之年 籍、可能活動場所即直接推認渠等票據直接購買地，是 告張三格等七人辯稱：渠等刊登廣告有一定區域，故由 本件被害人所在地即可推認該等票據並非伊所販賣云云 ，實嫌速斷。
⑷是被告張三格等七人辯稱：應僅係詐欺幫助犯、或僅需 就自己實際販售、可辨識為自己字跡、廣告刊登地之部 分負責云云，顯為臨訟卸責之詞，而不可採。
3.就販賣芭樂票供他人借款擔保、支付工程款等使用，是否 符合詐欺得利罪構成要件言：按「刑法第三百三十九條第 一、二項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為 客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行 債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益。」（最高 法院86年度台上字第3536號判決意旨）。是被告張三格等 七人就附表二所示票據部分用以取得延期履行債務、為借 款擔保等均尚屬詐欺取財、詐欺得利罪之行為範圍，被告 張三格等辯稱：此未另外獲得利益云云，顯無理由。 ㈢綜上所述，本件事證明確，被告張三格等七人所辯顯不足採 ，被告張三格等七人犯行洵堪認定，應予依法論科。二、被告陳偉龍、黃國雄就事實三之犯行部分： ㈠訊據被告黃國雄、陳偉龍就事實欄三之犯行，於原審審理時 均坦承不諱（原審100 年6 月3 日審判程序筆錄參照），且 核與其等於警詢、偵查中受詢問時之供述大致相符屬實，被 告陳偉龍並無付款真意，仍向被告黃國雄購得附表三所示人 頭支票，被告陳偉龍於附表三「③各被害人遭詐欺情形欄」 之時間持取得之人頭支票向被害人臺灣中小企銀萬華分行行 使，以此詐欺方式而向臺灣中小企銀萬華分行以票貼貸得款 項，且附表三各人頭支票屆期果因存款不足而退票終致被害 人臺灣中小企銀萬華分行不獲付款等情，並有附表三「④證
據欄」所示之各項證據資料在卷可佐，前開事實堪以認定。 ㈡被告陳偉龍雖辯以：⑴本件係被告向同案被告黃國雄購買附 表三人頭支票，被告再向臺灣中小企銀票貼，然被告並未販 賣人頭支票。⑵被告因經營海龍水產有限公司，因急需資金 週轉而向同案被告黃國雄購買人頭支票，被告將該支票向台 灣中小企銀票貼時，被告主觀上認為日後會有貨款進帳，即 可讓該人頭支票兌現，是被告主觀上並無詐欺之故意，客觀 上亦未故意施用詐術；嗣後公司貨款雖未如期收回，致附表 三之人頭支票因存款不足而遭退票，然被告仍積極努力清償 ，現已全部清償完畢，從而台灣中小企業銀行並未受損；益 證被告不該當刑法詐欺取財罪之犯罪構成要件云云。惟按詐 欺罪係即成犯，凡意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術 使人將本人或第三人之物交付時，即應構成犯罪，縱事後將 詐欺之物設法歸還，亦無解於罪名之成立，故被告於使被害 人交付如附表三所示款項之時，詐欺罪業已成立，縱被告陳 偉龍嗣後清償票款，亦無礙於被告已完成詐欺行為之認定。 故被告陳偉龍所辯顯不足採。
㈢綜合上述，本件事證明確，被告黃國雄、陳偉龍等人前開犯 行均洵堪認定。
三、新舊法比較：被告等人行為後，刑法第339 條第1 項、第2 項於103 年6 月18日公布，於同年月20日生效。修正前、後 之構成要件均相同。但修正前之法定刑為: 5 年以下有期徒 刑、拘役或科或併科銀元1 千元（即新臺幣3 萬元）以下罰 金；而新法之法定刑則為：處5 年以下有期徒刑、拘役或科 或併科新臺幣50萬元以下罰金。比較新、舊法之結果，被告 行為之舊法對被告較為有利。是揆諸前開刑法第2 條第1 項 前段之規定，本件自應適用被告等人行為時之舊法。四、論罪科刑：
㈠按一般所謂之「人頭支票」、「芭樂票」係指無法兌現之空 頭支票，此又可分為未獲授權，冒用他人名義開戶、申領之 支票，及委請知情之人以相當對價或其他方式，至金融行庫 設立帳戶並請領甲存支票供自己使用，亦即發票名義人知情 ，並志願充為「人頭」概括授權他人簽發之支票二種。後者 因發票名義人志願充為人頭，以其名義開戶及申領支票供他 人簽發使用，該他人及經該他人同意而簽發之人，已得發票 人即「人頭」之直接或間接概括授權而簽發，雖不成立偽造 有價證券罪，然上開提供人頭設立帳戶者，帳戶內通常並無 足夠支付支票金額之存款，跳票之機率甚高，則其販賣「人 頭支票」予他人使用，對於所販賣之空白支票，係供知情之 買受者（或其下手）接續填載金額及發票日期，以完成支票
之簽發行為，使生票據法上效力，然後持以向不知情之人（ 被害人）詐財，自是知之甚稔。從而販賣者係與知情而完成 支票簽發持以行使之買受者，相互利用其一部行為，以完成 其犯罪目的，對於買受者持以行使所犯詐欺取財罪，自具有 犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯（最高法院95年度台 上字第3326號判決參照）。查
1.本件被告張三格係組成人頭支票詐騙集團之首謀，其取得 虛設行號或個人之無可能兌現之人頭支票後，交由被告李 玉女、黃玉玫、吳素萍、黃國雄、陳光明擔任外務人員負 責對外販售人頭支票牟利，被告周子建、張嘉仁於系爭詐 欺集團中除分別負責蓋印過票單、會銀行、接聽電話、外 出交付人頭支票之業務外，尚且負責擔任前揭虛設行號公 司人頭負責人，依張三格指示將其名下以自己名義申請或 虛設公司行號公司負責人名義申請之空白人頭支票交付予 被告張三格，復經由上開外務人員即被告李玉女、黃玉玫 、吳素萍、黃國雄、陳光明等人對外販售予不特定買受人 ，核被告張三格、李玉女、黃玉玫、吳素萍、黃國雄、陳 光明、周子建、張嘉仁等人就事實欄二所為，被告陳偉龍 、黃國雄就事實三所為，分別係犯刑法第339 條第1 項之 詐欺取財罪、刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪（詳如附 表二所示）。又被告李玉女、黃玉玫、吳素萍、黃國雄、 陳光明、周子建、張嘉仁等人依其等於本院審理時各自供 述其等加入系爭詐騙集團之期間（各參附表一所示），經 以互核比對附表二「③各被害人遭詐欺情形」所示各人頭 支票買受人持支票向被害人行使用以詐欺之各時間以觀， 其等就附表二各次犯行參與部分，尚非全部，分別僅各係 附表二分別所示部分；至被告張三格為本件首謀，故其於 附表二各次犯行當認均有參與，應屬無疑。
2.另就附表二編號2 、22、44、82、124 、161 等，係其前 手持票人係為取得債權、免除債務、延期履行債務或提供 勞務等財物以外之財產上不法利益，應依刑法第339 條第 2項詐欺得利罪論處，惟公訴人認應依刑法第339條第1 項 詐欺取財罪處斷，然起訴事實同一，起訴法條應予變更。 3.共同正犯：
⑴被告張三格、李玉女、黃玉玫、吳素萍、黃國雄、陳光 明、周子建、張嘉仁等人各就其參與之附表二各次詐欺 犯行，彼此間互有犯意聯絡、行為分擔（詳如附表二所 載）。
⑵而被告張三格、李玉女、黃玉玫、吳素萍、黃國雄、陳 光明、周子建、張嘉仁等人亦均各與附表二發票人即虛
設行號負責人或個人，以及與購買人頭支票對外行行騙 取財之人，彼此間亦堪認有犯意之聯絡及行為之分擔， 均為共同正犯。
⑶被告陳偉龍及黃國雄就附表三所為犯行，互有犯意聯絡 ，行為分擔。
4.至被告張三格、李玉女、吳素萍、黃玉玫、黃國雄、陳光 明、周子建、張嘉仁等人所為就渠加入系爭詐騙集團所為 關於附表二之詐欺犯行編號5 、6 、7 、11、18、19、27 、51、52、54、59、68、73、74、78、81、83、84、85、 101 、104 、117 、122 、130 、145 對於同一被害人所 實施之多次犯行部分；以及被告黃國雄、陳偉龍就附表三 所示多次詐欺臺灣中小企銀部分，均各係販賣多張人頭支 票予同一買受人，復由同一買受人以同次或多次持之交付 同一被害人用以行騙之詐欺犯行之部分，應係屬一行為同 時犯數罪之想像競合犯，應從一重論處。
5.又被告張三格、李玉女、黃玉玫、吳素萍、黃國雄、陳光 明、周子建、張嘉仁等於加入系爭詐騙集團先後多次販賣 附表二人頭支票與買受人共同實施詐欺之各次犯行（各被 告依其加入系爭詐騙集團期間所示參與實施之各次詐欺犯 行詳如附表一「E 」列所示），係針對不同之被害人為詐 害，且對各被害人行詐騙之時間有異，侵害之法益各別， 各應分論併罰。
6.累犯之認定：被告張三格前於91年間，因偽造有價證券 案件經臺灣高等法院臺中分院以91年度重上更㈢字第37號 判決處有期徒刑3 年6 月確定，於95年1 月18日縮短刑期 假釋出監，所餘期間付保護管束，迄於95年5 月23日保護 管束期滿未經撤銷假釋，未執行之部分以已執行論；又於 93年間，因偽造文書案件，亦經臺灣彰化地方法院以93年 度易字第1021號判決處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期 徒刑5 月，並經本臺灣高等法院臺中分院以94年度上易字 第368 號判決駁回上訴確定，於94年10月25日易科罰金執 行完畢；另被告李玉女前於92年間，因詐欺案件，經臺 灣臺北地方法院以92年度簡字第3828號判決處有期徒刑3 月確定，於93年1 月27日易科罰金執行完畢；張嘉仁前 ⑴於90年間，因違反職役職責案件，經國防部南部地方軍 事法院澎湖分院以90年度澎審字第27號判決處有期徒刑7 月、10月確定，緩刑2 年，惟⑵於91年緩刑期間，又因竊 盜案件，經臺灣彰化地方法院以91年度易字第226 號判決 處有期徒刑8 月確定，而經撤銷前開⑴案之緩刑，並接續 執行前開⑴、⑵案件，迄93年4 月2 日假釋出監，然⑶於
93年假釋期間，再因違反職役職責案件，經國防部北部地 方軍事法院以93年度信審字第167 號判決處有期徒刑1 年 8 月確定，另前開⑴、⑵案件再經合併定應執行有期徒刑 1 年9 月確定，遂再執行殘刑、⑶案，迄96年2 月16日始 縮短刑期執行完畢等情，有各該本院被告前案錄表在卷可 憑，被告張三格、張嘉仁就事實欄二（即各於附表一）所 載各次犯行，被告李玉女就附表二編號2 至92、編號94至 111 各次犯行，均係於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意 再犯有期徒刑以上刑之罪，均為累犯，各依法加重其刑。 至附表二編號155 、156 部分，因人頭支票買受人交付所 示人頭支票予被害人之時間係分別均在98年1 月間，因均 未可確認係在本件被告李玉女上述前案有期徒刑執行完畢 93年1 月27日5 年內即98年1 月26日前為之，依罪疑為輕 法則，自應為有利被告李玉女而認上開附表二編號155 、 156 部分未構成累犯，併此敘明。
五、無庸為無罪之諭知部分：
㈠查被告李玉女、黃玉玫、吳素萍、黃國雄、陳光明、周子建 、張嘉仁等人於本院審理時各自供述其等加入系爭詐騙集團 之期間（各參附表一「B 列」所示），經以互核比對附表二 「③各被害人遭詐欺情形」所示各人頭支票買受人持支票向 被害人行使用以詐欺之各時間以觀，本件被告李玉女、黃玉 玫、黃國雄、陳光明各就其關於附表二編號7 之其中B .C . D .E .F .G .H .I .J部分以及編號130 之其中B .C部分； 被告張嘉仁就其關於附表二編號7 之其中B . C .D .E .F . G .H .I .J部分；被告黃玉玫、黃國雄、周子建各就附表十 編號19之其中A 部分；被告陳光明就表二編號68之其中A 部 分；被告吳素萍就其關於附表二編號7 之其中B .C .D .E .F .G .H .I .J部分；被告周子建就附表二編號130 之其中 B .C部分，依其時間分別係屬在或可能在其等尚未加入或已 離開系爭詐騙集團之時，是以被告李玉女、黃玉玫、吳素萍 、黃國雄、陳光明、周子建、張嘉仁前述部分，是否係共同 實施詐欺取財犯行，顯屬有疑。依罪疑為輕，此部分難認成 立詐欺取財罪。
㈡至公訴意旨被告黃國雄、陳偉龍就附表三之1 部分成立詐欺 取財罪嫌云云，查起訴附表三之1 部分所示支票經被害人臺 灣中小企銀萬華分行提示後均獲致付款，有附表三之1 「④ 證據欄」所示證據資料在卷足憑，則被告黃國雄、陳偉龍此 部分是否仍自始及有意拒絕付款使之退票，亦非無疑，況此 部分被害人並未受有損害，依罪疑為輕，此部分難認成立詐 欺取財罪。
㈢綜上，上述被告李玉女、黃玉玫、黃國雄、陳光明各就其關 於附表二編號7 之其中B .C .D .E .F .G .H .I .J 部分、 編號130 之其中B .C部分；被告張嘉仁就其關於附表二編號 7 之其中B .C .D .E .F .G .H .I .J 部分；另被告黃玉玫 、黃國雄、周子建各就附表二編號19之其中A 部分；被告陳 光明就表二編號68之其中A 部分；被告吳素萍就其關於附表 二編號7 之其中B .C .D .E .F .G .H .I .J 部分；被告周 子建就附表二編號130 之其中B .C部分，以及被告黃國雄、 陳偉龍就附表三之1 所示部分，於此別無其他證據足資佐證 之情形下，本院無從審認該部分犯罪事實，應認此部分犯罪 嫌疑不足，惟此部分係屬詐欺正犯之犯行，核與上開本院論 罪科刑之部分，有想像競合裁判上一罪之關係，業如上述， 爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
六、撤銷原判決之理由：
㈠原審據以論罪科刑，固非無見，第查：
1.審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會， 刑事訴訟法第271 條第2 項前段定有明文。惟原審於歷次 審判期日，均未傳喚被害人給予陳述意見機會，亦未於判 決內說明認為不必要或不適宜傳喚之理由，遽行判決，自 屬違法（最高法院94年度台上字第6689號判決、95年度台 上字第4558號判決、96年度台上字第1829號判決、97年度 台上字第3874號判決等均宣示相類意旨，可供參考）。 2.查被告張三格等七人及被告陳偉龍行為後，刑法第50條已 於102 年1 月23日修正公布，並自102 年1 月25日施行。 修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之 。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合 處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金 之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服 社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之 罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前 項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第 51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪 存有該條第1 項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官 聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則 編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之 考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告 所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保 障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者 ，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中 兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰
金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別 情狀甄別之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易 科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條 定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利 益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，應以修正後之 規定較有利於本件受刑人，應適用修正後之刑法第50條規 定。本件被告所科之刑分屬得易科罰金、不得易科罰金二 部分，揆之前揭說明，為合於修正後刑法第50條但書第1 項第1款情形，於被告請求檢察官聲請定應執行刑前，固 無從於本件全部合併定其應執行刑，然仍應分別得易科罰 金、不得易科罰金之部分合併定其應執行之刑。惟原審於 刑法第50條上開修正施行後為判決時，未為分別定其應執 行之刑，即有判決不適用法則之違法，尚有未洽。 3.原審判決後，刑法第339 條第1 項詐欺取財罪、第2 項詐 欺得利罪之規定於103 年6 月18日公布，於同年月20日生 效，原判決未及比較適用，法則適用同嫌欠洽。 4.參與時間之認定：①被告李玉女參與被告張三格集團之時 間為97年7 月間（見本院卷六第205 頁，亦即被告李玉女 否認原審判決關於附表二編號19之認定），②被告吳素萍 銷售支票之期間應自97年10月底至12月底止（亦即被告吳 素萍否認19、21、22、23、24、25、27、30、31、32、33 、34、35、36、38、40、41、43、44、45、46、47、48、 49、50、51、52、53、54、55、56、57、59、60、61、62 、64、65、66、67、68 A之認定），③被告黃玉玫係於97 年2 月加入張三格集團，實際開始係在8 月時（亦即否認 原審判決關97年6 、7 月間之犯行，即否認附表二編號21 、22、23、24、25、27、30、31、32、33、34、52、96之 認定），其參與犯罪時間之認定應依罪疑惟輕之原則為認 定，是本件應採最有利於被告張三格等七人之認定，原審 逕採其中一次審理庭之陳述為佐，尚嫌速斷。
5.就附表二編號2 、22、44、82、124 、161 等應依刑法第 339 條第2 項詐欺得利罪論處，惟原審誤認應依刑法第33 9 條第1項詐欺取財罪論處，尚有未洽。
6.量刑部分：惟刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使 ，惟刑事審判之量刑，既旨在實現刑罰權分配之正義，法 院對科刑判決之被告量刑，自應符合罪刑相當原則，使罰 當其罪，以契合人民之法律感情，最高法院94年台上字第 2131號判決、95年台上字第1779號判決意旨均足資參照。 次按依刑事訴訟法第288 條第4 項「審判長就被告科刑資 料之調查，應於前項事實訊問後行之」及同法第310 條第
3 款「有罪之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57 條或第58條規定事項所審酌之情形」之規定，有罪判決理 由應記載科刑（或稱量刑、刑罰裁量）之標準與基礎所審 酌之資料（證據），除應踐行調查程序，使當事人、辯護 人等有陳述意見之機會，並得以對不利之科刑資料進行防 禦外，該等刑罰裁量事實尤須與卷存證據相符，始屬適法 。刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應 審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括⑴ 被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和 解之努力在內；以及⑵被告在刑事訴訟程序中，於緘默權 保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。 前者，基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受 國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使 二者在法理上力求衡平，從而被告積極填補損害之作為當 然得列為有利之科刑因素。後者，除非有證據證明被告之 自白或認罪係非出於悔悟提出者，否則祇須被告具體交代 其犯行，應足以推認其主觀上係出於悔過之事實，是以被 告自白或認罪，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，亦屬 其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌。法院對 於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾 避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪之量刑減 讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考 慮被告係⑴在訴訟程序之何一個階段認罪，⑵在何種情況 下認罪（英國2003年刑事審判法第144 條參照），按照被 告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。準此 ，本件附表二編號40、49、100 、103 、122 之被害人均 表示同意原諒被告，懇請從輕量刑（本院卷八第111 頁正 面、第103 頁反面、第114 頁反面、第134 頁正面、第11 8 頁），且被告陳偉龍亦以清償附表三之支票欠款，此有 臺灣中小企業銀行北一區區域中心100 年9 月2 日（100 ）北一債字第1136號函（見本院卷一第169 頁），故中小 企銀並未受害等情，是原審之量刑尚有未恰。
7.附表二編號3 、15、17、36、92、129 、152 、162 部分 ，所示部分案件並未有詐欺之正犯（詳如下述），自無再 據此成立共犯之可能，此部分應為無罪之諭知，原審誤為 有罪之認定，實有違誤，被告張三格等七人此部分上訴為 有理由。
8.本件附表二編號30、55、61、63、66、67、75、86、98、 105 、110 、121 、136 、147 、151 、167 等票據即屬 此清償舊債之使用，，自不得認定為詐欺取財、或詐欺得
利罪，此部分應為無罪之諭知，原審誤為有罪之認定，尚 有不當。被告張三格等七人此部分上訴為有理由。 ㈡至被告張三格等七人及陳偉龍之上訴理由認： 1.本件應以一罪論云云。惟本件依據被告販賣「芭樂票」之 時間、對象、購買「芭樂票」之使用人、與收受該「芭樂 票」之被害人各不同，甚至無相關連者，各被害人被害情 況亦不相同，實難認被告張三格等七人就附表所示之「芭 樂票」係一次一人同時賣出、或有何時間、地點緊密相接 之關係，是如附表二有罪部分乃為可分之犯罪，自應依數 罪併罰之方式論斷。被告張三格等七人此部分之上訴為無 理由。
2.另請求依據刑法第59條之規定減輕其刑云云。惟按刑法第 59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境 等等，在客觀上足已引起一般同情，認為即予宣告法定最 低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、手 段或犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準， 不得據為酌量減輕之理由（最高法院38年台上字第16號、 45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照 ）。衡諸被告張三格等七人販賣「芭樂票」其犯罪之金額 累計非少，影響票據金融甚鉅，再衡諸各該被告之職業、 家境、教育程度，均為溫飽無虞，亦可期其守法自重，明 知上情竟仍進而多次為販賣「芭樂票」犯行，「犯罪時」 並無特殊之原因與環境，衡情並無何等足以引起一般同情 之客觀情狀而應予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因 或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕， 如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形，無適用刑法第 59條酌減其刑之餘地。至於被告等犯後有無坦承犯行，屬 法定刑度內量刑之參考事項，與犯罪情狀有無特殊堪以憫 恕之情事有別。原審同此結論，對於被告張三格等七人犯 行未適用刑法第59條規定減輕其刑，洵無不合。 ㈢被告張三格等人猶執陳詞，否認犯罪，提起上訴，亦無理由 。然原判決既有上開無可維持之瑕疵可指，本院自應將原判 決有關被告張三格、吳素萍、黃玉玫、黃國雄、張嘉仁、陳 光明等六人暨李玉女與陳偉龍部分被訴詐欺取財部分及定應 執行刑部分，均撤銷，並就此部分改判。
七、科刑：
㈠爰審酌被告張三格為人頭支票詐騙集團首謀，且於本案犯行 查獲前係因從事同類詐騙業務遭警查獲並移送偵辦（嗣經臺 灣台中地方法判處有期徒刑二年確定），有本院被告前案紀 錄表在卷可稽，竟不知悔改再行重操舊業，另審酌被告吳素
萍、黃玉玫、黃國雄、陳光明、張嘉仁、陳偉龍等人於本件 犯行前，並無前案有期徒刑以上刑之執行紀錄，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其等素行尚稱良好，兼衡 其等之犯罪動機、手段、智識程度，以及被告張三格、李玉 女、吳素萍、黃玉玫、黃國雄、陳光明、張嘉仁等人共同組 成詐欺集團，貪圖不法利益，利用人頭培養信用，向銀行請 領支票販售，助長詐騙財產犯罪之風氣，並易造成如附表二 、三所示之眾多無辜民眾受騙而受有如附表二、三所示之財 物損失，應為當今社會詐財事件發生根源之一，不僅擾亂金 融交易往來秩序，亦所生危害非輕，各被害人被詐騙後遭致 各如附表二、三所示之損害，行為實不足取，且亦因人頭支 票發票人多為人頭公司，致使執法人員難以追查該詐騙人士 之真實身分，各被害人求償更屬不易；兼衡渠等加入系爭詐 騙集團時間久暫、參與犯罪行為程度各有不同，並審酌⑴附 表二編號40、49、99、100、103、122之被害人均表示同意 原諒被告，⑵被告張三格就販售人頭支票之行為，深感後悔 ，已不再從事販售支票，且被告年邁、罹患心臟病，有幼子 須扶養，⑶被告黃玉玫事後捐出12萬元予財團法人犯罪被害 人保護協會台灣士林分會，⑷被告黃國雄前因小腦中風，身 體遺有後疾，須經數年方得改善，卻因僱主請其主動請辭， 以致工作無著，難以度日，迫於生活緊迫，方幫被告張三格 出售系爭支票，且時間甚短等情狀，⑸被告陳偉龍亦已清償 附表三之支票欠款，此有臺灣中小企業銀行北一區區域中心 100年9月2日（100）北一債字第1136號函（見本院卷一第 169頁），故中小企銀並未受害等情，各量處如附表二、三 有罪部分所示之刑，以示警懲。並分別各該被告張三格等七 人就不得易科罰金之罪刑部分，定其應執行之刑，另就得易 科罰金之罪刑部分，均諭知易科罰金之折算標準，並定其應 執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。 ㈡至被告張三格等七人請本院為緩刑之諭知；惟按緩刑為法院 刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之 條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具 備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形 ，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平 等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法 院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及 必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所 謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以 客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條 件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意
為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與 必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參 照）。又按被告張三格等七人犯罪行為嚴重侵害個人法益、 影響社會治安或國家利益者，以不宣告緩刑為宜，法院加強 緩刑宣告實施要點第7 點有明白規定。查芭樂票對社會金融 流通影響甚鉅，衡諸本件受害人高達158 人，實不宜輕縱， 至⑴被告吳素萍自本案偵查、原審審理均自白全部犯罪事實 ，顯見犯罪後態度良好，並已充分悔悟，且被告吳素萍除涉 犯本案外亦無其他犯罪前科，被告吳素萍一家之現況確有堪 憫恕之情，又因被告家中經濟狀況不佳，沒錢支付易科罰金 ⑵被告李玉女、陳光明、黃玉玫於原審審理時坦承犯行，亦 認渠等行為錯誤⑶被告黃國雄前因小腦中風，身體遺有後疾 ，須經數年方得改善，卻因僱主請其主動請辭，以致工作無 著，難以度日，迫於生活緊迫，方幫被告張三格出售系爭支 票，且時間甚短等情狀，均於量刑時惟審酌，自不宜以同一 事由對被告張三格等七人宣告緩刑，故尚難據以認定其適於 受緩刑之宣告，是以未允被告張三格等七人所請，併為緩刑 之諭知，附此敘明。
八、沒收：
㈠按刑法第38條第3 項之「第1 項第2 款、第3 款之物，以屬 於犯罪行為人為限，得沒收之」，所謂「犯罪行為人」就廣 義而言，包括正犯、共同正犯、教唆犯與幫助犯而言。然共 同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本 於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用 之物，自均應為沒收之諭知。惟幫助犯僅係對於犯罪構成要 件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任 共同原則（最高法院89年度台上字第6946號判決意旨參照） 。扣案附表四所示之物，係共同被告張三格、李玉女、吳素 萍、黃玉玫、黃國雄、陳光明、周子建、張嘉仁等人所有用 以作為本件附表二詐欺取財犯罪所用或預備供犯罪所用之物 或犯罪所得，依共犯責任共同原則，均併予宣告沒收之。 ㈡至扣案附表四之1 所示之其於扣押物品，雖為各共同被告所 有，惟非本件犯罪所用或所得之物，核亦與本件犯罪無直接 關聯，且均非違禁物，是無庸諭知沒收，併予敘明。叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：
㈠被告張三格、李玉女、吳素萍、黃玉玫、黃國雄、陳光明、 周子建、張嘉仁共同基於意圖為自己不法所有犯意聯絡，共 組詐騙集團販售不獲兌現之人頭支票牟利，因認其等各涉有 附表二無罪部分所示之刑法第339 條第1 項詐欺罪嫌云云。
㈡被告周漢傳明知將己有支票交付他人，該他人可能以該支票 作為實施詐欺等犯罪之工具，竟於不違背其本意之情形下， 仍基於幫助不特定人詐欺之犯意，於97年某日，將其任代表 人之「聯毅水電工程有限公司」之存摺暨自己名義所申辦之 華南銀行大稻埕分行（帳號：000000000 ）、華泰商業銀行 南京東路分行（帳號：6372）之支票本，以每本支票本3 萬 元之代價售予張三格供其所屬販售人頭支票詐騙集團使用， 惟張三格集團未及售出周漢傳上開支票即遭查獲，嗣於98年 4 月23日、26日，經張三格於偵查中報繳周漢傳上開帳戶之 空白支票，始悉上情，因認被告周漢傳涉犯刑法第30條第1 項、第339 條第1 項幫助詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實 所憑之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有 所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定 ，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從 使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪 之判決；再認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證 據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認 定，更不必有何有利之證據，最高法院40年臺上字第86號、 76年臺上字第4986號、30年上字第816 號判例參照。三、經查：
㈠被告李玉女、吳素萍、黃玉玫、黃國雄、陳光明、周子建、 張嘉仁就其各所涉附表二主文欄諭知無罪部分所涉之詐欺部 分：
1.被告李玉女、黃玉玫、吳素萍、黃國雄、陳光明、周子建 、張嘉仁等人於本院審理時各自供述其等加入系爭詐騙集 團之期間（各參附表一所示），經以互核比對附表二「③ 各被害人遭詐欺情形」所示各人頭支票買受人持支票向被 害人行使用以詐欺之各時間以觀，被告李玉女、吳素萍、 黃玉玫、黃國雄、陳光明、周子建、張嘉仁就其各所涉附 表四所涉之詐欺部分，依其時間分別係屬在或可能在其等 尚未加入或已離開系爭詐騙集團之時，是以被告李玉女、 黃玉玫、吳素萍、黃國雄、陳光明、周子建、張嘉仁就附 表二無罪部分所示，是否係共同實施詐欺取財犯行，顯屬 有疑。難認被告被告李玉女、吳素萍、黃玉玫、黃國雄、 陳光明、周子建、張嘉仁就此部分涉有詐欺取財罪。
2.另附表二所示部分案件並未有詐欺之正犯：編號3 、15、 17、36、92、129 、152 、162 部分，被害人已向持票人 提出詐欺告訴，分別經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以 98年度偵字第12757 號、98年度偵字第8612號、98年度偵 字第1405 9號、99年度偵字第24610 號、臺灣新北地方法 院檢察署檢察官以97年度偵字第32228 號、101 年度調偵 字第6872號、98年度偵字第16499號、99年度偵續字第879 號、臺灣士林地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第6576 號不起訴處分確定（詳如附表二個該編號⑤前手執票人因 支票遭偵查起訴、不起訴、判決之情形欄所載），是前開 案件已可認定為無詐欺行為，自無成立共犯之可能。 3.民法第320 條規定，因清償債務而對於債權人負擔新債務 者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊 債務仍不消滅。被告等以上開支票及本票清償應給付自訴 人之會款，彼此間既無另有意思表示，則該支票及本票屆 期未獲兌現，依上開規定，其應給付之會款舊債務仍不消 滅，被告等無法獲得免除債務之不法利益甚明，揆諸首開 說明，尚與以詐術得財產上不法利益罪之構成要件有間， 要難令負該項罪責（最高法院86年度台非字第31號判決參 照），是已無法兌現之支票用以清償票款，因支票未獲兌