立方公尺回填頭份鎮六合國小文小十公設地設校工程同意書 」、於同年十月七日製撰不實之「頭份鎮六合國小文小十公 設地設校工程棄土收容證明書」訛稱內容屬實，復於八十八 年十月二十九日出具切結書與啟森公司，以佐其說，騙得啟 森公司不知情之實際負責人盧朝現同意在上述「同意書」、 「證明書」用印後；再將上述「同意書」、「證明書」依次 交由丁○○、甲○○等人，配合以六合國小名義，各於八十 八年九月六日、同年十一月十五日，出具六合國總第七五三 號函、六合國總字第九六六號函（即「文小十公設地設校工 程」之同意進場證明及進場完竣證明）分別答覆苗栗縣頭份 鎮公所及台北縣泰山鄉公所，俾作為統領公司請領中溫疏濬 工程餘款之棄土證明；因認被告丁○○、甲○○涉犯刑法第 二百十六條、第二百十三條行使公務上登載不實文書罪及同 法第三百三十九條三項、第一項詐欺未遂罪嫌（起訴書引用 刑法第三百三十九條第三項、第二項之詐欺得利罪未遂，惟 經到庭之公訴檢察官更正起訴法條如上）；被告黃松春、戊 ○○、乙○○、丙○○、王德培亦另涉犯刑法第二百十六條 、第二百十三條行使公務上登載不實文書罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決， 刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分 別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據， 茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定 ，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此 用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所 懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無 從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十 二年度臺上字第一六三號判決、七十六年度臺上字第四九八 六號、三十年度上字第八一六號等判例意旨可資參照，而依 法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持 公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被 告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑 事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信 時，為終局的舉證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明 犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官 ，刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至 於修正前刑事訴訟法第一百六十三條第一項及修正後刑事訴 訟法第一百六十三條第二項關於法院調查證據之規定，乃指
法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事 訴訟法第一百六十四條以下關於證據調查之程序及方法而為 調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認 知，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第 三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係 ，衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告 犯罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中 立客觀之信賴，最高法院八十七年度臺非字第一號判決謂： 「按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑 事訴訟法第三百七十九條第十款規定應於審判期日調查之證 據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調 查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不 存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方 面詳加蒐集、調查。」，暨九十二年度臺上字第一二八號判 例謂：「刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日 修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證 明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」，洵屬的論，可供 參考。
三、訊據被告丁○○、甲○○均堅詞否認有何前開公訴意旨所指 公務員登載不實及詐欺取財未遂之犯行，並為如下之辯解：（一）被告丁○○及其辯護人辯護意旨略以：中溫疏濬工程之棄 土進場乙事，係由台北縣泰山鄉公所函苗栗縣頭份鎮公所 ，再由頭份鎮公所函苗栗縣頭份鎮六合國小，兩鎮公所均 有建設之專業人員把關，自有其公信力，戊○○是在簽約 對保時被告才初次見面，戊○○到六合國小洽談進土事宜 時是在大辦公室，而非校長室，又戊○○稱該棄土確實可 用，被告只基於進土順利，才會批示「原則同意，但要嚴 格篩選土質」，意即如有不良土方絕對禁止入內，並非全 部照單全收，且隨即行文啟森公司要嚴格把關，否則一切 後果由該公司負責，並以電話知會張文賢建築師事務所， 至公函附件有註記污泥腐土乙事，因當時被告未仔細閱覽 附件所引起之疏，如知其為污泥腐土，絕不會同意進場； 「棄土收容證明書」是承包王德培之子王道珩交付總務主 任即同案被告甲○○簽辦之文件，該證明書之內容是否屬 實，要承包商才清楚，所以甲○○才會註明「以資參考」 ，而校方亦不須知道所填之數量；被告並非填土之承包商
，不知所填土方由何處而來，亦不知土方之數量，而「棄 土收容證明書」又是甲○○所承辦，從而被告欠缺明知之 直接故意，況棄土收容證明書及同意書乃王德培所製作， 啟森公司具名，與被告無涉，故被告行為並不成立刑法第 二百十三條公務員登載不實文書罪，被告亦未取得任何利 益，更無詐欺取財之犯行等語。
（二）被告甲○○及其辯護人辯護意旨略以：⑴被告因從事國小 教育工作，對牽涉專業、複雜之涉案設校填土工程實屬外 行，乃於八十八年九月六日簽請六合國小校長即同案被告 丁○○裁示，同日丁○○即批示「一、原則同意。二、嚴 格要求土質篩選，不良泥土禁止進入，請啟森公司嚴格把 關，否則一切後果由該公司承擔」，被告即依其批示，於 同日簽稿製發涉案八十八年九月六日（八八）六合國總字 第０七五三號函，再送請校長丁○○核章，是被告對統領 公司是否擬以涉案八十八年九月六日（八八）六合國總字 第０七五三號函向泰山鄉公所領取工程款？及啟森公司八 十八年八月十七日簽立之棄土同意書是否不實？並不知情 。此參諸六合國小在八十八年八月三十日收到頭份鎮公所 來函詢問是否同意新莊市○○路底下箱函清除工程及塔寮 坑引水幹線疏濬工程之棄土回填在「文小十公設地設校工 程」工地上（該函亦檢附啟森出具之同意書），惟因六合 國小未曾接獲啟森公司通知請其同意回填，即簽擬「啟森 公司未通知學校同意，只要品質好的土，學校均予接受， 否則不予回填」之意見，六合國小校長即同案被告丁○○ 因此批示不予同意回復頭份鎮公所益明。是被告擬稿簽辦 過程，核與「六小十公設地設校工程」合約施工說明注意 事項所載「土方必須為乾淨的土質，經建築師認可後方可 進場」意旨並無違背，況被告簽稿當時尚未達竣工驗收階 段，是否符合施工說明注意事項，自應由啟森公司依合約 負責，而由建築師認可後，六合國小方會予以驗收。⑵又 被告鑒於六合國小已於八十八年九月六日以（八八）六合 國總字第０七五三號函復頭份鎮公所，並副知啟森公司請 啟森公司嚴格土質篩選，不良泥土禁止進入「六小十公設 地設校工程」內，且啟森公司提出八十八年十月七日頭份 鎮公所六合國小「文小十公設地設校工程」棄土收證明書 載明「此致泰山鄉公所」，被告誤以為啟森公司已告知泰 山鄉公所該公司已收容來自「中溫疏濬工程」之棄土三萬 六千五百六十八立方公尺，至於其回填棄土至「文小十公 設地設校工程」之良土情形，應絕對少於三萬六千多立方 公尺，確實情形，則應由啟森公司負責，並由泰山鄉公所
自行查證。⑶被告實係受啟森公司及其下游包商尚陽工程 行王德培、戊○○所欺騙，在不知情之情況下，誤予簽呈 製發八十八年十一月十五日（八八）六合國總字第０九六 六號函致送來函單位即泰山鄉公所，當亦無故意行使登載 不實文書之犯行。（前揭經建築師認可之土方累計，至八 十八年十月十四日止為三萬九千七百立方米，被告基於前 述啟森公司依合約應為篩選土質，並已經建築師認可之情 狀，而為前述回函，實應無登載不實公文書之故意甚明。 ）⑷抑且，統領公司向泰山鄉公所請領「中溫疏濬工程」 餘款所須具備之棄土證明乃須先經棄土地點所轄之縣市主 管建築機關即苗栗縣政府備查，而六合國小（八八）六合 國總字第０七五三號、０九六六號函均非經苗栗縣政府備 查之棄土證明，泰山鄉公所當不致因之陷於錯誤而交付財 物，是被告亦無施用詐術使人陷於錯誤而交付財物之未遂 犯行等語。
四、按公訴人認被告丁○○、甲○○涉有前開公訴意旨所指之犯 行，無非以被告丁○○、甲○○就對於渠等所監督「文小十 公設地設校工程」之填土進度，本應按日審核監工日誌，是 以當了解上該工程至八十八年九月八日止，累計進土量已達 二萬二千七百十立方公尺，至多僅能再行收容之進土量約為 二萬餘立方公尺而已，何以同意統領公司施作泰山鄉公所「 中溫疏濬工程」疏濬之三萬六千立方公尺污泥腐方超量進場 ？既屬污泥腐方，則土質如何，本應依約取得張文賢建築師 之認可，始得為之，何以事先未取得張文賢建築師之認可， 即率先於八十八年九月六日以六合國總字第七五三號函復頭 份鎮公所、統領公司同意「中溫疏濬工程」疏濬之三萬六千 立方公尺污泥腐方進場？又何以「中溫疏濬工程」疏濬之三 萬六千立方公尺污泥腐方根本未進場，卻於同年十一月十五 日，出具之六合國總字第九六六號函覆泰山鄉公所、統領公 司表示上該三萬六千立方公尺污泥腐方業已進場完竣？等情 事，固不予否認，惟「中溫疏濬工程」疏濬之三萬六千立方 公尺污泥腐方，根本不符合回填「文小十公設地設校工程」 優良土質之要求，怎可率以發函同意進場！？上該三萬六千 立方公尺污泥腐方，實際上未曾進場過，怎可率以發函表示 業已進場完竣！？此僅係單純之事實認定，根本未涉任何工 程專業，焉得以專業不足或以依規定簽報校長核准為由，遽 以搪塞卸責，並核與證人張建隆、盧朝現、鄭號平及其他被 告黃松春、乙○○、戊○○、王德培等人陳稱情節相符並有 六合國小收發簿、監工日誌、合約書、開工報告、張建築師 之函件、頭份鎮公所、苗栗縣政府之函件等相關資料等扣案
等資論據。
五、經查：
（一）
⑴證人即被告戊○○於原審審理中證稱：六合國小八十八年九 月六日（八八）六合國總字第０七五三號函文，係我到六合 國小洽商校長丁○○、總務甲○○同意出具者，我去找他們 時，有告訴他們工程名稱，他們有問這個土是否好土，因之 前，乙○○有告訴我，這是帶沙的土，所以還是好土，．． ，乙○○與統領公司黃松春簽訂協議書後，我未將此事告知 丁○○及甲○○，是因為我根本不知道協議書的事，所以無 從告知，我有告訴丁○○及甲○○有同意書，所以臺北的土 就會進來，．．，我去找甲○○及丁○○時，他們有問中港 大排的土是什麼土，關於他們是否知道是疏濬出來的土，這 連我都不知道，只要不是垃圾的土都是好土，．．，我去找 丁○○及甲○○時，乙○○有跟我一起去找學校的人講土質 的事，．．我有在調查站說：『丁○○認為這些土方太髒， 不同意進場，後來是乙○○說服他的』這些話，．．．，我 到六合國小談進土時，有說要進場的棄土確實還可以再用， 因為乙○○有告訴我，土有含沙可以用，我就很老實的跟校 長說可以用，我還與校長談時，沒有跟他們說談成的話要給 他們多少代價，他們工程很趕，沒有談到任何代價，我後來 沒有給校長丁○○任何好處，．．．，我跟乙○○到六合國 小時，沒有談到給甲○○任何利益，之後也沒有給甲○○任 何利益，．．．，因為一段時間同意進場的公文沒有下來， 乙○○電話聯絡催我，第一次我先至六合國小，第二次我才 有跟乙○○去六合國小，因為要去說明土質等語在卷（詳原 審卷三第六十二頁、第六十三頁、第六十五頁、第六十六頁 、第六十七頁、第六十九頁、第七十頁至第七十二頁）。 ⑵被告乙○○於偵查中供承：原來校長亦不同意泰山鄉公所溫 子圳及中港大排疏濬工程的棄土回填在六合國小文小十設校 工程工土地上，因為校長認為那些棄土是爛泥巴，如何做為 設校工程回填土方，但是戊○○一再解釋，校長才同意等語 （偵字第一八四九０號卷第二七七頁），於原審審理中以證 人身分具結證述時陳稱：當初我不知道何人是校長，何人是 總務，我去六合國小時，戊○○跟總務在談，我以為那個人 是校長，當時我在外面，並沒有進去，只有我們二人一起去 見甲○○，王德培沒有，戊○○跟我說他去談土要如何進等 語（原審卷三第三十九頁）。
⑶互核前開二人所述，就係何人至六合國小與校長丁○○、總 務甲○○洽談中溫疏濬工程土方，及究係與校長丁○○或與
總務甲○○商談等節，固有不一，但就六合國小校長（或總 務）原不同意此土方進入六合國小文小十公設地設校工程， 然經戊○○或乙○○一再解釋係屬好土後，始同意該土方進 場乙事，則供承一致，而此部分事實，則亦與被告丁○○所 辯稱：因戊○○稱該棄土確實可用，伊才同意等語大致相符 ，再被告丁○○及甲○○就出具六合國小同意中溫疏濬工程 土方進入文小十公設地設校工程之公文，戊○○等人並允諾 給予任何利益乙節，復觀諸前開戊○○所述甚明，亦與被告 丁○○、甲○○二人所辯一致，足見被告丁○○、甲○○並 無任何誘因及動機，足使二人配合戊○○、乙○○出具不實 同意進土之公文，則其等之所以出具前開六合國小八十八年 九月六日（八八）六合國總字第０七五三號函文，應係片面 聽從而相信戊○○或乙○○所言者至然。又按刑法第二百十 三條公務員登載不實事項於公文書罪，以公務員明知為不實 之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾 或他人為要件。所謂明知指直接故意而言。本件就其上開公 文之函稿文義內容觀前開函文，係依被告丁○○所批示「一 、原則同意。二、嚴格要求土質篩選，不良泥土禁止進入， 請啟森公司嚴格把關，否則一切後果由該公司承擔」等語而 發者，此有前開公文之函稿足憑，益證被告丁○○雖同意中 溫疏濬工程之棄土進入文小十公設地設校工程內，惟然仍要 求啟森公司嚴格篩選土質，嚴格把關，並無輕忽土質之處。 就其函稿文義內容觀察，該公文書所登載之事項並無不實之 處。
（二）次者，六合國小「文小十公設地設校工程」係由啟森公司 承攬，張文賢建築師負責監造，該工程填土壓實之工程數 量有四萬六千五百十四立方公尺，而啟森公司係將此填土 工程分包予王德培所經營之尚陽工程行等事實，有前開工 程合約書乙份扣案可佐，復為公訴人、被告丁○○、甲○ ○所是認。再前開填土壓實工程，啟森公司自八十八年七 月二十七日開工後，至八十八年九月四日止填入之土方總 量為二萬一千二百一十立方公尺，至八十八年九月八日為 二萬二千七百一十立方公尺，至八十八年十月一日止為二 萬七千八百立方公尺，至八十八年十月七日為三萬五千立 方公尺，至八十八年十月十四日則係三萬九千七百立方公 尺等節，有該工程監工日誌扣案可稽，是於被告丁○○於 八十八年九月六日行文同意泰山鄉公所中溫疏濬工程之棄 土回填在文小十公設地設校工程時，該設校工程所需土方 僅餘二萬五千三百零四立方公尺乙事，固堪認定。惟，扣 案六合國小文小十公設地設校工程監工日誌係由被告王德
培之子王道珩按日依施工進度所填製，並於填製後交給建 築師事務所（張文賢建築師）所派遣之現場監造人員審核 ，另被告丁○○及甲○○從未向王道珩詢問所填入土方係 來自何處等情，業據證人王道珩於原審審理中具結證述無 訛（原審卷三第一三五頁至第一三六頁），復參諸扣案監 工日誌，其上包商簽認處係蓋用啟森公司及其負責人林連 福之印章，而校長丁○○之職章係緊接於「張文賢建築師 事務所」「張文賢」大小章之後乙事，則被告甲○○於本 院審理中所辯稱：監工日誌是啟森公司的人寫好，拿給建 築師蓋章後，再交給我轉交給校長等語（原審卷一第一三 二頁），尚足採信。
（三）復按，被告丁○○及甲○○係從事教育工作者，而遍觀全 卷並無事證顯示二人對於建築專業有所涉獵，依諸通常經 驗法則，其等縱時至文小十公設地設校工程巡視工程進度 及施工情形，然對於填土數量能否由準確知悉，殊非無疑 。又該監工日誌既於經監造人張文賢建築師審核後，始送 交被告丁○○用印，則被告丁○○部分應係屬事後核備之 性質甚明。故而，被告丁○○、甲○○分別所辯稱：「監 工日誌是由包商製作，按照慣例伊會在監工日誌上蓋章， 不可能查證日誌的真實性」「沒有去核對記載內容的真實 性」等語，亦非無據。是以，雖被告丁○○、甲○○於八 十八年九月六日擬具（八八）六合國總字第０七五三號函 文時，就「文小十公設地設校工程」所需土方僅為二萬五 千三百零四立方公尺乙事，未加查證即同意行文前函，而 涉有行政疏失，惟難依此遽論渠二人明知所同意中溫疏濬 之進土係屬不實之事項者。至被告即證人王德培於本院審 理中雖具結證稱：被告丁○○及甲○○知道至八十八年九 月六日止，土已填入三萬六千多立方公尺，因為要填的地 方是一凹地，土一直填入，快要跟路平，可以看出來云云 （原審卷三第一二一至第一二六頁），然王德培所言至八 十八年九月六日所填入之數量，與前引開監工日誌所載客 觀情事不符，其部分所述，已非可取，況其所稱被告丁○ ○、甲○○「知道」云云，亦純屬個人主觀臆測之詞，亦 難資為被告丁○○、甲○○不利之證據。
（四）再者，「文小十公設地設校工程」合約書內所附施工說明 注意事項第三點明訂：「土方必須為乾淨的土質，經建築 師認可後方可進場，不可以建築廢棄物或事業廢棄物混充 土方」，故被告丁○○於出具同意之公文時，雖未先行徵 詢建築師之意見（此為被告所不爭），然依上開規定，中 溫疏濬工程之棄土於欲進入文小十公設地設校工程工地時
，仍須建築師之認可始可填入，是亦無從依此即認被告丁 ○○、甲○○所為有違規定。況被告丁○○除於前開七五 三號函文明載：「一、原則同意。二、嚴格要求土質篩選 ，不良泥土禁止進入，請啟森公司嚴格把關，否則一切後 果由該公司承擔」等文，茲如前述外，於苗栗縣政府八十 八年十月十六日八八府建河字第八八０００八九五四九號 副知六合國小之函文及臺北縣政府八十八年十月十四日八 八北府工水字第三八九三八號函文上（有關同意中溫疏濬 工程棄土填入六合國小文小十公設地設校工程乙事）並分 別批示：「影本函送建築師及包商做好品管」「請轉請建 築師及包商嚴管品質，不合施工要點之泥土禁止入場」等 文句，顯亦符於前引施工說明注意事項之規定。（五）至六合國小前雖於八十八年八月三十一日以（八八）六合 國總字第０七三六號函復頭份鎮公所，有關該公所八十八 年八月二十六日八八頭鎮建字第一四０八三號所函詢「是 否亦訂定同意書將臺北縣新莊市○○路底下箱涵清除工程 及塔寮坑引水幹疏濬工程之廢土回填於文小十公設地設校 工程」乙事，表示該校不同意將臺北縣新莊市○○路底下 箱涵清除工程及塔寮坑引水幹疏濬工程之廢土回填在本校 「文小十公設地設校工程」之校地上。惟依被告甲○○於 前開苗栗縣頭份鎮公所之公文上所簽擬：「啟森未通知學 校同意，只要是品質好的土，學校均予接受，否則不予回 填」之意見，顯見臺北縣新莊市○○路底下箱涵清除工程 及塔寮坑引水幹疏濬工程之廢土欲填入文小十公設地設校 工程乙事，啟森公司並未與被告丁○○及甲○○聯繫或說 明，故被告丁○○依該工程名稱即批示：「如屬地下道、 箱涵之廢土，不予同意進入」，核與本案中溫疏濬工程之 棄土係經戊○○或乙○○積極向被告丁○○遊說係屬好土 ，丁○○始原則同意之情節有異，故亦難由該事遽予推論 被告丁○○、甲○○必知中溫疏濬工程之棄土亦非屬文小 十公設地設校工程所需之土方。
（六）綜上以析，實難認被告丁○○、甲○○就泰山鄉公所中溫 疏濬工程之棄土係不合於文小十公設地設校工程所需之土 方乙節有所認識，從而渠等自無有何「明知」為不實事項 之可言。
（七）至關於棄土收容證明書部分：
⑴、查泰山鄉公所於八十八年十一月一日以八八北縣泰鄉建字 第一四九六九─二號函向苗栗縣頭份鎮六合國小查詢關於 統領公司函文及所附之廢棄土運棄計劃書中敘及已於八十 八年九月三十日將工程廢土自新竹縣關西鎮大旱坑小東坑
小段００二九─００００地號之臨時堆棧場轉運至苗栗縣 頭份鎮「文小十公設地設校」工程作為填方使用，請就該 所疏浚工程棄土有否運至六合國小工程處理函復該所乙事 時，被告甲○○於該函文上簽擬：擬行文啟森營造提供資 料函復之之意見，而經校長即被告丁○○批准後，而經啟 森公司出具八十七年十月七日之頭份鎮六合國小文小十公 設地設校工程棄土收容證明書，由王德培之子王道珩持交 被告甲○○，被告甲○○即據之擬具內容為：「主旨：復 貴所於中華民國八十八年十一月一日八八北縣泰鄉建字第 一四九六九─二號函。有關八十七年度基層建設溫子圳及 中港大排疏濬工程之棄土回填在本分校內，如說明，請查 照。說明：一、按本校於八十八年九月六日（八八）六合 國總字第０七五三號函復苗栗縣頭份鎮公所，有關貴所棄 土回填本校「文小十公設地」，如影本之說明辦理。二、 茲檢附「啟森營造股份有限公司於八十八年十月一日（應 為十月七日之誤），開立『棄土收容證明書』影本乙份」 ，以資參考」之公文，而經被告丁○○批准後，以八十八 年十一月十五日（八八）六合國總字第０九六六號函文函 復泰山鄉公所等事實，有前開函文附於扣案編號肆之六合 國小函文乙冊內足稽（於該冊內係編號九及十六），並據 證人王道珩證述如前。
⑵、而參諸六合國小前於八十八年九月六日既已行文頭份鎮公 所原則同意泰山鄉公所中溫疏濬工程之棄土填入文十小公 設地設校工程，且文十小公設地設校工程之承攬人復係啟 森公司，關於該工程所填土方數量、來源等事宜，自應係 啟森公司最為清楚知悉，故被告丁○○、甲○○於泰山鄉 公所向該校函詢中溫疏濬工程棄土之處理時，以行文由啟 森公司提供資料（即啟森公司出具之棄土收容證明書）並 據之函復泰山鄉公所，尚無悖於通常行政處理方式，亦難 謂有何違反常情之處。抑且，文小十公設地設校工程之填 土工程，至八十八年十月十四日已填入三萬九千七百立方 公尺之土方，此有前引監工日誌足考，是被告丁○○、甲 ○○於八十八年十一月十五日函復泰山鄉公所時，誤認啟 森公司已收容來自「中溫疏濬工程」之棄土三萬六千五百 六十八立方公尺之土方，實不無可能。況依前開八十八年 十一月十五日（八八）六合國總字第０九六六號函意旨以 觀，六合國小僅係檢送啟森公司於八十八年十月一日（應 為十月七日之誤）所開立『棄土收容證明書』影本乙份供 泰山鄉公所參考，並未於公文中表示確認中溫疏濬工程棄 土三萬六千五百六十八立方公尺已填入文小十公設地設校
工程內，是顯非將該『棄土收容證明書』引為登載於其職 務上所制作公文書之一部分，洵難認此與刑法第二百十三 條公務員登載不實文書罪之構成要件相合。
⑶、綜上，亦難認被告丁○○、甲○○二人就前開八十八年十 一月十五日（八八）六合國總字第０九六六號函文有何明 知不實之事項而登載之情事。
（八）末按，公訴意旨所舉證人盧朝現、鄭號平、同案被告黃松 春所述及六合國小收發簿、監工日誌、合約書、開工報告 、張建築師之函件、頭份鎮公所、苗栗縣政府之函件等相 關資料，均僅能證明被告丁○○及甲○○核發前開系案二 公文之事實，但無從資為渠二人主觀上有「明知」中溫疏 濬工程棄土不符回填文小十公設地設校工程所要求良土暨 該棄土實未進場之證據。此外，公訴意旨就被告丁○○、 甲○○如何知悉六合國小八十八年九月六日（八八）六合 國總字第０七五三號函及八十八年十一月十五日（八八） 六合國總字第０九六六號函，係同案被告黃松春為持向泰 山鄉公所詐領工程尾款之文件，並與被告戊○○、乙○○ 、丙○○及王德培、黃松春有何詐欺取財之犯意聯絡等， 舉出任何證據以明之，故自難僅因被告丁○○、甲○○二 人核發前開公文，即遽予推認渠二人有參與被告戊○○、 乙○○、丙○○及王德培、黃松春所犯詐欺取財未遂之犯 行。
六、公訴人上訴意旨略以：「黃松春於八十八年八月間，因「中 溫疏濬工程」之棄土證明無法獲得，遂透過丙○○、乙○○ 等人與被告丁○○洽談出具棄土證明，並約定倘黃松春順利 領取「中溫疏濬工程」之尾款，將付予被告丁○○賄款。期 間，丙○○為運作此一案件，亦花費近數十萬公關費用予被 告丁○○，此一事實業經黃松春、乙○○供述及證人張健隆 證述在卷。又被告丁○○自承「中溫疏濬工程」疏濬之三萬 六千立方公尺之污泥腐方，根本不可能作為「六合國小文十 工程」之回填土方，被告丁○○、甲○○亦明知六合國小實 際並未收納「中溫疏濬工程」之污泥腐方，竟以六合國小名 義，各於八十八年九月六日、同年十一月十五日，出具六合 國總第七五三號函、六合國總字第九六六號函（即「文小十 公設地設校工程」之同意進場證明及棄土收容完竣證明）分 別答覆苗栗縣頭份鎮公所及台北縣泰山鄉公所，俾作為統領 公司請領中溫疏濬工程餘款之棄土證明。此有上開函文在卷 可憑，亦經被告甲○○坦承中溫疏濬工程並未運送任何工程 棄土至六合國小，該六合國總字第九六六號棄土收容完竣證 明之函文係屬不實。再者，工程棄土（污泥腐方）回填，僅
係單純認定，以被告丁○○、甲○○常至文合國小工地巡視 之情，焉能以專業不足或疏忽為由遽以搪塞卸責，原審未能 細繹證人張建隆之證詞，遽認被告二人對工程土方數量、來 源並無認識，而以啟森公司出具之棄土收容證明書予以函覆 泰山鄉公所，尚無悖於通常行政處理方式，即嫌速斷。其取 捨證據價值之心證形成，容有違反經驗法則之處，其判決即 有不適用法則之違背法令，甚為明顯」云云。惟查檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明 之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件證人即共 同被告戊○○在原審證稱，丁○○與甲○○並不知陳財旺等 將六合國小之棄土證明賣給黃松春、丁○○與甲○○亦未分 得任何利益；證人即共同被告乙○○在偵查中亦謂黃松春所 交付其新台幣（下同）三十六萬五千六百元並未分予丁○○ 與甲○○；究竟丁○○、甲○○如何「明知」黃松春承包之 中溫疏濬工程僅為取得棄土證明，該工程之棄土，實際並未 回填在六合國小之六小十公設地設校工程內，未據檢察官提 出適合於證明被告犯罪之積極證據，本院就卷內訴訟資料， 逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有罪之心證，應認不 能證明被告犯罪。原審認不能證明被告有部分之犯行，為被 告等無罪之諭知，洵無不合，檢察官以前詞上訴，主張被告 二人有偽造文書等罪行，為無理由，應予駁回。七、另者，依上，被告丁○○、甲○○二人所核發之公文應非屬 公務員登載不實之文書，故而被告戊○○、乙○○、丙○○ 自難以刑法第二百十六條、第二百十三條之罪相繩，惟公訴 意旨認被告戊○○、乙○○、丙○○部分犯嫌與渠等所犯詐 欺取財未遂罪間具有方法結果之裁判上一罪之關係，原審不 另為無罪之諭知，亦無不合。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 9 日 刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞 法 官 趙功恒 法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周素秋
中 華 民 國 95 年 8 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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