５、綜上所述，本案之現存證據，不足以認定被告馬志昌有檢 察官起訴之侵占犯行。
五、綜上事證，本案尚無從依檢察官所提出之各項證據，而達於 通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，依 「無罪推定」及「罪證有疑利於被告」等法理，即不得為不 利於被告馬志昌之認定。此外，復查無其他積極證據足認被 告馬志昌確有檢察官起訴之重利、侵占犯行，揆諸前揭判例 意旨說明，應認尚屬不能證明被告馬志昌犯罪，自應為被告 馬志昌無罪之諭知，以昭審慎。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由：
一、原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告馬志昌被 訴涉犯上開檢察官起訴意旨所指之重利、侵占罪嫌，尚屬無 法證明，而為被告馬志昌無罪之諭知，依法洵無不合。二、檢察官自行提起上訴意旨猶以：（一）關於重利部分，告訴 人余文玲於警詢及偵查中，雖對本金究為二十五萬元或三十 萬元，每月應還之二萬五千元是本息或僅是利息，前後所述 不一，此或因時間已久，記憶不清所致，惟被告馬志昌預扣 利息，收取重利犯行至為明確，尚不得遽謂告訴人余文玲不 利於被告馬志昌之指述全不可採。又依告訴人余文玲警詢、 偵查中所提供匯款資料顯示，告訴人余文玲於一００年二月 二十五日匯款一萬八千元、於一００年三月七日匯款四千五 百元、於一００年三月二十八日、四月六日各匯款五千元、 六千元（共一萬一千元），再次匯款已隔約十一個月，至一 ０一年三月五日匯款二萬元，於一０一年四月十、十三日各 匯款八千元、五千元（共一萬三千元），一０一年四月二十 七日、五月二、三、十五日各匯款五千元、五千元、五千元 、二千元（共一萬七千元），一０一年五月三十日匯款一萬 元，此有匯款執據、匯款申請書可稽，均足認被告馬志昌有 乘告訴人急迫貸予金錢，而取得與原本顯不相當重利之犯行 。原判決認：「又以本金二十五萬元，每月利息為七千五百 元計算，週年利率為百分之三十六，雖高於法定最高利率百 分之二十，然以民間借貸通常以月息二至四分計算，尚難認 屬與原本顯不相當之重利。」其法律認知是否正確，與刑法 重利罪構成要件之實務通常見解是否相符，非無疑義。被告 馬志昌辯稱：因擔心告訴人從事非法漁業，所以要告訴人余 文玲簽立租約，以保護被告馬志昌免於刑責云云，其辯解不 僅顯屬卸責之詞，且殊已悖於社會常情，而不足採信；（二 ）就侵占部分，告訴人余文玲於審理中迄未到庭，原審僅以 證人余麗玉為告訴人余文玲之妹，應無為刻意迴護被告馬志 昌之理，而認定告訴人余文玲向被告馬志昌借款之金額應為
八十萬元等情，惟證人余麗玉與被告原有私交，被告馬志昌 甚至曾給付金錢資助證人，原審上開認定，實有率斷之嫌。 另告訴人余文玲於警詢中證述：「在一０一年九月中旬，被 告馬志昌要我將個人戶口謄本及印鑑證明在貢寮戶政事務所 前交給他，我當時沒有多想，交給他後，他將上述物品拿到 宜蘭市三清路的一位羅小姐處，辦理解除設定及變賣過戶， 然後被告馬志昌告訴我已於一０一年九月二十八日，將船隻 過戶給一住叫李文傑的人」等語，顯見被告馬志昌未經告訴 人余文玲同意，即擅自將漁船過戶，其已經成立之侵占犯行 ，殊不因事後得告訴人余文玲同意而免除云云（詳臺灣宜蘭 地方法院檢察署檢察官一０四年上字第一二八號上訴補充理 由書所載）。惟查：
（一）有關重利部分：
１、被告馬志昌第一次於一００年一月十五日在王曦筠代書事 務所係借款三十萬元予告訴人余文玲之事實，業據告訴人 余文玲之妹妹余麗玉於原審審理時結證明確（詳易字第九 六號卷第八八頁背面），核與告訴人余文玲於偵查中結證 稱：我在王曦筠代書事務所裡面借了三十萬元等語（詳偵 字第二七三九號卷第四四頁）相符，並與被告馬志昌所辯 情節一致，可見本件告訴人余文玲向被告馬志昌係借款三 十萬元，再依卷附船舶抵押權設定契約書記載（詳偵字第 二七三九號卷第八三頁），擔保權利總金額為四十三萬元 ，債務清償日期為每月十五日本利攤還一萬八千元，權利 存續期間字一００年一月十五日至一０二年一月十四日， 依證人王曦筠於原審審理中之證述：此四十三萬元係二年 本息總合之擔保，每月應於十五日本利攤還一萬八千元等 語（詳易字第九六號卷第五八頁背面至第五九頁），可證 每期告訴人余文玲所歸還之一萬八千元中，其中一萬二千 五百元係本金（即三十萬元除以二十四個月），五千五百 元係利息，則以本金三十萬元，每月利息五千五百元計算 ，每月利息為一分八三，遠低於民營當舖利率九分、公營 當舖利率三分六厘，根本並非重利，更何況檢察官上訴書 所載告訴人余文玲匯款資料顯示，告訴人余文玲實際上每 次還款金額之範圍有零元、四千五百元、一萬一千元、二 萬元、一萬三千元、一萬七千元等，均與告訴人余文玲所 主張每月二萬五千元之利息不合，且其中二萬元、一萬三 千元、一萬七千元係告訴人余文玲於約十一個月未還款後 ，再次還款所給付之金額，更無從認定係用以清償當月之 利息或先前積欠之利息，故依匯款資料，並無從佐證告訴 人余文玲所稱每月利息二萬五千元乙情屬實，且依證人王
曦筠、蔡建宏均證述告訴人余文玲於向被告馬志昌借款前 ，曾經以同一方式向楊儒明借款，告訴人余文玲與被告馬 志昌間之利息係雙方議定的等情，更難謂被告馬志昌係乘 告訴人余文玲急迫、輕率或無經驗，而貸予告訴人余文玲 此三十萬元，足見檢察官此部分上訴內容，自無理由。 ２、又被告馬志昌固於一００年十一月九日，要求告訴人余文 玲書立漁船租賃契約書載明以每月二萬五千元承租「新裕 興十六號」，復於一０一年七月某日，要求告訴人余文玲 簽發五十萬元之本票，惟依證人即告訴人余文玲之妹妹余 麗玉於原審審理中結證稱：告訴人余文玲的確有第二次向 被告馬志昌借款五十萬元，核並與卷附借據借據（詳偵字 第二二二五號卷第五九頁）記載：余文玲向馬志昌貴新臺 幣五十萬元，用新裕興十六號編號ＣＴ２－４５０５漁船 過戶抵押等語相符，可證被告馬志昌所辯：係因第二次借 款予告訴人余文玲五十萬元，因此由告訴人余文玲簽發五 十萬元本票，且與告訴人余文玲約定告訴人余文玲要將「 新裕興十六號」漁船過戶與被告馬志昌作為擔保，漁船實 際上仍係由告訴人使用，因擔心告訴人余文玲從事非法漁 業，所以要告訴人簽立租約，以保護被告馬志昌免於刑責 等節，尚非不足採信，此部分均據原審於判決書詳為說明 ，是檢察官此點上訴無非係就原審詳為說明之事項，重為 爭執，自無理由。
（二）有關侵占部分：
１、告訴人余文玲經原審合法傳喚並拘提未到，有原審一０四 年十月五日、十一月九日審判期日刑事報到單及傳票回執 、新北市政府警察局瑞芳分局一０四年十一月六日新北警 瑞刑字第○○○○○○○○○○號函覆及臺灣基隆地方法 院檢察署檢察官拘票、照片及臺灣基隆地方法院檢察署一 ０四年十一月二十四日基檢宏讓一０四助四四０字第二七 八九一號函覆在卷可稽（詳易字第九六號卷第七四頁至第 七五頁、第八四頁、第一０八頁至第一０九頁、第一一０ 頁、第一三一頁至第一四二頁），告訴人余文玲已經所在 不明無從傳喚，另檢察官上訴書所載證人余麗玉與被告馬 志昌原有私交，被告馬志昌甚至曾給付金錢資助證人乙節 ，檢察官上訴書所載見審判筆錄乙節，惟原審審判筆錄尚 未見此點記載，足見檢察官此點上訴書所載內容尚乏證據 以資證明，自無理由。
２、末按告訴人之指訴，既係以使被告受有罪之判決為目的， 從而，不得以告訴人之指訴作為認定被告犯罪事實之主要 證據，仍應調查其他必要之證據，以察與事實是否相符。
被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符 ，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在究明前 ，自難遽採為被告有罪之根據，業據前述最高法院判解載 之甚明，雖告訴人余文玲曾經於警詢中陳述被告馬志昌 要我將個人戶口謄本及印鑑證明在貢寮戶政事務所前交給 他，我當時沒有多想云云，惟依證人盧萩鎂於原審審理時 係結證稱：漁船買賣契約書是我製作，是余文玲交付印章 給我用印的，漁船買賣契約書、委託書都是由余文玲於製 作日期前將印章交付給我用印的，余文玲是連同小船執照 、戶籍謄本、印鑑證明、印鑑章一併交付給我等語（詳易 字第九六號卷第九一頁背面至第九二頁），可證告訴人余 文玲前揭於警詢中之陳述，核與證人即本件辦理「新裕興 十六號」過戶之船務代理人即證人盧萩鎂結證之內容不符 ，尚難採憑，自難執為認定被告馬志昌有侵占犯行之唯一 依據。
綜上所述，並無證據證明被告馬志昌確有檢察官起訴意旨所 指重利、侵占之犯行，原判決為被告馬志昌無罪之諭知，並 無不合，檢察官上訴仍執前詞為爭執，核無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官吳義聰到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 23 日
刑事第十三庭審判長法 官 吳淑惠
法 官 許泰誠
法 官 曾淑華
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 呂修毅
中 華 民 國 105 年 3 月 23 日