臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第114號
上 訴 人
即 被 告 廖俊隆
選任辯護人 林君達律師
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺北地方法院110年度易字第3
57號，中華民國110年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
北地方檢察署109年度偵字第24113號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
廖俊隆犯侵占罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年。 事 實
一、廖俊隆於民國104年4月15日，因受陳祖慶之委託代為出售張 大千之作品「蕃馬圖」1幅（46.5CM*57.5CM，下稱本案「蕃 馬圖」），而經陳祖慶交付而持有本案「蕃馬圖」後，廖俊 隆明知陳祖慶僅委託寄售本案「蕃馬圖」，非為委託人之利 益，不得擅自處分之，竟因需款周轉恐急，乃基於意圖為自 己不法所有之犯意，變易持有為所有之意思，於104年10、1 1月間某日，將本案「蕃馬圖」侵占入己，並以本案「蕃馬 圖」為質押物，出質予不知情之友人林坤榮借款新臺幣（下 同）200萬元，供己支用應急。嗣於107年3月前某日，經陳 祖慶追問廖俊隆本案「蕃馬圖」去向後，經廖俊隆告知始悉 上情。
二、案經陳祖慶訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力
㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第 159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2 項亦有明文。該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為
適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104 年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決下列所引 用上訴人即被告廖俊隆以外之人於審判外所為陳述之供述證 據，被告及辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力（見 本院卷第88頁），檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結 前，亦均未就其證據能力聲明異議（見本院卷第282至284頁 ），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他 瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5規定，均有證據能力。
㈡、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之 方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供 述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於 違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。 本判決下列所引用之非供述證據，亦查無有何違反法定程序 取得之情形，本院審酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無 證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據 之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該 非供述證據，均得採為證據。
二、訊據被告固坦承有於104年4月15日，因受告訴人陳祖慶之委 託代為出售本案「蕃馬圖」，經告訴人交付而持有本案「蕃 馬圖」，復於104年10、11月間某日，將本案「蕃馬圖」出 質予不知情之友人林坤榮借款200萬元之事實，惟矢口否認 有何侵占犯行，辯稱：告訴人將本案「蕃馬圖」交給我寄賣 ，後來在104年8月間就已經以1200萬元，向告訴人買斷本案 「蕃馬圖」，並開立同額本票給告訴人，當時是口頭跟告訴 人議價購買，沒有簽書面，後來我於104年10、11月間將本 案「蕃馬圖」出質時，告訴人也有同意，是因為之後這幅畫 有爭議很難賣，我才在107年5月15日向告訴人殺價，並經告 訴人同意降價以1000萬元將本案「蕃馬圖」賣給我，本案「 蕃馬圖」已經買斷，沒有侵占等語。辯護人則辯以：被告於 104年8月間，已以1200萬元金額向告訴人購買本案「蕃馬圖 」，是自斯時起，被告已取得本案「蕃馬圖」之所有權，只 是因當時被告資金不足，需待其另行持有之張大千「雲壑漁 隱圖」售出後始有能力支付款項，被告才遲未將購買本案「 蕃馬圖」之價金1200萬元交付予告訴人。而107年5月15日14 時許，則係因被告未將上開價金支付予告訴人，且因外界質
疑本案「蕃馬圖」為仿作，被告始再向告訴人要求降價到10 00萬元，並開立1000萬元之本票，故被告所為顯不該當侵占 之構成要件等語。
三、經查：
㈠、被告以買賣古董藝品為業，有於104年4月15日，因受告訴人 之委託，以1600萬元之代價代為出售本案「蕃馬圖」，而經 告訴人交付而持有本案「蕃馬圖」，復於於104年10、11月 間某日，將本案「蕃馬圖」出質予不知情之友人林坤榮借款 200萬元；又其分別於104年5月5日另開立票面金額為1550萬 元之本票（下稱1550萬元本票）、107年8月31日開立票面金 額為1000萬元之本票（下稱1000萬元本票），並交付予告訴 人收執等情，業據被告供承明確（見他字卷第69至71、165 頁，原審110審易70卷第63頁，原審110易357卷第136、137 、141頁，本院卷第75、287頁），核與證人即告訴人於偵查 及原審審理時之證述（見他字卷第57至59頁，原審110易357 卷第229至238、248至253頁）、證人林坤榮於偵查中之證述 （見偵字卷第45、46頁）大致情節相符，並有上開本票及寄 售合約書各1紙（見他字卷第17至20頁，偵字卷第105頁）在 卷可稽，此部分事實堪可認定。
㈡、被告雖辯稱：出質前已買斷本案「蕃馬圖」等語，然查： ⒈被告於警詢中先供稱：104年5月間，告訴人以1550萬元委託 我出售本案「蕃馬圖」，當時我請黃東明幫我鑑定是否為複 製品，只要不是複製品，我有把握賣掉或自我收藏；後來因 為景氣不好，始終未找到買主，我告訴告訴人如果我把手中 另一張張大千的畫賣掉，我立刻將我賺的傭金付給他，當時 我就開了1550萬元本票給他，後來因為我認為價格太高、不 好賣，所以於107年5月15日與告訴人協議降價到1000萬元， 我再開了1000萬元本票給告訴人，因為減價500萬元，加上 我非常喜歡這幅畫，我就告訴告訴人這張畫我要定了，我錢 進來會馬上撥給他，並且說我要把這張畫向一位林坤榮質借 200萬元應急，當時告訴人認為錢很快會進來，所以也同意 了；後來告訴人寄存證信函給我後，我有請黃東明轉告他我 會盡快把東西還給他等語（見他字卷第67至72頁）；於偵查 中復陳稱：黃東明鑑定本案「蕃馬圖」不是複製品後，我想 買，我也有問告訴人可否質押，他說可以，我說給我3、4個 月，等資金進來我就要以1500萬元向告訴人買下本案「蕃馬 圖」等語（見他字卷第165頁）；於原審準備程序中始改稱 ：本案「蕃馬圖」於104年7月經鑑定不是複製品後，我就想 買下來，在同年8月，我就告訴告訴人我確定要買下來，當 時是出1200萬元，告訴人有答應，我也有開1200萬元的支票
給告訴人，但因為我的另一幅張大千的畫一直賣不出去，才 沒有將錢付給告訴人；我將本案「蕃馬圖」向林坤榮質押時 ，也有跟告訴人講；107年5月間，會再開立1000萬元本票， 是因為本案「蕃馬圖」有很多爭議所以價錢變低，我才又殺 價，104年8月開的1200萬元本票我已經撕掉了等語（見原審 110審易70卷第63頁），由此觀之，被告於警偵程序中除均 未曾提及其已於104年8月間，有再開立1200萬元本票向告訴 人購得本案「蕃馬圖」外，甚而一再提及其係告知告訴人等 其湊足資金後，會向告訴人買下本案「蕃馬圖」等節，復就 其告知告訴人將本案「蕃馬圖」出質予林坤榮之時間究為其 開立1000萬元支票之時，抑或出質予林坤榮時乙情前後供述 不一。再者，果被告所述於104年8月間以1200萬元向告訴人 買下本案「蕃馬圖」一節屬實，其居於所有權人之地位，當 可任意處分或出質該畫作，豈有於將本案「蕃馬圖」出質予 林坤榮借款時，仍特意告知告訴人之理？被告所述，已難認 屬實。況果被告確曾與告訴人於104年8月間達成以1200萬元 購買本案「蕃馬圖」之合意，告訴人亦豈有於107年5月間再 接受被告之殺價，而同意改以1000萬元將本案「蕃馬圖」出 售予被告之可能，足徵被告所辯除前後不一外，供述內容亦 有諸多不合常情之處，已有可疑之處，礙難採信。 ⒉證人即告訴人於偵查中證述：本案「蕃馬圖」我是交給被告 寄賣，被告總共開了3張本票，金額是遞減的；第一張本票 是因為被告換開了1550萬元本票，我就將該張本票還給被告 ，最後一張才是1000萬元本票，我會降價是希望被告可以趕 快把本案「蕃馬圖」賣掉；且從1550萬元本票及1000萬元本 票後面記載「此張本票係擔保張大千蕃馬圖畫作之用，若以 上畫作歸還，則此張本票需歸還或自動作廢」等語可知上開 本票是作為擔保，若約定時間內沒有付錢，就必須歸還畫作 ，足證我確實是將本案「蕃馬圖」交給被告寄賣，並非被告 有向我購買；我事前沒有同意被告將本案「蕃馬圖」出質給 林坤榮，我是到107年3月前某日，聽說被告財務狀況很糟且 不斷用藝術品向他人抵押借款，我擔心本案「蕃馬圖」也被 被告拿去抵押，就向被告表明想看蕃馬圖，此時才得知被告 在未經我同意下將該畫質押給林坤榮，之後被告就不斷以他 有一張張大千的「雲壑漁隱圖」，下個月賣掉就有錢進帳， 要我不要告訴本案「蕃馬圖」之吳姓收藏家，並開始說這張 畫等於是他向我買的，但我從來沒有答應要將本案「蕃馬圖 」賣給被告等語（見他字卷第58至59頁）；於原審審理時結 證稱：我在104年2、3月間受委託處理本案「蕃馬圖」後， 被告說他可以在1、2個月處理完，所以被告就開立1張本票
及委任寄賣的合約書；之後因為有人懷疑本案「蕃馬圖」是 複製印刷的，所以我們有找黃東明鑑定，他看完後確定這張 畫確實是畫的、不是複印，被告就還要繼續賣，但希望可以 調整金額，所以在第一張本票到期後，我們就達成以1550萬 元去出售本案「蕃馬圖」之協議，且由被告再開1550萬元本 票，我則是將第一張本票還給被告，因為當時約定是被告若 在約定的時間之內沒有賣掉的話，就要把畫還給我，不然就 是要把錢給我，所以就在本票後面註明相關字句；之後，15 50萬元本票到期（104年5月30日）後，被告本來應該把本案 「蕃馬圖」還給我，但是我希望他繼續賣，且本票開立未逾 3年，我認為我還有本票的保障，我們也沒有要改變寄賣金 額，所以就不需要再開本票；之後是在107年3月前某日，我 陸續發現被告的財務有問題且聽到很多人的東西被拿去抵押 ，所以我就跑去被告辦公室問他本案「蕃馬圖」還在嗎？被 告就說他把這張畫抵押出去借了200萬元，之後被告才告訴 我他是抵押給林坤榮；被告一直說張大千的「雲壑漁隱圖」 會很快出售，但到現在都沒有售出，我當時因為跟被告也算 熟，不希望造成被告刑事的問題，且希望被告能趕快把畫還 給我，才會同意被告開立1000萬元之本票，降價到1000萬元 委託被告出售本案「蕃馬圖」，1550萬元本票我則沒有還給 被告，而是由被告當場寫「作廢」的字樣。到最後第三張10 00萬元本票快到期時，我才去寄存證信函，請被告把這張畫 還給我；104年5月間，被告雖然曾表示有向我購買本案「蕃 馬圖」之意願，但是我們都沒有講到買賣的金額，他也沒有 付我訂金，我也不曾同意讓被告以1200萬元買斷本案「蕃馬 圖」，他也沒有開立1200萬元本票，被告是在我發現他把本 案「蕃馬圖」出質後，在107年5月才說他賣了自己張大千的 畫作，他就會跟我買等語（見原審110易357卷第228至256頁 ）。告訴人自始均指證被告開立1550萬元本票及1000萬元本 票之目的分別係指委託被告以1550萬元及1000萬元出售本案 「蕃馬圖」，其未曾與被告達成將本案「蕃馬圖」出售予被 告之合意，且就1550萬元本票及1000萬元本票開立之緣由， 核與被告於警詢、偵查所述情節大致相符，且亦與卷附之寄 售合約書、本票所載內容相符，堪信證人即告訴人前開所述 情節，應屬真實，並非虛妄、杜撰之詞。
⒊且觀諸被告所開立之1550萬元本票及1000萬元本票之背面後 方均記載：「此張本票係擔保張大千「蕃馬圖」畫作（46.5 cm*57.5cm），若以上畫作歸還，則此張本票必須退還或自 動作廢」等文字，依該等文字文義觀之，顯係表彰該等本票 之用途係在擔保本案「蕃馬圖」返還前之債權，核與證人即
告訴人前開證述情節相符，足認被告於開立上開本票時，主 觀上自始有返還本案「蕃馬圖」與告訴人之意。果被告開立 1000萬元本票之目的係在向告訴人購買本案「蕃馬圖」，而 非告訴人委託被告出售本案「蕃馬圖」之金額，豈有不在票 背敘明此為買賣價金之意，反記載與因寄售而開立之1550萬 元本票後方相同之文字之理？由此可徵證人即告訴人所述： 被告開立1550萬元本票及1000萬元本票之目的，均係供其將 本案「蕃馬圖」交予被告寄售之擔保，其自始未曾與被告達 成由被告以1200萬元或1000萬元買斷本案「蕃馬圖」一情， 應與事實相符，堪可採信。
⒋證人陳進綱於原審審理時雖證稱：107年5月間，我去被告辦 公室時，曾聽過被告與告訴人爭執一幅畫的價格，我有聽到 最後談到的價格是1000萬元，然後被告在告訴人同意後，被 告有開票，然後在票背面寫一些東西；之後告訴人離開後， 被告說是因為他已經跟告訴人買了本案「蕃馬圖」，但因為 這幅畫有些瑕疵，他又回來向告訴人殺低價格，要把價格從 1200萬元降到1000萬元等語（見原審110易357卷第345至348 、355、363頁）；惟其於同日審理程序中亦證述：過程中我 只是在旁邊聽他們討論，內容我就不是很清楚，我也沒有仔 細聽他們講的一字一句，我從頭到尾也沒有看他們討論的是 哪幅畫，是之後被告告訴我，我才知道他們是在討論之前我 曾經在被告辦公室內看到的本案「蕃馬圖」等語（見同上卷 第360至365頁），顯見證人陳進綱雖曾見聞被告與告訴人間 就某畫作之價格發生爭執，惟就該畫作究係何畫作、2人爭 執者究係委託出售之價格抑或買賣價格，以及被告與告訴人 間究有無買賣畫作等情，均係事後聽聞被告單方片面所述， 要非其親身見聞之經歷。從而，尚難僅以證人陳進綱前開證 述，逕為有利被告認定之依憑。況被告開立1000萬元本票時 ，其自行於票面背面所記載之內容亦隻字未提買賣之字樣， 業如前述，且被告於本案偵審程序中，復未曾提出任何其與 告訴人間就本案「蕃馬圖」之買賣契約、其所述之1200萬元 支票或其他金流等情，足認被告所述其已於104年8月間，以 1200萬元向告訴人購入本案「蕃馬圖」之辯解，顯係臨訟卸 責之詞，礙難採信。
⒌另證人黃東明於偵查中固曾結證稱：我印象中告訴人有同意 以1000萬元把畫賣給被告等語（見偵字卷第35頁）。然徵諸 其所述之交易價格，與被告所述於104年8月間係以1200萬元 向告訴人購買本案「蕃馬圖」有異，是其所述是否為真，已 非無疑。且其於同日偵查中亦證稱：當時我感覺被告想要買 該畫，只是他不確定是否是印刷的，後來被告有沒有買我就
不清楚了，我沒有涉及買賣等語（見偵字卷第34頁）；而於 原審審理時則證述：104年間，被告告訴我說他想要買本案 「蕃馬圖」，請我去他的辦公室，鑑定本案「蕃馬圖」是不 是真的還是印刷的，當時我因為感受到被告確實有想買的意 願，所以我很認真的鑑定，看完後，有告訴被告本案「蕃馬 圖」確實是手畫的、不是印刷的，但我沒有聽到告訴人同意 要把畫賣給被告，交易價格部分最早我聽到的有1000多萬元 到3000萬元，但後來他們談的細節我不知道，我是一直到10 8年間，被告收到告訴人寄的存證信函後，他要我去問一下 告訴人，告訴人說他要鎖住本案「蕃馬圖」的所有權，保障 自己的權益，我才知道被告是真的想要買本案「蕃馬圖」， 但錢付不出來，但對於被告與告訴人間的交易細節，及告訴 人有無說他要賣給被告，我都不知道等語（見原審110易357 卷第257至271頁）。足認證人黃東明於104年8月間為被告鑑 定本案「蕃馬圖」是否為印刷畫作時，確實不知道被告有無 與告訴人達成交易本案「蕃馬圖」之合意，且亦未參與或見 聞被告、告訴人間就本案「蕃馬圖」協商之過程，是自無以 證人黃東明前揭證述內容，為被告有利認定之依據。㈢、被告及其辯護人雖謂以：告訴人指訴前後不一致，已無足採 信云云。惟查：
⒈按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合 各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如 無違背一般經驗或論理法則，尚非法所不許。且被害人、證 人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者 為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或 矛盾，即應認其全部均不可採信；尤其關於行為動機、手段 及結果等之細節方面，被害人之指陳，難免故予誇大，證人 之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若 果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。又證人之記憶常 隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾 ，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程 度或年齡大小而有所差別。則事實審法院對於證人所為相異 之證言，應注意其證詞有無重大矛盾或瑕疵，陳述是否符合 經驗法則或論理法則，再本其自由心證斟酌何者與事實相符 ，以為取捨，作為認定被告是否犯罪之依據(最高法院102年 度台上字第2757號判決意旨參照)。而就證人供述證據雖彼 此稍有差異，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據 ，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採 用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可 採信。
⒉證人即告訴人於偵查中雖稱一開始交由被告寄賣本案「蕃馬 圖」之金額為1688萬元，繼而於原審審理中則改稱係1680萬 元，亦與被告提出之寄售合約書所載金額不符。然審酌本案 告訴人最初將本案「蕃馬圖」交由被告出售之時間係104年4 月15日，距告訴人於109年10月28日偵查中及110年9月7日原 審審理期日為此部分證述時均已隔5年以上，有相當時日， 而證人即告訴人於原審審理中亦結證稱：我應該是記錯了， 因為我手上沒有影印本，當時本票與寄售合約是一起簽的等 語（見原審110易357卷第249頁）。則告訴人因時日久遠， 而誤記第1次委任被告出售之金額，且亦未特意影印留存首 次寄售時簽署之原始合約，尚無違常情。況被告對於告訴人 於104年4月15日，確係因將本案「蕃馬圖」交由被告出售而 經告訴人交付本案「蕃馬圖」，及其等有於104年5月5日調 降委任出售價額為1550萬元等情並不爭執，業如前述，是自 無由僅以告訴人因記憶混淆，而於偵查及本院審理中曾誤記 首次寄售價格及未能提出寄售合約，逕認其所為之證述內容 均有瑕疵。是辯護人徒以告訴人於偵審程序中就一開始交由 被告寄賣本案「蕃馬圖」之價格前後供述不一，且告訴人未 保有其與被告簽立之寄售合約等節，質疑告訴人說詞之合理 性，當屬無據。
㈣、辯護人另質以：被告於104年10、11月間即將本案「蕃馬圖」 出質，則告訴人於發現該畫未在被告辦公室內，為何遲至10 7年才詢問被告本案「蕃馬圖」之去處；又告訴人於得知該 畫已經質押，被告已無法將該畫出售予他人後，告訴人再於 107年5月15日同意被告再開立1000萬元本票顯然不合常理為 由，主張告訴人確已於104年8月間將本案「蕃馬圖」賣予被 告云云。然徵諸證人即告訴人於原審審理中結證稱：本案「 蕃馬圖」會交給被告，是因為被告告訴我這樣他才方便拿給 客戶看，所以我不會每天去看這幅畫是否還在被告辦公室， 在107年3月前，我只有一直去問被告是否將畫賣掉了，之後 我是因為周遭朋友有一些東西被抵押了，我才希望被告將本 案「蕃馬圖」拿出來讓我拍照給委託人看，這時被告才先告 訴我這張畫已經去抵押了，其後他才再告訴我是出質給林坤 榮；我知道被告將本案「蕃馬圖」出質予林坤榮後，因為被 告希望我不要去跟委託人說那張畫被拿去出質，我也希望被 告能夠趕快處理，我才沒有去把事實告訴委託方，之後是因 為我如果不要求被告再開本票，1550萬元本票就要到期了， 所以我才同意把價錢降到1000萬元，然後由被告再開立1000 萬元本票等語（見原審110易357卷第242至244、247、248、 251、252頁）；且被告於警詢中亦供稱：告訴人因為自己賣
不掉本案「蕃馬圖」，才把本案「蕃馬圖」交給我希望我幫 他處理；我和告訴人交情非常好，黃東明也曾經告訴我告訴 人沒有要告我的意思等語（見他字卷第69、70頁）。顯見告 訴人係為方便被告對外銷售時向客戶介紹本案「蕃馬圖」， 始將本案「蕃馬圖」交予告訴人占有，則告訴人所稱其於該 段時間內係關心被告該幅畫是否已順利出售，而於被告告知 尚未售出後，即未細究該幅畫之去處，尚無顯然不合理之處 。另告訴人未於107年3月前某日，得知被告已將本案「蕃馬 圖」出質予林坤榮後立即提告，可認原基於情誼，本選擇息 事寧人，且希冀藉由降低寄售價格，使被告得盡快出售本案 「蕃馬圖」後贖回本案「蕃馬圖」，使告訴人得將轉售價金 交予委任人，自難認有何悖於常情之處。又告訴人原無意提 告，事後因故決定提出告訴追究被告之刑事責任，乃其行使 法律賦予之權利，亦難認得因此反推其於本案之指訴均屬虛 偽。是辯護人執前詞置辯，亦難認有據。
㈤、按刑法侵占罪之成立，係於持有他人之物之狀態中，表現排 除權利人對於物之行使而為自己或第三人不法所有意圖之取 得行為，亦即行為人將主觀上易持有為所有之意圖，轉換為 客觀的取得行為，即屬該當。又設定抵押或質權性質上均屬 所有權人之處分行為，倘持有人未獲得所有權人同意，擅將 所持有之物逕以自己名義設定抵押或質權予他人作為債務之 擔保，應認主觀上已具有變更持有為所有之意思（最高法院 30年上字第2293號判決、63年台上字第3091號判決意旨均採 同一見解）。查：
⒈本件被告為向林坤榮借得200萬元，未經告訴人之同意，即將 告訴人交由其持有之本案「蕃馬圖」交予林坤榮占有，此據 證人即告訴人證述如前。是被告此一行為，既係為擔保其與 林坤榮債務之履行，且其亦明知其於受告訴人委託出售本案 「蕃馬圖」之期間，僅有占有本案「蕃馬圖」之權限，並無 就本案「蕃馬圖」有為任何處分之權限；再徵諸證人林坤榮 於偵查中具結證稱：被告當時拿本案「蕃馬圖」來出質時， 有說他有跟賣的人買等語（見偵字卷第46頁），足見被告於 將本案「蕃馬圖」出質時，明知自己未曾向告訴人購入本案 「蕃馬圖」，確仍對外宣稱其為本案「蕃馬圖」之所有權人 。基此，被告主觀上確係居於所有權人之地位將本案「蕃馬 圖」交予林坤榮占有以擔保債務之履行，堪可認定。從而， 被告於104年10、11月間某日，將本案「蕃馬圖」交予林坤 榮占有以擔保債務之履行時，就本案「蕃馬圖」，顯已變更 持有為不法所有之意，至堪明確。
⒉辯護人雖辯稱：將物品「出質」，依民法規定並無移轉該物
之所有權，是「出質」雖有移轉占有之事實，惟動產所有權 並未發生變動，未達易持有為所有的程度，與侵占罪之要件 未合云云。惟查，被告確未曾向告訴人購入本案「蕃馬圖」 ，且於持本案「蕃馬圖」向證人林坤榮借貸200萬元時，除 未曾如實告知本案「蕃馬圖」係其經告訴人委託出售而占有 ，反偽裝為本案「蕃馬圖」之所有權人等節，業經認定如前 ，顯見倘非被告刻意排除本案「蕃馬圖」之真正所有權人地 位，何須對外宣稱其確已購入本案「蕃馬圖」之虛構情節冀 圖矇騙並混淆視聽？此與行為人並未否定原所有權人之地位 ，而主觀上仍有歸還意思，僅因受限於偶然因素致一時未能 交還之情形，迥然有別。是辯護人此部分之辯解，自有誤會 ，亦不足為被告有利之認定。
⒊又刑法上之侵占犯為即成犯，被告既已將其所持有之本案「 蕃馬圖」，變易持有為所有之意思而挪用，其顯有不法所有 之意圖，是縱令其事後於本院審理期間已返還本案「蕃馬圖 」，仍無解其侵占罪責。
㈥、綜上所述，被告前開所辯，顯均係臨訟飾卸之詞，顯無足採 信。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。被告及其辯護人雖聲請傳喚麥青龠到庭作證，證明其於 本票背面加註文字之原因，然依卷內證據顯示，該證人並未 見聞被告與告訴人就本案「蕃馬圖」寄售或價金協商過程， 且與本案待證事項並無關連性，而無調查之必要，應予駁回 ，附此敘明。
四、論罪
㈠、被告行為後，刑法第335條第1項業於108年12月25日修正公布 ，並於108 年12月27日施行，因該條於72年6月26日後未曾 修正，故於94年1 月7 日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣 單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1 條之1第2 項前段規定提高為30倍。本次修法將上開條文之罰金數額調 整換算後予以明定，不生新舊法比較問題，應直接適用現行 法律規定。
㈡、核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。五、撤銷改判及科刑之理由
㈠、原審以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：
⒈被告於本院審理時，業已與告訴人成立和解，返還本案「蕃 馬圖」1幅，並願於111年11月4日前給付10萬元與告訴人， 此有本院訊問筆錄、和解筆錄附卷可稽（見本院卷第225至2 32頁），原審就此部分之量刑未及審酌此項有利於被告之事 由，容有未洽。
⒉被告侵占所得之本案「蕃馬圖」，業經返還與告訴人，業如 前述，依刑法第38條之1第5項規定，即毋庸予以宣告沒收及 追徵，原審未及審酌，逕予以宣告沒收及追徵，亦有未當。㈡、被告提起上訴，其理由謂以：原審審判長於110年9月7日第1 次審理期日就證人進行交互詰問前，先行就被告於91年間之 科刑資料為訊問而產生不利被告之心證，及對被告友性證人 陳進綱為與本案無關之不當訊問，且於判決中對於該證人有 利被告之證詞全然未採，有違刑事訴訟法第288條第4項之規 定；又原判決對於證人黃東明、陳進綱有利被告之證詞，全 然不採，亦有違刑事訴訟法第310條第2項（應係第310條第2 款之誤）之規定；被告已買斷本案「蕃馬圖」，並無侵占犯 行，告訴人指訴前後不一致，所述不可採，原審未予詳查， 逕為有罪判決，認事用法顯有違誤，請求廢棄原判決並發回 更審，或撤銷改判被告無罪等語。經查： ⒈按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第4 7條定有明文。又除簡式審判程序案件外，審判長就被告被 訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之；審判長就 被告科刑資料之調查，應於前項事實訊問後行之，刑事訴訟 法第288條第3、4項亦有明文。此等規定，乃事實審法院必 須踐行之法定程序之一，旨在使被告有辯明犯罪嫌疑，陳述 有利於己之事實及法律上意見之機會，以保障被告之防禦權 。依據卷附原審審判筆錄之記載，審判長於調查證據時，俱 依卷內證據之性質逐一為提示並告以要旨，並詢問被告及其 辯護人有無意見，已足以擔保證據之真實性並確保被告防禦 權之行使，被告及其辯護人亦未當場表示異議，原審所踐行 之證據調查程序於法即無不合，此合先敘明。
⒉被告及其辯護人雖提出110年9月7日審判期日錄音譯文節本， 主張原審審判長於訊問證人前，先就被告之科刑資訊為調查 及訊問云云，惟觀諸辯護人所提出之是日審判錄音譯文節本 內容（見本院卷第115至117頁），原審審判長僅係於本件證 據開始調查前，先行向被告於原審審理時之辯護人確認答辯 、防禦方法，難認係就被告科刑資料先行調查。且原判決認 定犯罪事實，亦未以被告之前案紀錄作為有罪認定之依據， 被告及辯護人此部分指摘，容有誤會。另辯護人於本院審理 時復聲請勘驗110年9月7日審判期日錄音，亦認無再行調查 之必要，附此敘明。
⒊觀諸證人陳進綱、黃東明前開證述內容，固可認證人陳進綱 曾見聞被告與告訴人就某畫作之價格發生爭執，惟就該畫作 究係何畫作、2人爭執者究係委託出售之價格抑或買賣價格 ，以及被告與告訴人間究有無買賣畫作等情，均係事後聽聞
被告單方片面所述，實際上並未親身見聞；而證人黃東明雖 曾受被告請託，親身參與鑑別本案「蕃馬圖」是否為印刷品 ，然其亦明確證述，並未參與或見聞被告、告訴人間就本案 「蕃馬圖」協商之過程，是上開證人所證述之情節，均無從 做為有利被告有利認定之依據，業經本院認定如前。原審據 此，而未採上開證人之證詞為被告有利之認定，並於判決詳 敘理由，並無違反刑事訴訟法第310條第2款之情事。被告及 辯護人指摘原判決此部分認事用法違誤，洵無可採。 ⒋被告及辯護人雖謂以：告訴人指訴不可採，被告並無侵占云 云。然證人即告訴人歷於偵查、原審審理時自始均指證就本 案「蕃馬圖」，與被告間僅有寄售關係，並未成立買賣契約 ，且亦未同意被告以本案「蕃馬圖」向案外人林坤榮質押借 款一節，其所述情節，應屬真實，堪予採信，業經本院說明 如前；而被告所辯已買斷本案「蕃馬圖」等詞，亦據本院一 一指駁如前。被告執此提起上訴，亦無理由。
㈢、綜上所述，被告提起上訴，猶執前詞否認犯行，雖為無理由 ，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤 銷改判。
㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因需錢周轉，不思以正 道取財，或徵得告訴人之同意後為之，竟擅將告訴人因寄售 關係而交付之本案「蕃馬圖」侵占入己並出質予證人林坤榮 借款，所為實有不該，又本案「蕃馬圖」屬藝術作品，價值 甚高，造成告訴人受有鉅額損失，且於偵審程序中始終否認 犯行，本不宜寬貸，惟考量其於本院審理時，業與告訴人成 立和解，返還本案「蕃馬圖」並願給付告訴人10萬元，填補 因此所受之損害，及其自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況 （見原審110易357卷第391 頁）等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑，以示懲儆。
㈤、緩刑宣告
查被告雖曾於91年間，因侵占案件，經本院以91年度上易字 第2956號判處有期徒刑7月，並宣告緩刑3年，惟緩刑期滿未 經撤銷，其刑之宣告失其效力，有本院被告前案紀錄表在卷 可按（見本院卷第53至60頁），被告雖否認犯行，然念其一 時失慮，誤蹈刑章，經此偵審程序及刑之宣告之教訓，當知 所警惕，而無再犯之虞，並審酌被告業已年逾70歲，且業與 告訴人成立和解，返還所侵占之本案「蕃馬圖」，告訴人於 本院審理時對被告科刑範圍亦當庭表示願給予被告緩刑之機 會（見本院卷第292頁）等情形，本院認前開對被告所宣告 之刑，以暫不執行刑為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款 規定，宣告緩刑5年，盼其深刻自省，謹慎行止。
六、不予宣告沒收及追徵說明
㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑 法第38條之1第1項本文、第3項、第5項分別定有明文。㈡、查被告侵占所得之本案「蕃馬圖」，固為其因本件犯罪所得 之物，惟被告於本院審理期間，業與告訴人成立和解，返還 本案「蕃馬圖」與告訴人，業據被告、告訴人陳述在卷（見 本院卷第225至226、292頁），並有本院和解筆錄在卷足佐 （見本院卷第227至232頁）。揆諸前開法文，本案「蕃馬圖 」既已合法發還與告訴人，即毋庸予以宣告沒收及追徵價額 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭永昌提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 10 月 6 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 黃惠敏
法 官 李殷君
以上正本證明與原本無異。