伊再決定要不要付錢，本案伊叫被告蔡育茹去領錢，被告蔡 育茹就先離開，當時伊在現場等比賽結果並想著要不要付店 家錢，嗣伊以簡訊告知被告蔡育茹，叫她不用來云云；而被 告蔡育茹於警詢中亦曾提及其於離開該店後，係因接獲程弘 毅之簡訊告知，始未再返回店內之事實。然觀之程弘毅於偵 查及原審審理中即均否認被告蔡育茹有何知情並故為參與之 情，且其雖於警詢中稱其一般從事彩券詐欺時都是叫被告蔡 育茹先走；惟本件除高進彩券行案外所移送之前開如事實欄 二所示案件、東旺彩券行案，實均未見被告蔡育茹亦有何在 場參與之事實，而卷內亦乏其他事證相佐，難謂被告蔡育茹 尚有何參與程弘毅其他詐欺彩券行行為之犯罪情事，是程弘 毅前開於警詢中所供稱其與被告蔡育茹係以固定犯案模式犯 案乙節，是否確與事實相符，而被告蔡育茹當日在場之原因 ，是否亦確係為參與程弘毅之詐欺行為，已屬可疑。又就程 弘毅有無以簡訊告知被告蔡育茹不必返回店內乙節，被告蔡 育茹與程弘毅於原審審理中已均否認之，卷內亦無通聯記錄 等其他積極證據足以補強此部分之事實，難認確有此等情況 存在。況縱認確有此部分之事實存在，然程弘毅以簡訊告知 被告蔡育茹不用返回店內之原因，本所在多有，亦非必然可 認被告蔡育茹接獲程弘毅告知不用返回店內之情事與程弘毅 之詐欺行為有何關聯，是亦不足憑此對被告蔡育茹為不利之 認定。
(5)另證人姜村隆雖本於其高進彩券行負責人之身分，於警詢中 就被告蔡育茹共同參與程弘毅詐欺高進彩券行之情指訴歷歷 ，但徵諸證人陳世蘂於原審審理中結證：伊覺得怪怪的，本 來要打電話給伊老闆，但因程弘毅說要等他女朋友，所以伊 就沒有打電話等情（見原審卷二第30頁），足認其於案發當 時並未實際在場目擊，則其所指訴之情節應係聽聞其員工即 證人陳世蘂轉述，為傳聞證據，自不足為據。又程弘毅向高 進彩券行簽注未中獎之運動彩券6張、高進彩券行內監視錄 影畫面翻拍照片4張僅能證實程弘毅確有下注後未付款即行 離去，以及被告蔡育茹於程弘毅下注時確在店內等事實，但 尚不能憑此推定被告蔡育茹就程弘毅之詐欺計畫確屬知情並 故為參與而逕以詐欺罪嫌相繩。
(6)綜上所述，被告蔡育茹上開於程弘毅下注時在場，嗣並依程 弘毅要求離開高進彩券行領錢，卻未返回該店之行為，固屬 可議；然卷內尚無積極事證證實被告蔡育茹就程弘毅如事實 欄三所示之詐欺行為知情且參與，檢察官所提證據，即屬不 能證明被告蔡育茹犯罪。原判決以不能證明被告蔡育茹犯罪 ，而為其無罪判決之諭知，並無不合。檢察官上訴意旨仍執
前詞認被告蔡育茹構成犯罪，而指摘原判決此部分不當。本 院認為無理由，亦應予駁回。
三、被告蔡育茹經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述， 逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 16 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖艷莉
中 華 民 國 103 年 9 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
修正前刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
刑法第75條：
受緩刑之宣告，而有下列情形之一者，撤銷其宣告：一、緩刑期內因故意犯他罪，而在緩刑期內受逾六月有期徒刑之 宣告確定者。
二、緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受逾六月有期徒刑之宣 告確定者。
前項撤銷之聲請，於判決確定後六月以內為之。刑法第75條之1：
受緩刑之宣告而有下列情形之一，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告：一、緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受6月以下有期徒刑、 拘役或罰金之宣告確定者。
二、緩刑期內因故意犯他罪，而在緩刑期內受6月以下有期徒刑 、拘役或罰金之宣告確定者。
三、緩刑期內因過失更犯罪，而在緩刑期內受有期徒刑之宣告確 定者。
四、違反第74條第2項第1款至第8款所定負擔情節重大者。前條第2項之規定，於前項第1款至第3款情形亦適用之。