臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上訴字第三０五九號
上 訴 人 辛○○ 五十二
即自訴 人
癸○
庚○○
己○○
壬○○
右五人共同
自訴代理人 周德壎律師（送達代收人）
上 訴 人 甲○○
即 被 告
被 告 丁○○
被 告 丙○○
被 告 戊○○
被 告 乙○○○女 六
右五人共同
選任辯護人 許進德律師
右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度自更 (一)字第
二二號，中華民國九十三年九月二十九日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○以辦理代書業務為業，明知陳清萬於民國（下同）七十九年二月八日死亡 ，而死亡者已非權利主體無於死亡後與他人達成協議之可能，且亦不得以死亡之 人名義辦理建物所有權第一次登記之權利人等情，因受黃雲鎮（未據起訴）之指 示而與黃雲鎮基於共同行使偽造私文書犯意聯絡，由黃雲鎮盜用所保管陳清萬之 印章於如附表一所示協議書上，再由甲○○持協議書向臺北縣新店地政事務所辦 理坐落在臺北縣新店市○○段地號一○七一號、一○七三號、一○七四號土地上 而門牌號碼為臺北縣新店市○○路一九○號一樓、二樓、地下一層、地下二層及 地下三層（下稱系爭建物）之建物所有權第一次登記，足以生損害於地政機關對 於所有權登記之正確性及陳清萬之繼承人癸○、辛○○、壬○○、庚○○、己○ ○、施陳鶴、林陳牽治、劉陳磚、陳寶珠等人。二、案經癸○、辛○○、壬○○、庚○○、己○○提起自訴。 理 由
壹、甲○○有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○坦稱從事代書業務，於八十三年三月二日曾就陳清萬分 得系爭建物所有權部分，向財政臺灣省北區國稅局新店稽徵所申報遺產稅，並於 八十三年五月十七日及同年月十八日持黃雲鎮業已蓋陳清萬印章完備之協議書及 其他相關資料，向臺北縣新店地政事務所辦理系爭建物所有權第一次登記，惟否 認偽造文書犯行，辯稱略以：「系爭建物以陳清萬名義辦理建物所有權第一次登
記，係因陳清萬死亡後，繼承人即自訴人五人、施陳鶴、林陳牽治、劉陳磚、陳 寶珠發生爭產糾紛，無法辦理起造人變更所致，對於自訴人並無生損害」云云， 經查：
㈠、被告於八十三年三月間，就陳清萬分得系爭建物所有權部分，向財政部臺灣省北 區國稅局新店稽徵所申報遺產稅，有該稽徵所於九十年六月一日所發北區國稅新 店徵字第九○○○○七三六五二號函附陳清萬遺產稅原核資料一卷附卷可參（第 二二號原審卷一第五三０頁），顯見被告於斯時業已知悉陳清萬死亡之事實。㈡、另證人黃雲鎮證稱：「起造人印章均由我保管，相關協議書應由我用印再交給甲 ○○辦理」等語（第二一九號原審卷二第七九頁反面至八０頁、第二二號原審卷 一第五五頁），復參酌臺北縣新店地政事務所就系爭建物所有權第一次登記書及 其附件卷，被告亦確於八十三年五月十七日及同年月十八日持如附表一所示之協 議書向臺北縣新店地政事務所辦理建物所有權第一次登記，此舉足認對於地政機 關就所有權管理登記之正確性及陳清萬產生損害。㈢、綜上，本件事證明確，被告所辯尚非可採，其犯行堪以認定，應依法論科刑。二、論罪科刑部分：
㈠、被告甲○○行為後，刑法第四十一條業已修正，並於九十年一月十日經總統公布 ，於九十年一月十二日生效，比較新舊法文修正結果，其中原舊法第四十一條「 犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣 告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難，得以一元以上三元以下 折算一日，易科罰金」之規定，已經修正之新法擴大得易科罰金之範圍，凡「所 犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪」，符合前開與舊法相同之其他要件下，即 得易科罰金，是適用新法即對被告原所犯最重本刑為有期徒刑五年以下之罪者， 使其有易科罰金之適用，對被告而言自較有利，依刑法第二條第一項前段規定， 應適用裁判時之法律。
㈡、核被告甲○○所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。 被告與黃雲鎮間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，而應就黃雲鎮 盜用陳清萬印章部分共同負責。另黃雲鎮盜用印章之低度行為為偽造私文書所吸 收，偽造私文書復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告接續二次行為， 係基於同一犯意下所為，且時間緊接，應包括於一行為予以評價，為接續犯，只 論以一罪。
㈢、原審認被告甲○○罪證明確，並適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第 三百零一條第一項，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百十六條、第二 百十條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第 二條之規定，審酌被告坦稱大部分犯行，且參諸臺灣高等法院被告全國前案紀錄 表，亦無其他前科，素行良好，犯罪手段對於地政機關就所有權管理登記之正確 性及陳清萬所生損害等情狀，量處有期徒刑叁月，並諭知易科罰金之折算標準。 並以被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一 份在卷可稽，經此教訓當知所警惕而無再犯之虞，因認對其所宣告之刑，以暫不 執行為適當，爰併予宣告緩刑貳年，以勵自新。經核原判決認事用法並無不合， 量刑及緩刑之諭知均屬妥適，上訴人即被告甲○○上訴意旨仍執前詞否認犯罪，
上訴人即自訴人上訴意旨以量刑過輕與宣告緩行不當，指摘原判決，然查，「關 於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有 逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上 訴之理由（七十五年台上字第七０三三號判例）」。「緩刑為法院刑罰權之運用 ，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第七十四條所定之條件，法院本有自由裁量之職 權，上訴意旨僅就原審刑罰裁量職權之行使而為指摘，不能認以原判決違背法令 為上訴理由（七十二年台上字第三六四七號判例）」，經核原審敘明量刑審酌之 事由，且宣告被告緩刑與刑法第七十四條第一項之規定並無不合，是上訴人即被 告與自訴人上訴均為無理由，應予駁回。
三、不另為無罪諭知部分：
㈠、自訴意旨另以：依據陳清萬與基泰公司所簽訂之合建契約及自訴人與施陳鶴、林 陳牽治、劉陳磚、陳寶珠所簽訂之協議書，陳清萬原應分得系爭建物二樓全部、 一樓萬分之五九二七、地下二層全部之所有權應全歸自訴人五人共有，而應就系 爭建物所有權第一次登記為自訴人五人，詎料丙○○、丁○○、戊○○及乙○○ ○（丙○○、丁○○、戊○○及乙○○○部分詳如後述），竟基於偽造文書及背 信之犯意，委託知情甲○○，盜用所保管之自訴人印章，偽造文書，並持以行使 ，連續於八十三年一月二十八日偽造系爭大樓地上一樓、地上二樓及地下二樓之 不實分配協議書，於八十三年二月十五日向臺北縣政府稅捐稽徵處新店分處非法 申報陳清萬為系爭大樓地上一樓、地上二樓及地下二樓之納稅義務人，於八十三 年三月二日向財政部臺灣省北區國稅局新店稽徵所非法申報陳清萬之遺產稅，於 八十三年五月十一日及同年六月七日再向臺北縣新店地政事務所非法申請保存登 記，將應以自訴人名義為保存登記之系爭大樓地上二樓、地下二樓及地上一樓持 分萬分之五九二七，非法登記為陳清萬名義，並將系爭大樓地上二樓、地下二樓 之持分萬分之一非法登記在乙○○○名下，使地政機關人員錯誤登載於登記簿上 ，結果如附表二，不僅妨害主管機關登記之正確性，且造成自訴人系爭大樓地上 一樓、地上二樓及地下二樓持分減少（每人由持分五分之一減為九分之一）與迄 今無法就上開房屋為管理、使用及處分等損害，因認丁○○、丙○○、戊○○、 乙○○○及甲○○共犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌及刑法第三百四 十二條之背信罪嫌云云。
㈡、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定 有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例 意旨參照）。復按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否 與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則 在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院六十九年度臺上字 第一五三一號判決意旨參照）。再者，認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能 發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之 基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有 懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此
一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為 不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最 高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九 八六號判例分別揭有上旨，足資參酌。
㈢、查被告於原審稱：「僅係受黃雲鎮指示而持相關文件辦理陳清萬遺產稅繳納申請 及系爭建物所有權之第一次登記」等語，而證人黃雲鎮亦證稱：「甲○○係受我 指示而辦理相關遺產稅繳納及系爭建物所有權第一次保存登記，起造人即自訴人 五人、陳清萬印章均由我保管，如附表一所示協議書係由我用印」等語（第二一 九號原審卷二第七九頁反面至八０頁、第二二號原審卷一第五五頁），並參以自 訴人所提附表三所示所有證據，被告並未參與系爭建物所在大樓合建契約、協議 書或分配書之相關簽訂過程，尚難認被告就系爭建物應如何分配或黃雲鎮是否取 得自訴人五人同意而使用印章等節有所認知。另臺北縣新店地政事務所於發現陳 清萬為已死亡之人而登記為建物所有權第一次登記權利人後，亦發函要求更正， 亦有相關資料在卷可參，應認地政機關對於建物所有權第一次登記有實質審查之 權，並非一經當事人聲明或申報，即有登載之義務，且被告亦非受自訴人五人處 理事務，自亦難認該當於背信罪之構成要件，是自訴人所提證據並不能證明被告 另涉犯盜用自訴人五人印章、系爭建物之分配比例不實登載、使公務員登載不實 及背信罪嫌，且查無積極證據足資證明被告有前開犯行，即應為被告無罪之判決 ，惟因自訴人認此部分與前開認定有罪部分為實質上一罪關係而提起自訴，爰就 此部分不另為無罪之諭知。
貳、丁○○、丙○○、戊○○、乙○○○無罪部分：一、自訴意旨略以：
㈠、丁○○、丙○○、戊○○均為基泰營造股份有限公司（下稱基泰公司）之董事， 共同於民國七十七年七月六日代表基泰公司，與自訴人之父親陳清萬就陳清萬所 有坐落於臺北縣新店市○○○段十二張小段地號一一一之二號、四五號、四五之 二號（重測後地號為大豐段一○七一號、一○七三號、一○七四號）土地成立合 建契約，由基泰公司出資興建大樓，並約定由基泰公司辦理申請建築執照等手續 及辦理合建房屋之第一次保存登記，惟先借用丙○○之名義為建主簽訂合建契約 書，其後於七十八年七月八日再易以乙○○○名義，陳清萬並分別於七十八年九 月四日、同年十月二十七日與基泰公司（以乙○○○名義）簽訂協議書，約定合 建完成之大樓由地主取得地上二樓及地下二樓全部，建主取得地下一樓及地下三 樓全部，地面一樓則由地主取得持分萬分之五九二七、建主取得持分萬分之四○ 七三。陳清萬與自訴人並於七十八年九、十月間各交付起造人印章一枚予基泰公 司以辦理申請建照執照相關手續之用。
㈡、陳清萬於七十九年二月八日死亡，業已不得作為登記主體，而合建之大樓（下稱 系爭大樓）始於七十九年三月二十二日取得建造執照，陳清萬之繼承人雖有自訴 人五人、陳清萬之配偶陳廖金葉、林陳牽治、劉陳磚、施陳鶴及陳寶珠，然自訴 人五人於七十九年六、七月間業已與林陳牽治、劉陳磚、施陳鶴及陳寶珠就陳清 萬所能分得建物之分配達成協議，將陳清萬所能分得之系爭大樓地上一樓、地上 二樓及地下二樓全歸自訴人五人分別共有，林陳牽治、劉陳磚、施陳鶴及陳寶珠
則各分得系爭大樓內之一戶住宅，嗣後陳廖金葉於七十九年八月七日死亡，林陳 牽治、劉陳磚、施陳鶴、陳寶珠再依法就陳廖金葉遺產部分拋棄繼承，自訴人五 人及林陳牽治、劉陳磚、施陳鶴及陳寶珠並曾將前開分配協議通知基泰公司，而 分別於八十一年五、六月間與基泰公司（以乙○○○之名義）達成相同內容之分 配協議，是就陳清萬原應取得系爭大樓地上一樓、地上二樓及地下二樓之所有權 ，亦應以自訴人五人為保存登記名義人，詎料丙○○、丁○○、戊○○及乙○○ ○，竟基於偽造文書及背信之犯意，委託知情甲○○（甲○○部分詳如前述）， 盜用所保管之陳清萬及自訴人印章，偽造文書，並持以行使，連續於八十三年一 月二十八日偽造系爭大樓地上一樓、地上二樓及地下二樓之不實分配協議書，於 八十三年二月十五日向臺北縣政府稅捐稽徵處新店分處非法申報陳清萬為系爭大 樓地上一樓、地上二樓及地下二樓之納稅義務人，於八十三年三月二日向財政部 臺灣省北區國稅局新店稽徵所非法申報陳清萬之遺產稅，於八十三年五月十一日 及同年六月七日再向臺北縣新店地政事務所非法申請保存登記，將應以自訴人名 義為保存登記之系爭大樓地上二樓、地下二樓及地上一樓持分萬分之五九二七， 非法登記為陳清萬名義，並將系爭大樓地上二樓、地下二樓之持分萬分之一非法 登記在乙○○○名下，使地政機關人員錯誤登載於登記簿上，結果如附表二，不 僅妨害主管機關登記之正確性，且造成自訴人系爭大樓地上一樓、地上二樓及地 下二樓持分減少（每人由持分五分之一減為九分之一）與迄今無法就上開房屋為 管理、使用及處分等損害，因認丁○○、丙○○、戊○○、乙○○○及甲○○共 犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌、刑法第二百十四條使 公務員登載不實罪嫌及刑法第三百四十二條之背信罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判 例意旨參照）。復按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是 否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵， 則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院六十九年度臺上 字第一五三一號判決意旨參照）。再者，認定被告有罪之事實，應憑證據，如未 能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致 有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以 為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據， 最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四 九八六號判例分別揭有上旨，足資參酌。抑有進之，證人之證言固非不得做為認 定被告犯罪事實之證據，惟須此項證言無瑕疵可指，且與事實相符者，始足當之 ，苟證人之證言有瑕疵時，即不得做為不利被告認定之唯一依據。為貫徹無罪推 定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第 一百六十一條（下稱本法第一百六十一條）第一項規定「檢察官就被告犯罪事實
，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「 提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第一百六十三條之立法理由謂 「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足 ，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡． 」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪 構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事 實之關聯及證據之證明力等事項。同條第二、三、四項，乃新增法院對起訴之審 查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行 起訴。刑事訴訟法修正後第一百六十三條（下稱本法第一百六十三條）釐訂法院 與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並 充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第一項） ；另一方面例外規定法院「得」及「應」依職權調查證據之補充性，必待當事人 舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第二項）；再增訂 法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第三項），以貫 徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。本法第一百六 十一條、第一百六十三條規定係編列在本法第一編總則第十二章「證據」中，原 則上於自訴程序亦同適用。除其中第一百六十一條第二項起訴審查之機制、同條 第三、四項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有第三百二十六條第三、四 項及第三百三十四條之特別規定足資優先適用外，關於第一百六十一條第一項檢 察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用（最高法院九十 一年度第四次刑事庭會議決議參照）。
三、自訴人認丁○○、丙○○、戊○○、乙○○○及甲○○涉犯上開罪嫌，係以如附 表三所示自證一至自證四十四所示之證物為論據。四、訊據被告丁○○、丙○○及戊○○等人，坦稱：「於七十七年七月六日，以丙○ ○為契約當事人與地主陳清萬就坐落於臺北縣新店市○○○段十二張小段地號一 一一之二號、四五號、四五之二號之三筆土地簽訂提供土地合作興建房屋契約（ 即附表三自證一，下稱合建契約），丁○○及戊○○則任斯時之見證人」等情； 乙○○○坦稱：「於七十八年七月八日間與陳清萬簽訂協議書（即附表三自證二 ）約定承受丙○○前開合建契約之當事人一切權利義務，之後陸續與陳清萬簽訂 其他協議書（即附表三自證三、四），並與自訴人五人、林陳牽治、劉陳磚、施 陳鶴及陳寶珠簽訂天翼合建案地主分得部分之建築及土地分配書（即附表三自證 七）」等情，惟丁○○、丙○○、戊○○、乙○○○均否認有自訴人所指犯行， 丁○○、丙○○、戊○○均辯稱：「均非合建契約之當事人，合建契約業已於七 十八年間由乙○○○所承受，乙○○○復委由渠等所任職之基泰公司營造系爭大 樓，而系爭大樓相關產權辦理手續均由乙○○○委由黃雲鎮辦理，並不知辦理之 細節」等語，乙○○○辯稱：「委由基泰公司營造系爭大樓，至於系爭大樓產權 辦理相關手續均委由黃雲鎮辦理」等語，並提出如附表四被證一至被證二八作為 佐證。經查：
㈠、依自訴人所提出系爭大樓之合建契約書及事後陸續簽訂之協議書（即附表三自證 一至自證四、自證七），合建契約之契約當事人原為陳清萬與丙○○，自七十八
年七月八日後丙○○關於上開合建契約之一切權利義務經由陳清萬之同意而由乙 ○○○承受，乙○○○並陸續與陳清萬就系爭大樓興建完成後如何分配等事項簽 訂協議書，而丁○○、戊○○、丙○○、案外人劉明助、自訴人癸○、己○○、 辛○○、壬○○、庚○○則分別擔任各該契約書或協議書之見證人，丙○○並於 乙○○○承受協議中擔任保證人，另參以辯護人所提出基泰公司與乙○○○簽訂 之工程合約、天翼商號臺北縣營業人銷售額與稅額申報書、前開工程合約收款明 細及存摺資料（即附表四被證三、六、七），可知系爭大樓之興建，係由乙○○ ○委由基泰公司所營造，應認系爭大樓合建契約契約當事人為陳清萬及乙○○○ ，實難因丁○○、戊○○及丙○○以其個人名義擔任合建契約或各該協議書之見 證人或保證人即認契約當事人為基泰公司或丁○○、戊○○及丙○○。至於自訴 人所提附表三自證一四至自證二四、自證二六、二八、三○號證物及證人林瑞良 即系爭大樓工地主任到庭證稱：地主是癸○，應該是與基泰營照合建的等語（見 本院自更一卷一第五○八頁至第五一二頁），自證一四、一五、一七、一八均僅 說明基泰公司處理系爭大樓相關登記、用印、管理費等行政事宜之過程；自證一 六、三○僅說明丙○○、丁○○、戊○○擔任相關協議書或收據之保證人或見證 人之事項；自證一九亦僅為自訴人庚○○配偶與丙○○談論發生爭產對立如何處 理之譯文；自證二○、二三、二四則僅為基泰公司開立之支票與自訴人及代為繳 納陳清萬遺產稅；自證二一僅為乙○○○提供系爭大樓部分土地房屋設定抵押權 與銀行以擔保基泰公司借款之建物登記謄本；自證二二則為乙○○○將系爭大樓 所分得房屋移轉所有權與基泰公司之建物登記謄本；自證二六、二八則為系爭大 樓部分樓層申請作為市場預定地之相關公文，且證人黃雲鎮亦證稱：「自證一七 係委由基泰公司的小姐發的」等語，證人林瑞良僅為工地主任，僅負責工地之相 關事宜，對於實際合建契約未曾參與，其上開所言僅能認為推論之詞，均難證明 合建契約之契約當事人非乙○○○而為基泰公司、丁○○、丙○○或戊○○，前 開認定亦與臺灣臺北地方法院院八十九年度重訴字第五八號、臺灣高等法院九十 年度重上字第七九號及最高法院九十三年度臺上字第八七四號民事確定判決認定 相同。
㈡、被告丙○○於原審稱：「一開始與陳清萬洽談時，有表示要將相關權利劃分清楚 ，但陳清萬因店面及地下樓作市場用之申請啟用手續很複雜，又怕將來建商只辦 理自己的部分，不幫忙地主辦理，所以即表示要共同起造，而將來分割時再彼此 互換，因所持分僅萬分之一，稅金等也不會很多，此由附表四被證五第三款可以 得知，所以才會有在原先地主及建主所分得部分各由對方持分萬分之一之協議， 但此並未在相關文件上記明」等語，並參以如附表四被證五即陳清萬與乙○○○ 於七十八年十月二十七日所簽訂之協議書第三款，亦約定「乙方（即乙○○○） 保證甲（即陳清萬）乙雙方分得部分之使用規定得以經營」明確，且觀諸如附表 二所示之系爭建物地上二樓、地上一樓、地下一層、地下二層及地下三層之最後 登記狀況，應歸由地主所有之地上二樓全部、地上一樓萬分之五九二七及地下二 樓全部，除地上二樓及地下二樓之萬分之一登記在建主乙○○○名義下，餘均登 記在地主陳清萬及其餘起造人癸○、辛○○、壬○○、庚○○、己○○名下，而 應歸由建主所有之地上一樓萬分之四○七三、地下一樓全部、地下三樓全部，亦
將地下一樓及地下二樓之萬分之一登記在地主陳清萬及其餘起造人癸○、辛○○ 、壬○○、庚○○、己○○名下，核與丙○○所稱情況相符，而地主及建主互換 持分萬分之一，對於地主及建主均有行使權利之不便，若建主真有違背契約侵害 地主權利之意，又豈會採用如此損人不利己登記方式，是應認丙○○所稱：「就 地主及建主互換持分萬分之一係因陳清萬要求所致」等語，與常情事理較為相符 而堪採信。
㈢、證人黃雲鎮證稱：「係於七十九年起受乙○○○之委託全權辦理合建契約之相關 事宜，乙○○○就將由丙○○處所有業主及地主簽訂合約資料給伊，斯時乙○○ ○、丙○○告知之分配方法即由附表二所示，而起造人含自訴人五人及陳清萬之 印章均由伊保管，於七十九年六月間在系爭大樓附近賣房子知道陳清萬已於七十 九年二月間死亡，即通知癸○需就陳清萬部分辦理起造人變更，癸○也同意提供 資料，但一直沒有給，經詢問同業及工務局人員，得知辦理起造人變更就像辦理 繼承登記一樣，但起造人在起造過程死亡，可在申請使用執照時一起辦理起造人 變更，而使用執照係由營造公司的人辦理，但並不知道營造公司後來如何辦理使 用執照，後來等到要辦理保存登記時，癸○仍無法提供資料，但又要求登記在自 訴人五人名下，癸○就問伊如何處理，去問同業，同業告知按造原來起造人名冊 登記就沒有問題，即轉達給癸○，癸○就表示那就登記在原起造人陳清萬名下， 即按照原先的協議內容用印在八十三年一月二十八日的協議書後交由甲○○辦理 保存登記，並未受任何人指示，但也不記得是否有將此事向乙○○○報告，於處 理系爭大樓合建案時，並不負責管錢，錢是委託基泰公司的會計小姐收錢，而合 建案所需金錢包括遺產稅大多會由營造公司先代為墊付，遺產稅雖應由地主出， 但房子都在建設公司手上，可先代墊所需花費，等分配時一併結算即可，且於接 受乙○○○委託後到使用執照核發為止，未曾與施陳鶴、林陳牽治、劉陳磚、陳 寶珠接觸」等語；甲○○亦稱：「辦理系爭大樓地下三樓、地下二樓、地下一樓 、地上一樓及地上二樓之第一次保存登記及陳清萬遺產稅繳納事宜均係受黃雲鎮 指示，相關所需資料亦係由黃雲鎮所交付」等語，且參諸系爭大樓地下三樓、地 下二樓、地下一樓、地上一樓及地上二樓辦理第一次保存登記資料之記載，亦確 係由甲○○所辦理，應認上開房地之第一次保存登記之辦理，係由黃雲鎮指示甲 ○○辦理，而自訴人所提如附表三所示之證據亦均無法證明甲○○之所為係來自 丁○○、丙○○、戊○○或乙○○○之指示，尚難認丁○○、丙○○、戊○○及 乙○○○就上開樓層辦理第一次保存登記有何意思參與或行為分擔。㈣、自訴人雖聲請傳訊證人張峰誠用以證明其數度目睹被告丁○○、戊○○、丙○○ 至自訴人辛○○之雜貨店談論，而證人張峰誠到庭亦為如此陳述，但查，本件係 約十年前之事，自訴人於第一審多年訴訟過程，未聲請訊問證人張峰誠，其於第 二審始稱有此證人，所陳之真實性與常理已有違背，況十年前僅短暫見面復未交 談，卻能到庭明確指認，亦與經驗法則有違背，又自訴代理人於主詰問時詰問證 人張峰誠所使用者均為誘導訊問，而與刑事訴訟法第一百六十六條之一第三項規 定不符，是該證人張峰誠所陳應無證據證明力可言。㈤、自訴人另稱被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○○及甲○○為共同正犯，但查 ，自訴人並未就所稱之共同正犯舉證證明，而本件爭執係因自訴人等之被繼承人
陳清萬死亡後，自訴人等與其等姊妹林陳牽治、林陳磚、施陳鶴、陳寶珠等人爭 產糾紛所致，且卷附八十九年度重訴字第五十八號民事判決、九十年重上字七十 九號、九十三年度台上字第八七四號判決，係認林陳牽治、林陳磚、施陳鶴、陳 寶珠四人並未拋棄繼承陳清萬遺產，至於被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○ ○及甲○○均為第三人，依自訴人所提出之證據並無法證明丁○○、丙○○、戊 ○○及乙○○○共犯行使偽造私文書、使公務員登載不實及背信之犯行或與被告 甲○○為共同正犯，此外，復查無其他積極證據足資證明丁○○、丙○○、戊○ ○及乙○○○確有共犯上開犯行，揆諸首揭規定及說明，本案即應為丁○○、丙 ○○、戊○○及乙○○○無罪判決之諭知。
五、原審以不能證明被告丁○○、丙○○、戊○○及乙○○○犯罪而為其等無罪之諭 知，經核原判決並無違誤，自訴人仍執前詞，提起上訴，以推測之詞，指摘原判 決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 一 日 臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 蘇 隆 惠
法 官 蔡 國 在
法 官 施 俊 堯
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 陳 彥 蕖
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 一 日附表一：物品名稱、內容
編號一：乙○○○與陳清萬、癸○、辛○○、壬○○、庚○○、己○○就臺北縣新店 市○○路一九○號地下二層、地下三層建物分配協議書市○○路一九○號地 下二層、地下三層建物分配協議書。
編號二：乙○○○與陳清萬就臺北縣新店市○○路一九○號一樓、二樓、地下一層建 物分配協議書。
附表二：系爭大樓之樓層、自訴人主張原協議分配方式、最後登記情形一、二樓（市場店面）、地主所有、、陳清萬：萬分之九九九九、乙○○○：萬分之 一。
二、一樓（市場店面）、地主：萬分之五九二七、建主：萬分之四○七三、陳清萬： 萬分之五九二七、乙○○○：萬分之四○七三。三、地下一樓（市場店面）、建主所有、陳清萬：萬分之一、乙○○○：萬分之九九 九九。
四、地下二樓（停車場、公設）、地主所有、陳清萬：萬分之九九九四、癸○、己○ ○、壬○○、辛○○、庚○○：各萬分之一、乙○○○：萬分之一。五、地下三樓（停車場、公設）、建主所有、陳清萬：十四萬分之九、癸○、己○○ 、壬○○、壬○○、庚○○：各十四萬分之一、乙○○○：萬分之九九九九。
附表三：自訴人提出之證物、證物編號、證物名稱、證物內容自證一：提供土地合作興建房屋契書、陳清萬與丙○○於七十七年七月六日簽訂。自證二：協議書七十八年七月八日（陳清萬與乙○○○簽訂）、提供土地興建房屋協 議書中，有關丙○○之權利義務，雙方同意由乙○○○承受。自證三：協議書七十八年九月四日（陳清萬與乙○○○簽訂）、陳、林雙方就合作興 建包括房屋戶數分配等事宜進行協議。
自證四：協議書七十八年十月二十七日（陳清萬與乙○○○簽訂）、陳、林雙方就合 作興建中有關一、二樓及地下一樓中正民有零售市場產權分配協議。自證五：協議書七十九年六月三十日（甲方：己○○、辛○○、壬○○、庚○○、癸 ○、乙方：陳寶珠簽訂）、甲、乙雙方就天翼案產權分配協議。自證六：①拋棄繼承存證信函（施陳鶴、林陳牽治、劉陳磚、陳寶珠四人拋棄繼承） 、②法院備查公文、①存證信函第１２０號（林陳牽治寄辛○○、壬○○、 庚○○）、存證信函第１２１號（施陳鶴寄給癸○、己○○）、③存證信函 第１２２號、（林陳牽治給癸○、己○○）、④存證信函第１２３號（施陳 鶴寄給辛○○、壬○○、庚○○）、⑤存證信函第１２４號、（劉陳磚寄給 辛○○、壬○○、庚○○）⑥存證信函第１２５號、（劉陳磚寄給癸○、己 ○○）、⑦存證信函第１２６號、（陳寶珠寄給癸○、己○○）⑧存證信函 第１２７號、（陳寶珠寄給辛○○、壬○○、庚○○）。自證七：「天翼合建案地主分得部分之建築及土地分配」協議書、八十一年五月二十 日、癸○分得建築７戶、面積５４５. ０５坪、土地持分１１５１／萬、辛 ○○分得建築７戶、面積４９６. ４７坪、土地持分１０４８／萬、己○○ 分得建築６戶、面積４７３. １１坪、土地持分９９８／萬、壬○○分得建 築６戶、面積４３７. ４３坪、土地持分９２３／萬、庚○○分得建築６戶 、面積４３７. ４３坪、土地持分９２３／萬、劉陳磚分得建築１戶、面積 ５９. ４２坪、土地持分１２５／萬、林陳牽治分得建築１戶、面積５９. ２４坪、土地持分１２５／萬、施陳鶴分得建築１戶、面積５２. ８８坪、 土地持分１１２／萬、陳寶珠分得建築１戶、面積５３. ０１坪、土地持分 １１２／萬。
自證八：①產權分配協議書（乙○○○與陳清萬簽訂）、②土書地登記申請書、產權 分配如下：Ａ、新店市○○路一九○號、建號2866、林：4073/萬、陳： 5927/萬、Ｂ、民族路一九○號二樓、建號2867、林：1/萬、陳：9999/萬、 Ｃ、民族路一九○號地下一層、建號2863、林：9999/萬、陳：1/萬。自證九：①房屋新建暨房屋現值申報書、②產權協議書、產權協議由乙○○○、陳清 萬二人簽訂，其分配同證八。
自證一○：遺產稅申報書、八十三年三月二日申報。自證一一：建物登記謄本、大豐段，建號02867、02864、登記於乙○○○名下。自證一二：建物登記謄本、大豐段，建號02866、登記於陳清萬名下。自證一三：臺北縣新店地政事務所八十四年一月二十七日函、准予甲○○先生代理申 辦大豐段二八六三、二八六四、二八六五、二八六六、二八六七、建號建 物第一次登記及繼承登記並通知補件乙案，並無不洽。
自證一四：基泰營造有限公司八十一年四月二十八日公文、基泰公司通知陳清萬、陳 綿、辛○○、己○○、庚○○、壬○○等人備妥移轉過戶登記所需文件交 該公司代書辦理事宜。
自證一五：印章授權委任保管書、辛○○、癸○、壬○○、己○○、庚○○、陳清萬 委任丙○○保管印章。
自證一六：同意書（乙○○○立）、乙○○○同意陳清萬去世後，合建契約權利、義 務由建築基地之繼承人承受。
自證一七：天翼生活名邸地主產權登記通知、通知辛○○等人備妥戶籍謄本十份、印 鑑證明十份交基泰公司連麗花。
自證一八：基泰營造股份有限公司八十六年四月十八日函、天翼大樓房屋所有權以移 轉癸○，管理費已繳畢。
自證一九：基泰丙○○ＶＳ.庚○○太太電話錄音譯本、丙○○要求庚○○等人（及 委任之律師）於法庭上不要再發表意見，靜靜地讓法院判給九人後，再進 行協調。
自證二○：支票影本、基泰公司為補貼合建房屋基地之地價稅，所簽發付予癸○、陳 朝順、壬○○、己○○等自訴人禁止背書轉讓之支票。自證二一：土地登記謄本影本、新店市○○○段。自證二二：建物登記謄本影本、八十一年九月乙○○○提供系爭合建基地向、銀行抵 押借款近二億元。
自證二三：遺產稅單繳款書影本。
自證二四：支票影本、繳納遺產稅之用。
自證二五：財政部函令影本、以個人名義合建，於出售所分得之合建房屋時，不必課 徵營利事業所需繳納之營業稅及營業所得。
自證二六：臺灣省政府七十八年四月二十六日函影本、核定並指導新店市公所擬在「 市二」市場預定地以多目標使用方式獎勵民間投資興辦第一期部分公告稿 。
自證二七：臺北縣政府七十八年五月二十四日函影本、核定並指導新店市公所擬在「 市二」市場預定地以多目標使用方式獎勵民間投資興辦一期部分公告稿自證二八：新店市公所七十八年六月二十日函影本、准予陳萬清申請投資新店市都市 計畫「市二」市場用地案。
自證二九：同意書影本七十八年十月三十一日、陳清萬與乙○○○就合作興建事宜中 之建材、乙○○○負責辦理產權過戶費用後將房屋產權交予林陳牽治（Ａ ６）、施陳鶴（Ｂ７）、劉陳磚（Ａ１６）、陳寶珠（Ｂ８）。自證三○：收據影本、乙○○○收到己○○、辛○○退還之保證金。自證三一：民事判決影本（八十四年重上字第八八號）、己○○、辛○○、癸○、陳 朝明、壬○○、林陳牽治、劉陳磚、施陳鶴、陳寶珠、與乙○○○請求分 割共有物訴訟。
自證三二：存證信函影本、存證信函６４２號（地主繼承用印催告函）（林秀香寄給 癸○、辛○○、己○○）。
自證三三：被告乙○○○函影本八十三年三月二日、請求癸○退還合建保證金。
自證三四：臺北縣新店地政事務所函影本、通知癸○等九人補正其所申請繼承登記案自證三五：土地登給申請書影本、所有權第一次申請書。自證三六：黃雲鎮勞工保險資料清單影本、79/917起至85/11/01掛於基泰營造公司投 保。
自證三七：黃雲鎮八十四年、八十五年所得稅申報書影本。自證三八：連麗花ＶＳ.癸○電話錄音譯文影本、連麗花表示關於「天翼大樓案」，其 係應老闆丁○○指示蓋章、發文。
自證三九：建物登記謄本影本、大豐段建號02886。自證四○：起訴狀及繼承文書影本、乙○○○對癸○兄弟姊妹等九人提起分割共有物 及移轉所有權登記之訴。
自證四一：律師函影本、律師施義寬代乙○○○發函癸○、己○○、辛○○，要求三 人賠償因其等未完成產權登記手續，造成乙○○○之損失。自證四二：臺北縣政府工務局函影本、核定新店市○○○段十二張小段45、45之2、 111之2地號上建築乙案，依未實施容積率地區綜合設計鼓勵辦法之規定預 審。
自證四三：臺灣臺北地方法院檢察署九十處分書、施陳鶴、林陳牽治、陳寶珠告訴陳 綿、辛○○、壬○○、庚○○、己○○之案件。自證四四：照片一張、陳清萬照片一張。
附表四：被告提出之證物、證物名稱、證物內容被證一：提供土地合作興建房屋契書、陳清萬與丙○○於七十七年七月六日簽訂。被證二：協議書七十八年七月八日（陳清萬與乙○○○簽訂）、提供土地興建房屋協 議書中，有關丙○○之權利義務，雙方同意由乙○○○承受。被證三：工程契約（基泰公司與乙○○○簽訂）、乙○○○將系爭建物之承造交給基 泰公司承攬。
被證四：協議書七十八年九月四日（陳清萬與乙○○○簽訂）、陳、林雙方就合作興 建包括房屋戶數分配等事宜進行協議。
被證五：協議書七十八年十月二十七日（陳清萬與乙○○○簽訂）、陳、林雙方就合 作興建中有關一、二樓及地下一樓中正民有零售市場產權分配協議。被證六：臺北縣營業人銷售額與稅額申報書（八十一年九月十五日天翼商號申報書） 、乙○○○設立天翼商號，並於八十一年九月十五日申報營業稅額六百七十 八萬六千九百百四十三元。
被證七：①天翼工地收款明細②乙○○○華南銀行活期存摺、乙○○○將天翼工地工 款分期給付與基泰公司之證明。
被證八：臺北地方法院民事判決八十九年重訴字第五十八號、自訴人訴請乙○○○及 基泰公司移轉所有權萬分之一持分之敗訴判決，答辯引用此判決證明認定林 陳牽治、林陳磚、施陳鶴、陳寶珠四人並未有拋棄繼承陳清萬遺產之行為。被證九：臺灣高等法院民事判決九十年重上字第七九號、答辯引用此判決證明認定林 陳牽治、林陳磚、施陳鶴、陳寶珠四人並未有拋棄繼承陳萬清遺產之行為。被證十：印章授權委任保管書、辛○○、癸○、壬○○、己○○、庚○○、陳清萬委 任丙○○保管印章。
被證一一：「天翼合建案地主分得部分之建築及土地分配」協議書、八十一年五月二 十日、癸○分得建築７戶、面積５４５. ０５坪、土地持分１１５１／萬 、辛○○分得建築７戶、面積４９６. ４７坪、土地持分１０４８／萬、 己○○分得建築６戶、面積４７３. １１坪、土地持分９９８／萬、陳朝 興分得建築６戶、面積４３７. ４３坪、土地持分９２３／萬、庚○○分 得建築６戶、面積４３７. ４３坪、土地持分９２３／萬、劉陳磚分得建 築１戶、面積５９. ４２坪、土地持分１２５／萬、林陳牽治分得建築１ 戶、面積５９. ２４坪、土地持分１２５／萬、施陳鶴分得建築１戶、面 積５２.８８坪、土地持分１１２／萬、陳寶珠分得建築１戶、面積５３. ０１坪、陳寶珠分得建築１戶、面積５３.０１坪、土地持分１１２／ 萬。
被證一二：自訴人等五人與陳寶珠簽訂之協議書、雙方當事人對本案系爭建物分配之 協議。
被證一三：建物所有權狀、庚○○所有大豐段建號 02905 建物所有權被證一四：存證信函影本、存證信函第６１３號（癸○、辛○○、己○○寄予丙○○ 、乙○○○、甲○○，終止被告等保管自訴人等印章之委任並要求將印章 寄還。
被證一五：民事判決影本（八十四年重上字第八八號）、己○○、辛○○、癸○、陳 朝明、壬○○、林陳牽治、劉陳磚、施陳鶴、陳寶珠、與乙○○○請求分 割共有物訴訟。
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