，並已刪除，有關是否准予易科罰金及易科罰金折算標準， 比較被告行為時、行為後三種不同規定，以90年1月10日修 正施行之規定，最有利於被告，應適用90年1月10日修正之 刑法第41條第1項前段規定，定易科罰金折算之標準。㈥、經綜合比較被告鄧金雄行為後之前揭法律變更，整體為「從 舊從輕」之比較結果，應全部適用被告行為時即舊刑法之規 定（有關易科罰金之規定，則適用90年1月10日修正之刑法 第41條第1項前段規定），較有利於被告鄧金雄。四、核被告鄧金雄所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造 私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪；又偽造印章、 印文之行為係偽造私文書之部分行為，而偽造私文書之低度 行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。 被告鄧金雄、「廖振明」與張國清就上開犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。又先後多次行使偽造私文書之犯 行，時間緊接，方法相同，各觸犯構成相同之罪名，顯係基 於概括犯意為之，依修正前刑法第56條規定，為連續犯，以 一罪論，並加重其刑；所犯行使偽造私文書及詐欺取財二罪 間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前之刑法第55條後 段牽連犯之規定，從一重之連續行使偽造私文書罪論處。五、原審對被告鄧金雄論罪科刑固非無見，惟本案偽造之處理憑 證應為76張，已如上述，原審僅認定其中3張處理憑證為偽 造，容有未洽。檢察官提起上訴，指摘原審判決關於鄧金雄 部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告鄧金雄部 分撤銷改判。
六、審酌被告鄧金雄為求便宜行事及從中牟利之犯罪動機、目的 、手段、偽造私文書之次數、對於被害人泰隆公司及李隆廣 所造成之損害程度，以及鄧金雄犯後態度等一切情狀，量處 有期徒刑一年。被告鄧金雄行為後，中華民國96年罪犯減刑 條例業已公布施行，被告鄧金雄所犯之罪非係不得減刑之罪 ，合於減刑之規定，爰減其刑2分之1為有期徒刑6月，再依 中華民國96年罪犯減刑條例第9條及90年1月10日修正刑法第 41 第1項前段，諭知如易科罰金時以銀元叁佰元即新臺幣玖 佰元折算1日之標準。又扣案之89年4月棄土計畫申請書所附 系爭同意書及買賣合約書上偽造之「泰隆公司」及「李隆廣 」之印文，以及未扣案之前開偽造「泰隆公司」及「李隆廣 」之印章，無積極證據證明業已滅失，且不問屬於犯人與否 ，均應依刑法第219條之規定宣告沒收。至於所據以行使之 偽造不實之扣案76張處理憑證，均已因行使而交付地樺公司 而非屬被告鄧金雄所有，依法不得沒收，併此敘明。七、另公訴意旨雖認被告鄧金雄與張國清亦共同基於偽造文書及
詐取土方工程款之犯意聯絡，於89年3 月間，由鄧金雄與「 廖振明」出面，在臺北市○○○路某處向泰隆公司負責人李 隆廣及廠長陳燕齡訛稱：擬以6 個月為期限，以泰隆公司廠 旁空地向臺北縣政府申請設立棄土場，泰隆公司於該6 個月 內同意鄧金雄載運符合製磚之土方每月10,000立方公尺至泰 隆公司廠房，每月租金30萬元，並由鄧金雄簽發個人支票先 給付6 個月租金180 萬元，李隆廣因而陷於錯誤，與「廖振 明」簽立土地租賃契約書，並交付泰隆公司資料供被告鄧金 雄向臺北縣政府申請設立棄土場，惟鄧金雄、「廖振明」未 向臺北縣政府申請設立棄土場，因認被告鄧金雄此部分亦涉 有詐欺取財之罪嫌云云。然查，被告鄧金雄及「廖振明」與 泰隆公司簽約後，確實有載運接續工程之土方至承租之泰隆 公司鶯歌廠（詳如後述），且被告鄧金雄於簽約時亦已預先 交付高達180萬元之支票予泰隆公司之負責人李隆廣，均如 前述，雖被告鄧金雄及「廖振明」事後未依約申請許可證， 然仍不能據此認為被告鄧金雄於訂約時有何詐欺之犯行，而 此部分之行為，檢察官既認為與前開認定有罪部分有牽連犯 之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
八、又公訴意旨另以：被告鄧金雄所載運至泰隆公司之土方，經 泰隆公司廠長陳燕齡檢視土方土質，並不符合生產泥磚之材 料，僅接受30臺車的土方（以每臺13立方公尺計算，計約39 0 立方公尺）後，即拒絕進土，張國清及被告鄧金雄等人遂 將應載運至泰隆公司之廢土約38,710立方公尺，請載運之司 機隨地棄置，認被告鄧金雄總計詐領取廢方運費款項計6,19 3,600 元（計算式：（00000-000） ×160） ，並足生損害 於國宅處對於審核本件營建剩餘土石方是否依約處理之正確 性云云。然查，證人陳燕齡於偵查中固證稱：「後來鄧金雄 等人有來棄土，伊從土堆看來約30臺車的量，每車約12至13 立方公尺。」等語（見偵字第859號卷一第121-122頁），然 此為證人陳燕齡以目測土堆之方式，推算被告鄧金雄之棄土 數量，並不足以據此計算棄土之實際數量。況證人陳燕齡於 原審審理中復改稱：「鄧金雄約簽約後1、2個月才進土，進 土時會打電話通知伊，伊如果不在，會請本公司員工陳銘智 查看土質，但不會管制進土的數量，鄧金雄進的土並不多， 但伊並沒有詳細統計進土量，門是打開的，如果可以就讓他 進土。伊只能說一天大概是30臺車的量」等語（見原審訴字 卷第88-90頁）。再參酌證人陳銘智於原審審理時證稱：「 印象中鄧金雄的車進來倒土，並不曾因為他們的土質含砂石 太多而拒絕過。」（見原審訴字卷第127頁），以及證人李 隆廣於偵查中亦證稱：「伊知道當時鄧金雄有進土，但到底
運多少進來伊並不清楚。」（見偵字第859號卷一第120頁） 。互核上開證言，顯然無從確認被告鄧金雄雇請司機實際載 運土方至泰隆公司鶯歌廠之數量，再參酌卷內亦查無任何檢 察官所舉之38,710立方公尺廢土有遭違規棄置之情形，自難 以擬制推測之方式，據以認定被告鄧金雄確實未將上開38,7 10立方公尺土方運至泰隆公司鶯歌廠之結果，依據「罪證有 疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告鄧金雄之 認定。又本件非屬政府指定之棄土廠，運送憑證之管理由廠 商即地樺公司提出證明，並非由國宅處自行查證，僅要地樺 公司來函證明完成棄土作業，再由國宅處據以函告臺北市政 府工務局建管處即可，有臺灣士林地方法院檢察署96年度偵 字第859號不起訴處分書附卷可稽（見偵字第859號卷二第26 7頁背面），而本件接續工程，經國宅處於審核地樺公司就 接續工程所提土方工程之棄土計劃申請書後，於89年4月19 日核准地樺公司開挖土方及棄土，已於同年7月15日完成土 方運棄作業，而地樺公司所提送各項相關施工計畫書（含棄 土計畫申請書等）國宅處於89年12月15日亦同意備查在案， 均難認有何生損害於國宅處對於審核本件營建剩餘土石方是 否依約處理之正確性。從而，本院認以偽造之76張處理憑證 所載之數量（即每車14立方公尺）為限，並以土方運棄每立 方公尺160元為計算單位計算如前，認總計詐領之款項為170 ,240元，是上開公訴意旨就超過上開金額部分之認定，容有 誤會，併此敘明。
貳、被告李志能無罪部分：
一、公訴意旨另以：李志能亦共同參與事實欄所述犯行，與鄧金 雄、「廖振明」及張國清有犯意聯絡及行為分擔。因認李志 能涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌及同法 第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，為 刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項所明定。又事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎（參看最高 法院40年臺上字第86號判例）。次按刑事訴訟法第161條已 於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此， 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參看
最高法院92年臺上字第128號判例）。
三、本件檢察官認被告李志能涉有上開罪嫌，無非以被告李志能 之供述、證人鄧金雄、李隆廣、陳燕齡、王美惠、姚報國、 林燦榮、呂錦源、古燈福、李盛賢、高南進、高至平、劉健 忠及林佩儀等人之證述、系爭3 張處理憑證留存聯影本、臺 北縣政府工務局96年12月10日北工養一字第0960788030號函 、土地租賃契約書影本、系爭同意書及買賣合約書、89年4 月地樺公司棄土計劃申請書、三家公司之土方工程合約、臺 灣臺北地方法院檢察署89年度偵字第11687、12125、19066 、20454號、91年度偵字第6886、7022、7929、17451、1292 3號起訴書、中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司士 林營業處98年12月24日士服字第98C060448號函及00000 000 號電話申登人資料等件為其主要依據。被告李志能固坦承為 俊堤公司負責人，於89年1月10日曾與宏緯及源都二家公司 向地樺公司共同承攬接續工程之土方工程等事實，惟堅決否 認有何上開犯行，辯稱：伊僅負責調度資金部分，雖曾出現 在工地發放薪水，但實際執行棄土的業務伊沒有參與，跟泰 隆公司洽談及土地租賃契約之內容伊皆不知情，工地現場及 土方運棄證明係由張國清負責，伊沒有偽造系爭同意書及買 賣契約書、系爭3張處理憑證，棄土計劃申請書亦非伊所製 作等語。經查：
㈠、有關三家公司共同承攬接續工程之土方工程，張國清為實際 簽約之人，並借用源都公司名義負責現場土方之清運，鄧金 雄負責棄土證明之取得，被告李志能則負責資金之籌措及發 放等情，以及89年3月間鄧金雄與「廖振明」與泰隆公司簽 約後，確實有載運前開數量之土方至泰隆公司鶯歌廠，且鄧 金雄於簽約時已預先交付高達180萬元之支票予泰隆公司之 負責人李隆廣，雖鄧金雄及「廖振明」於事後未依約申請許 可證，尚不能據此認為鄧金雄等人於訂約時有何詐欺之犯行 ，均如前述，則被告李志能亦不因此認為屬於共犯。㈡、至於公訴意旨認前開棄土計劃申請書為被告李志能所偽造云 云，然從棄土計劃申請書所附臺北市建築工程棄土資料表及 棄土資料調查表內容觀之，所載之載運公司及運送土方負責 人上簽署及蓋用之印文，均為源都公司及王美惠，且證人即 源都公司實際負責人姚報國於原審審理中證稱：「接續工程 係張國清借伊公司名義標得，後來張國清有向伊告知有用源 都公司名義與地樺公司簽約，後來張國清請伊去挖土，在請 款時才會在地樺公司遇到李志能，所領到的支票是俊堤公司 所開立。」（見原審訴字卷第154-155、158頁），以及證人 王美惠於原審審理時亦證稱：「接續工程當初與伊丈夫姚報
國接觸者為張國清，該工程款都是張國清去領的，張國清在 工地現場亦會調伊等的車去做事，實際上派車的人也要問張 國清。」（見原審訴字卷第205-206頁），依上開證詞可知 ，借用源都公司名義參與接續工程之土方工程者，自始至終 均為張國清而非被告李志能，且棄土記劃申請書上亦無任何 記載李志能之名義。再參酌證人林燦榮於原審審理時證稱： 「系爭同意書及買賣契約書應係由張國清所提供，至於其上 所載黏土數量，是國宅處給伊之探勘報告，由伊提供與張國 清。」（見原審訴字卷第148-149頁），亦可知棄土計劃申 請書所附之資料均係張國清所提供，益徵處理棄土計劃申請 書之過程，係由張國清所主導，難認被告李志能有涉及其中 。
㈢、再參酌證人陳燕齡於原審審理時證稱：「89年間並沒有見過 李志能。」（見原審訴字卷第97頁）；證人陳銘智於原審審 理時亦證稱：「並無看過李志能到泰隆公司接洽過。」（見 原審訴字卷第126頁）。足證被告李志能並未參與前揭土地 租賃契約之簽訂，雖事後棄土計劃申請書內附有偽造之系爭 同意書及買賣合約書，然系爭同意書及買賣合約書、棄土計 劃申請書既為「廖振明」、張國清及鄧金雄所製作，業如前 述，被告李志能未參與土地租賃契約書之簽訂，且事後載運 土方前往泰隆公司倒土者，亦皆稱係鄧金雄之司機，又棄土 證明復由鄧金雄所負責，詳如前述，則被告李志能辯稱，不 知前開同意書及買賣契約係偽造，應堪採信。
㈣、至於證人林燦榮及呂錦源固分別於曾偵查中證稱：「土尾證 明由李志能負責，伊有提供數量給李志能製作餘土計畫書， 土方處理憑證是李志能叫人拿過來」（見法務部調查局筆錄 卷二第702-703頁、偵字第859號卷一第180頁）及「調派卡 車都是李志能及張國清負責，李志能都會把司機棄土憑證的 回單交給林燦榮，會勘都是地樺公司指派伊與李志能指派之 人會同國宅處一起去會勘」（見法務部調查局筆錄卷四第29 9-301頁）。然證人呂錦源嗣於原審審理時證稱：「伊只知 道當時是李志能在出錢，實際接洽的人是張國清。張國清也 在挖土方之現場負責調度，李志能很少會到現場去，只有要 出土要付款給司機時李志能才會去。司機在棄土去倒土後， 要繳回棄土憑單，是由張國清蒐集在一起再一批交給我們工 務所。在調查局筆錄中提到是李志能都會把司機棄土憑單交 給林燦榮，是因為是李志能的公司，伊才講李志能，至於會 勘是何人指派伊不清楚，是因為李志能承攬的，所以伊感覺 是李志能的公司。至於何人調派卡車，伊也不知道。他們內 部情形，伊不清楚。」（見原審訴字卷第134-137頁）；證
人林燦榮於原審亦證稱：「業務取得剛開始是李志能跟張國 清到伊公司，現場都是張國清在負責，所以張國清在挖土時 都會在工地，鄧金雄負責土尾證明的部分。如召開工地協調 會是由張國清參加，李志能有到過現場，是要拿錢給張國清 ，棄土憑單是由張國清交給司機，蓋完章後派人分批交回地 樺公司，沒有印象李志能有交付土尾證明給伊，請款則是張 國清核對數量後向地樺公司請款，他們內部情形伊不知道， 土尾證明是要報結案用的即所謂棄土完置報告，棄土證明包 括棄土之流向要當地之同意，以及完工後要有完置證明。本 件工程的棄土計劃申請書，係伊提供與業主，其中包含系爭 同意書及買賣合約，係由張國清所提供，至於其上所載黏土 數量，是國宅處給伊之探勘報告，由伊提供與張國清。之前 在地檢署偵訊中表示鄧金雄、李志能、張國清分別都有拿給 你，所指是他們公司，至於誰拿來的不重要。」（見原審訴 字卷第145-149頁）。依上開證人所述，僅足證明取得承攬 土方工程之初，被告李志能與張國清曾至地樺公司，之後被 告李志能曾出現在工地，則是為了拿錢給張國清發放薪水等 情。又衡諸常情，俊堤公司既亦為土方工程之承攬廠商之一 ，其至現場關心工程進度，並無違一般工程負責人之慣例， 非可以其出現在現場即認其對於張國清等人偽造系爭同意書 及買賣合約書與處理憑證，以及詐欺取財之犯行確實知情， 且具有犯意之聯絡。亦即，本件接續工程土方工程雖是三家 公司共同承包，然負責接續工程之土方工程現場處理者為張 國清，被告李志能僅負責籌措及發放金錢之事宜，且有關土 方之運棄及棄土證明，則由被告鄧金雄及張國清為之，已如 前述。被告李志能辯稱其僅負責調度資金部分，實際執行棄 土的業務伊沒有參與等語，堪以採信。另證人即林佩儀於調 查局詢問時雖證稱：「俊堤、俊高、宏緯3家公司之實際營 業處所設於臺北縣三重市○○路○段，95年間翔清、俊高、 俊堤3家公司實際營業處所設於臺北縣三重市○○路○段66號 11 樓，有關上海商銀匯出匯款申請書、地樺公司支票及大 額現金提領登記資料影本等都是李志能請伊辦理的。」（見 法務部調查局筆錄卷四第112-113頁），然此亦僅足證明被 告李志能為前開工程款項之領取及分配者，尚不足以認定被 告李志能亦涉有上開偽造文書及詐欺取財犯行。㈤、至於檢察官另舉證人即國宅處人員高至平、劉健忠之證述為 佐，雖證人高至平於偵查中證稱：「開挖土方時，張國清、 鄧金雄、李志能在現場負責」（見偵字第859號卷二第172頁 ），然依證人鄧金雄於原審審理時證稱：「李志能負責財務 及接案，並沒有負責泰隆公司的事，只有去工地關心及拿錢
到現場給現場的人去發，並沒接觸有關棄土或土方之載運」 （見原審訴字卷第221-222頁），以及證人姚報國於原審審 理時亦證稱：「當初張國清有借源都公司去和地樺公司簽約 ，在工地現場常看到張國清在巡工地，指揮伊等要做什麼」 （見原審訴字卷第154-155頁），因此尚不能以被告李志能 曾出現在現場，而遽認李志能為現場實際負責之人。又證人 劉健忠於偵查中另證稱：「地樺公司現場監工很多，不一定 何人在現場，李志能、鄧金雄、張國清應都有看過，有看到 李志能、鄧金雄、張國清交給高至平，憑證都是地樺公司人 員交付的」（見偵字第859號卷二第173頁）。惟查，被告李 志能、鄧金雄及張國清均非地樺公司之現場監工，則證人劉 健忠之上開證詞是否可以遽採，已屬可疑，況且證人劉健忠 所謂之處理憑證均非被告李志能交付之事實，業據證人呂錦 源及林燦榮分別於原審審理時證稱：「是張國清拿棄土憑單 交給林燦榮」、「該工程之處理憑證最後應該皆係由張國清 派人分批交回公司，沒有印象李志能有拿過所謂之土尾證明 給伊」（見原審訴字卷第134-135、146頁），因此，亦難以 上開高至平、劉健忠之證述，作為證明被告李志能有交付處 理憑證予高至平之事實。
㈥、另檢察官雖舉臺灣臺北地方法院檢察署89年偵字第11687 、 12125、19066、20454、91年度偵字第6886、7022、7929 、 17451、12923號起訴書為證，姑不論該案件尚未審結，有本 院被告前案紀錄表在卷足憑，已無足證明被告李志能確實涉 有前開起訴書所指之犯行，且縱令被告李志能涉有前開起訴 書所指犯行，亦不足以推論本件亦屬被告李志能所為。而檢 察官所舉之其他證據，均僅足以證明前述鄧金雄、張國清及 「廖振明」三人共同行使偽造私文書及詐欺取財犯行之事實 ，尚無從證明被告李志能與該三人具犯意聯絡及行為分擔。四、綜上，被告李志能所屬之俊堤公司固為承攬接續工程之土方 工程之承包商之一，李志能雖負責資金之籌措及發放，然因 各包商均有其分工角色，在無其他積極證據佐證下，尚不得 因其他包商之犯罪行為，而當然推定被告李志能亦有犯意聯 絡及行為分擔，而檢察官認定被告李志能涉犯上開罪嫌所援 引之證據，均不足證明被告李志能與鄧金雄、張國清及「廖 振明」三人有何行使偽造私文書及詐欺取財犯行之犯意聯絡 ，此外復查無其他積極證據足資證明被告李志能有何檢察官 所指之上情，揆諸上開判例及說明，核屬不能證明被告李志 能犯罪，原審對被告李志能為無罪之諭知，尚無不合。五、檢察官就此部分提起上訴略以：證人王美惠於調查局詢問時 即稱被告李志能亦有負責土方棄運與土尾證明之事，並有授
權被告李志能刻源都公司之大小章；證人姚報國於調查局詢 問時即稱被告李志能與張國清、鄧金雄負責土方棄運與土尾 證明；證人呂錦源、林燦榮於調查局詢問時稱土尾證明及餘 土計劃書係由被告李志能處理。且被告李志能既係於鄧金雄 、張國清中出資比例最大者，且負責支出與財務事宜，故對 於事涉成本支出之本案處理憑證等資料當無不知之理，上開 證人於原審審理時所為有利於被告李志能之陳述，係屬附和 被告李志能之詞不足採信，認原審判決被告李志能無罪係屬 不當云云。惟證人王美惠、姚報國、林燦榮、呂錦源於調查 局及檢察事務官詢問時所為之證述，無證據能力，已詳如上 述。且倘上開證人於原審審理時所為有利於被告李志能之證 述，係為迴護被告將責任推予已死亡之張國清，何以捨被告 鄧金雄而不為，僅就被告李志能部分為之？況且證人林燦榮 、呂錦源為地樺公司職員，與被告李志能並無其他利害關係 ，衡情應無袒護被告李志能之可能，故上開證人於原審審理 時所為有利於被告李志能之證述，應屬可信。故難僅以被告 李志能有與被告鄧金雄、姚報國及張國清共同承攬地樺公司 上開工程之事實，即推斷被告李志能就張國清及被告鄧金雄 上開所為之犯行有何犯意聯絡及行為分擔，檢察官此部分之 上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，刑法第2條第1項前段、刑法第216條、210條、第339條第1項、第219條，修正前刑法第28條、第56條、第55條後段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，已廢止之罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 19 日
刑事第十五庭審判長法 官 沈宜生
法 官 賴邦元
法 官 林明俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蕭詩穎
中 華 民 國 100 年 1 月 20 日
附表：
┌──┬────────────┬─────────┬─────────┐
│編號│偽造之私文書（附於89年4 │偽造之印文（扣案）│偽造之印章（未扣案│
│ │月之棄土計畫申請書內） │ │） │
├──┼────────────┼─────────┼─────────┤
│ 1 │89年3 月1 日之同意書 │其上泰隆公司之印文│泰隆公司印章一枚李│
│ │ │一枚及李隆廣印文一│隆廣印章一枚 │
│ │ │枚 │ │
├──┼────────────┼─────────┤ │
│ 2 │89年3 月1 日之買賣合約書│其上泰隆公司印文一│ │
│ │ │枚及李隆廣印文一枚│ │
└──┴────────────┴─────────┴─────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
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