段，即應適用修正前刑法第41條第1項前段及廢止前罰金罰 鍰提高標準條例第2條等規定，定其易科罰金之折算標準。(八)至刑法第74條關於緩刑之規定，於95年7月1日亦經修正施行 ，惟緩刑規定並非關於行為可罰性之法律規範，而係屬刑之 宣告規範，無現行刑法第2條第1項之適用，其適用關係乃以 案件在裁判時為準，並非以行為時為準，是本案犯罪時間固 在前揭刑法修正施行前，惟裁判時已於刑法修正施行後，則 依最高法院95年度第8次刑事會議決議認為：犯罪在新刑法 施行前，新刑法施行後，緩刑之宣告應適用新刑法，尚無新 舊法比較之問題，均附此敘之。
三、論罪科刑：
(一)就事實一部分，核被告戊○○明知為不實之事項而行使業務 上登載不實之授權書，持向聯信中心請款之犯行，係犯刑法 第216條、第215條之行使業務上登載不實私文書罪及同法第 339條第1項之詐欺取財罪。被告戊○○登載不實事項於業務 上作成之私文書後進而行使，其登載不實事項於業務上作成 之私文書之低度行為應為其行使之高度行為所吸收，不另論 罪。又被告戊○○與「Nace Tseng」間，就此部分之犯行具 有犯意聯絡，且行為分擔，應論以共同正犯，且就行使業務 上登載不實罪部分，「Nace Tseng」雖非從事業務之人，惟 依修正前刑法第31條第1項之規定，仍與被告戊○○間為共 犯，起訴書漏未敘述前述之共犯關係，自應予補充。再被告 戊○○所犯上開行使業務上登載不實私文書罪與詐欺取財罪 間，有目的手段之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯 之規定，從一重之詐欺取財罪論處。起訴意旨雖漏未起訴被 告戊○○行使業務上登載不實私文書罪部分，惟此部分要與 業經起訴且據原審論罪科刑之詐欺取財罪間，具修正前刑法 第56條之牽連犯關係，自為起訴效力所及，本院應併予審理 。被告所為犯行係96年4月24日以前所為，合於中華民國九 十六年罪犯減刑條例之規定，減其二分之一之刑期。(二)就事實二部分，核被告戊○○、巳○、戌○○、辰○○所為 ，均係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪 嫌；又被告等人於開立不實捐款證明後持之行使，其等偽造 之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告 戊○○、巳○、戌○○、辰○○等4人與馮惠珍間，就開立 不實捐款證明後持以行使之行使業務登載不實文書犯行，具 有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再被告戊○○、巳○ 、戌○○及辰○○先後多次行使業務登載不實文書犯行，時 間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括 犯意為之，為連續犯，均應依修正前刑法第56條之規定，以
一罪論，並加重其刑。另起訴書內雖未論述被告等4人偽造 不實之捐款收據並交付予李玉瑩而為行使之犯罪事實，惟依 據起訴意旨「被告等4人為增加草精健康食品之銷售量，竟 基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡，以關懷協會之名義 虛開不實之捐款證明給購買草精健康食品者」之記載，堪認 上揭事實已在起訴範圍內，且此部分與起訴書業經論述被告 等人開立不實捐款證明交付給林芝岑之罪行部分，具連續犯 之裁判上一罪關係，乃為起訴效力所及，本院自得審理。(三)被告戊○○所犯之詐欺取財罪及行使業務上登載不實文書兩 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
參、無罪及不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：
(一)被告戊○○自90年4月2日起擔任關懷協會理事長，為從事業 務之人，因自身財力不佳，故興起挪用協會帳戶內資金之念 頭，竟意圖為自己不法之所有，自90年12月21日起至95年5 月29日起，陸續將關懷協會所有之土地銀行及彰化銀行北新 分行帳號00000000000000之帳戶（下簡稱彰化銀行帳戶）內 之款項，挪用轉入其所有之玉山銀行土城分行帳戶（帳號 0000000000000）內花用及轉帳繳納其花旗信用卡帳單卡費 （卡號0000000000000000、0000000000000000），共計109 萬元；另將上開關懷協會所有之帳戶內之款項，轉匯至其同 居人馮惠珍（已歿，另經檢察官為不起訴處分）所有之台北 富邦商業銀行帳戶（帳號000000000000）及繳納馮惠珍之中 國信託商業銀行信用卡帳單卡費（卡號0000000000000000） 、第一商業銀行信用卡帳單卡費（卡號0000000000000000） 及遠東商業銀行信用卡帳單卡費（卡號0000000000000000） 共122,500元；另因欲借貸金錢予案外人吳嘉盈（另經檢察 官為不起訴處分），復將上開關懷協會所有之帳戶內之款項 ，轉帳至吳嘉盈所有之台新國際商業銀行帳戶（帳號000000 00000000）計177,000元；又為償還積欠友人林蕎（另經檢 察官為不起訴處分）之債務，另將上開關懷協會所有之帳戶 內之款項，轉帳繳納林蕎所有之台灣中小企業銀行信用卡帳 單卡費（卡號0000000000000000）及轉帳至不知情之申○○ 所有之台灣銀行帳戶（帳號0000000000000000）以繳納被告 戊○○及林蕎2人房租費用等共計85,200元等語，因認被告 戊○○就此部分尚涉犯刑法第同法第336條第2項業務侵占罪 嫌。
(二)被告戊○○另基於偽造文書之犯意，於93年間某日，在不詳 地點，擅自或利用不詳之他人在信用卡付款授權書上，偽簽 Bank of America發行之VISA信用卡（卡號00000000000000
00）持卡人「Austin Rohmat」之署名後，於93年11月18日 ，向聯信中心申請207,000元之刷卡交易款項而為行使，使 該發卡銀行於93年12月3日扣除手續費後撥款201,825元至關 懷協會所有之上開土地銀行帳戶，足以生損害於Austin Roh mat本人、聯信中心及發卡銀行Bank of America等語，因而 認被告戊○○就此部分另涉犯刑法第216條、第210條之行使 偽造私文書罪嫌等語。
(三)另被告戊○○、巳○、戌○○、辰○○等4人於基於行使業 務登載不實文書之犯意聯絡，以關懷協會之名義虛開不實捐 款證明給購買草精健康食品者，作為扣抵個人綜合所得稅使 用。嗣高美彌填寫信用卡授權書購買前開食品後，由被告等 人開立不實捐款證明予高美彌作為扣抵個人綜合所得稅之用 ，惟高美彌於申報個人綜合所得稅時並未將之提出使用。因 認被告等4人就此部分犯共同行使業務上登載不實之文書罪 嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。次按刑事訴訟法係採自由 心證主義，對於認定犯罪事實所憑之證據種類並未設有限制 ，被害人之陳述固亦得採為認定犯罪事實之證據，然而其為 訴訟上之證明，仍應調查其他補強之證據，以證明其陳述確 有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑，始得據 為有罪之認定（最高法院83年度台上字第3411號判決要旨參 照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，事實審法院復已就 其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因 而為無罪之判決者，亦不得據以自己片面之觀點，遽指其為 違法（最高法院76年度台上字第4986號判例要旨參照）。三、被告戊○○被訴之連續業務侵占罪嫌，應為無罪之諭知：(一)經查，被告戊○○擔任關懷協會理事長期間，自90年12月21 日起至95年5月29日起，陸續將關懷協會所有土地銀行帳戶 及彰化銀行帳戶內之款項，分別為：⒈自關懷協會上揭兩帳 戶匯款至其所有之玉山銀行土城分行帳戶（帳號0000000000 000）內花用及轉帳繳納其花旗信用卡帳單卡費（卡號00000 00000000000、0000000000000000）共計1,090,000元；⒉另 將上開關懷協會上揭帳戶內之款項，轉匯至其同居人馮惠珍 所有之台北富邦商業銀行帳戶（帳號000000000000）及繳納 馮惠珍之中國信託商業銀行信用卡帳單卡費（卡號00000000
00000000）、第一商業銀行信用卡帳單卡費（卡號00000000 00000000）及遠東商業銀行信用卡帳單卡費（卡號00000000 00000000）共計122,500元；⒊又因欲借貸金錢予案外人吳 嘉盈，復於93年12月29日、94年1月3日、同年1月18日、2月 3日、2月22日先後自關懷協會所有之彰化銀行帳戶內依序轉 帳30,000元、50,000元、30,000元、30,000元、20,000元， 及於94年5月17日自關懷協會之土地銀行帳戶轉帳17,000元 ，總計177,000元，至吳嘉盈所有之台新國際商業銀行帳戶 （帳號00000000000000）；⒋復為償還積欠友人林蕎之債務 ，於90年12月24日、91年3月20日、91年3月30日，分別自上 開關懷協會所有之土地銀行帳戶，依序轉帳10,000元、12,0 00元、3,500元至臺灣中小企業銀行，用以繳納繳納林蕎所 有之台灣中小企業銀行信用卡帳單卡費（卡號000000000000 0000）；⒌繼於92年4月28日、5月26日、6月26日、12月30 日、93年3月3日各轉帳12,500元、12,500元、12,500元、12 ,000元、10,700元，總計60,200元至申○○所有之台灣銀行 帳戶（帳號0000000000000000），用以繳納被告戊○○及林 蕎2人向申○○承租門號臺北縣永和市○○路305巷20弄8號 之房租等事實（上揭匯款以下均簡稱為供戊○○個人使用之 多筆匯款），核有證人吳嘉盈、林蕎、申○○等人於警詢、 偵查時之證述可稽，並有彰化銀行北新分行於94年5月27 日 以彰北新字第1068號函檢送之關懷協會彰化銀行帳戶開戶資 料及交易明細表1份，關懷協會土地銀行帳戶分別轉帳入戊 ○○、馮惠珍、申○○及林蕎等人個人帳戶或支付信用卡之 客戶歷史交易明細查詢表各1份，戊○○個人所有花旗銀行 之信用卡繳款單暨消費明細表、信用卡申請書暨往來交易明 細各1份，關懷協會彰化銀行帳戶轉帳入吳嘉盈個人帳戶之 客戶歷史交易明細查詢表1份，房屋租賃契約書2份，第一商 業銀行、中國國際商業銀行、臺北富邦銀行所分別檢送馮惠 珍之信用卡申請資料、消費明細、資金往來明細等共3份， 台新商業銀行檢送吳嘉盈之開戶基本資料及資金往來明細1 份，林蕎提出與戊○○間之借款明細、憑證暨匯款資料等件 在卷可憑（96年偵字第1721號卷第110至124、125至126、13 0頁，96年偵字第8337號卷第24至26、112至117、124、308 至318、346、351、387至417、350、463至477、478至500、 517至533頁），堪先予認定。
(二)再者，關懷協會自92年7月起（依協會製作之文宣資料暨證 人未○於警詢之證述內容，應係自92年7月起，起訴書誤載 為92年9月起），以替未○創立之「協力園」代收關懷流浪 狗名義，接受不特定人以信用卡刷卡方式之捐款，關懷協會
並於信用卡處理中心將各筆捐款金額扣除手續費匯入關懷協 會所有之土地銀行帳戶後，再由被告巳○負責定期將所代收 之捐款現金交付予未○之事實，核有證人未○於警詢及原審 審理中、同案被告巳○於警詢、偵查及原審審理中、證人即 捐款人辛○○、丙○○、亥○○、子○○、寅○○、丑○○ 、地○○、庚○○、卯○○、己○○、丁○○、天○○、蔡 佩玲、賴美鈴、酉○○、壬○○、午○○、簡珮婷、甲○○ 、賴美慧、乙○○等人於警詢之證述可稽，復有關懷協會向 信用卡處理中心請款之明細表、「共好人」捐款意向預願書 、捐款收據、協力園文宣資料、信用卡捐款說明書等件足考 （96年偵字第8337號卷第149至150、156至157、160、191、 270至274、273、291、367至386頁），是關懷協會系爭土地 銀行帳戶內之款項，確實含有關懷協會代協力園收取並應支 付予未○之流浪狗捐款無疑。
(三)惟查，關懷協會之土地銀行帳戶內關於「刷卡消費款」款項 ，實係包含刷卡人欲捐助未○「協力園」之流浪狗捐款，以 及被告戊○○等人因販售草精而接受買受人以刷卡支付價金 之款項兩種，此業於前述，然於兩種刷卡交易原因之各別金 額為何，被告戊○○雖有提出計算明細表，主張其中流浪狗 捐款共計300,849元，草精價金則為1,496,063元（原審卷㈠ 第68至75頁），惟觀諸其自行製作之明細表，被告戊○○係 依聯信中心每筆匯款金額而再自行區分兩種刷卡種類之金額 ，但聯信中心每次匯款之金額究竟是幾筆刷卡消費？又各筆 刷卡交易之金額為何？顯無法從各筆存入款項一望即知，故 被告戊○○上揭計算顯然是以其個人臆測為之，且其應係將 各筆金額先扣除1,550元之倍數，將其餘價額列為捐款而成 ，此再由關懷協會自92年7月起始有接受流浪狗捐款，但被 告戊○○卻將92年7月以前之刷卡消費款均列出流浪狗捐款 ，另關懷協會之刷卡請款明細表（96年偵字第8337號卷第36 7至368頁）上部分業已載明係屬乙筆之刷卡交易，但經其將 之列為兩筆以上之刷卡交易等情，即可徵知，是被告戊○○ 前揭計算所得顯非可採。然經原審向各發卡銀行查詢刷卡人 之消費項目結果，不論為流浪狗捐款或草精價金，消費項目 均多紀錄為「捐款」或僅列出關懷協會名稱，無從判斷實際 之刷卡消費原因為何，此有各發卡銀行函覆原審之函文暨所 檢送之相關資料存卷可參（原審卷㈡第11至198頁），是原 審依據關懷協會向聯信中心請款之刷卡請款明細表（96年偵 字第8337號卷第367至368頁）中所列逐筆刷卡之金額、刷卡 人、刷卡時間、被告等人供稱購買草精之價格約為每瓶1,55 0元等條件，以及業已在警詢或偵查為證之證人供述內容等
為判斷後，前者即流浪狗捐款經概算約為565,200元，草精 價金則約為1,438,602元。然而，本件經參諸證人未○於警 詢、原審審理及本院審理時所為之證述內容，其均無法詳細 說出關懷協會方面自92年7月起迄今實際交付予伊之刷卡捐 款數額多少（至證人未○於本件案件開始調查時，雖曾書立 證明書表示其實際收到之金額即如被告戊○○前揭單方面製 作之明細表所載300,849元，惟此明細表就此部分之記載顯 為被告戊○○臨訟所為，且內容並不可採乙節，業於前述， 故無法以此認定證人未○實際接受之流浪狗捐款數額），而 證人未○於本院審理中亦到庭證稱，關懷協會確實透過巳○ 將全數之流浪狗捐款支付予協力園（見本院99年5月27日審 判筆錄），是公訴人遽謂被告戊○○前開供其個人使用之多 筆匯款行為侵占協會帳戶內之流浪狗捐款等語，尚乏證據， 亦與事實不符。
(四)且關懷協會土地銀行帳戶內之所有入款項目，實係包含有： 1.聯信中心定期依照於協會刷卡機為刷卡交易之數額，於扣 除百分之2.5手續費後而匯入之刷卡金共計2,039,767元（即 交易明細表之備註欄記載「聯信中心」之入款，下皆簡稱「 刷卡消費款」，被告戊○○所提出附於原審卷㈠第68至75頁 之明細表中所列各筆聯信中心匯款金額大致無誤，惟有漏載 93年12月22日入款36,710元及誤算為總額2,003,802元之計 算錯誤情形）；⒉臺北縣政府分別匯入數額為400,000元、 450,000元，總計2,100,000元之補助款（即存入金額為400, 000元、450,000元之交易，或交易明細表之備註欄已載明「 臺北縣政府財政局庫」及代號E12票據交換後存入之款項， 此部分並有臺北縣政府社會局97年5月16日北社團字第09703 12479號函覆原審稱共計補助關懷協會2,100,000元等語，暨 所檢送之活動經費資料附於原審卷㈠第211至247頁可佐，此 部分入款以下簡稱「縣府補助款」）；⒊交易摘要欄載明為 開戶金及存款息之款項；⒋藉由證人吳嘉盈於警詢、偵查之 證詞（96年偵第8337號卷第108、506頁）可知係屬案外人蘇 笙慶、葉隆慶等個人捐款性質之匯款共計167,500元（分別 為95年4月17日蘇笙慶匯款100,000元、葉隆慶匯款67,500元 ，此部分已經土地銀行帳戶交易明細表之備註欄載明，下稱 「私人捐款」），及以私人名義或不明私人帳號匯入不等金 額之款項共計2,002,445元（即非屬上列各項入款之其餘存 入款，下稱「私人匯款」）等節，已有土地銀行永和分行97 年5月5日永存字第0970000138號函覆原審之該帳戶自開戶時 起至95年5月29日間之所有客戶歷史交易明細查詢（原審卷 ㈠第163至209頁）及前載證據可稽。另依協會彰化銀行帳戶
之明細，亦載明有多筆且數額非少之不明原因私人匯款款項 ，此有彰化銀行北新分行於94年5月27日以彰北新字第1068 號函檢送之存摺存款帳戶及交易資料列示存卷足憑（96年偵 字第1721號卷第110至124頁）。再者，上揭聯信中心匯入協 會土地銀行帳戶之「刷卡消費款」總計2,039,767元，實係 可再區分為刷卡人欲捐助未○「協力園」之流浪狗捐款，以 及關懷協會因販售草精而接受買受人以刷卡支付價金之款項 等兩種，且後者係由被告戊○○、同案被告巳○、辰○○、 戌○○或馮惠珍及其餘草精供貨名義人先行支墊現金向邁多 公司訂購草精，嗣於聯信中心將草精買受人之刷卡交易金額 匯入關懷協會土地銀行帳戶後，被告等人再取回先前代墊之 款項（即事實欄二所載之事實部分）乙節，業經被告戊○○ 供述在卷，並有同案被告巳○、戌○○、辰○○於警詢、偵 查、審理之供述，及證人洪詩穎、林芝岑、高美彌、陳秀琴 等人在警詢或偵查所述足稽，復有邁多公司直銷商申請及協 議書、訂貨單、信用卡簽帳單、直銷商申請及協議書、組織 表，及關懷協會土地銀行帳戶分別轉帳入戊○○、巳○、辰 ○○、劉秋萍等人之個人帳戶內或支付信用卡之客戶歷史交 易明細查詢表等件足參（96年偵字第8337號卷第232至262頁 ，96年偵字第1721號卷第34、66至67、125至130頁）。執此 以觀，被告戊○○雖有自關懷協會之土地銀行、彰化銀行等 帳戶內多次匯款至其個人帳戶或繳納信用卡，而作為其個人 資金利用之舉措，惟其實際使用之款項，是否皆屬協會內之 流浪狗捐款或協會之資金，或者為其應先支墊而應取回之草 精款項，自非無疑。
(五)況被告抗辯關懷協會於舉辦各項活動時，尚須自籌活動經費 百分之5款項，且需俟活動舉辦完畢並製作結算明細表後， 始得向臺北縣政府聲請取得補助款，故於此之前，需有以其 個人資金或借款先行支墊各項活動經費之必要等情，核與常 理無違，且有臺北縣政府社會局97年5月16日北社團字第097 0312479號函文暨所檢附之支出結算明細表、活動資料等件 可考（原審卷㈠第211至247頁）。再本件除依證人吳嘉盈之 證詞可知關懷協會之土地銀行、彰化銀行帳戶內由案外人蘇 笙慶、葉隆慶、陳明正所匯入之金額係屬捐贈予關懷協會屬 協會經費之款項外（96年偵第8337號卷第108、506頁），另 關懷協會之土地銀行帳戶或彰化銀行帳戶內，尚有高額之「 私人捐款」入款，其中土地銀行帳戶內此項入款金額高達2, 002,445元，業已超過被告戊○○前載自協會帳戶內供其個 人使用之多筆匯款總額1,365,200元。且此部分「私人匯款 」款項之入款原因、來源尚有不明，但被告戊○○於警詢、
偵查及審理中即已一再抗辯關懷協會之帳戶內有許多其個人 向友人借得屬其個人之資金等語，就此部分未見檢察官有提 出任何證據可逕予否認，且參諸同案被告巳○、戌○○及已 到案之證人林蕎等人之證述，渠等確實有借款予戊○○並匯 款至協會帳戶內之事實（96年偵字第1721號卷第29頁，96年 偵字第8337號卷第120頁，原審卷㈠第276至282頁），本件 亦查無關懷協會之帳戶內除有聯信中心之匯款、縣政府之補 助款、私人捐款外，尚還有何其他原因接受私人匯款而屬協 會經費之情事，是被告戊○○利用關懷協會之帳戶作為其個 人資金往來使用之行為，雖有公款私款不分之重大瑕疵，但 仍無法排除被告戊○○前揭辯解之可能性。職是，承辦檢察 官並無查詢或調得關懷協會上揭帳戶之各項存入款明細併查 明各筆入款之名目，復又置被告戊○○抗辯關懷協會之帳戶 內含有其先前因代墊草精價金所應取回之個人資金、其友人 借款予伊而匯入協會帳戶供其使用之個人資金、及其先前因 暫墊舉辦活動款項，嗣臺北縣政府匯入補助款後即可取回之 個人資金等情不論，未曾進行任何調查以究明被告戊○○抗 辯其前揭屬個人使用之匯款均是使用其置於協會帳戶內之個 人資金等節是否屬實，即遽以關懷協會所有之帳戶內含有流 浪狗捐款及被告戊○○有前揭匯款行為，率而認定被告戊○ ○必有侵占關懷協會資金之犯行，實嫌速斷。
(六)綜上事證判斷，被告戊○○抗辯關懷協會所有之帳戶內尚有 其個人之資金，故其所為供個人使用之多筆匯款，均是使用 其個人存放在協會帳戶內之資金，而無使用關懷協會之經費 乙節，尚非均無從採信，公訴人未提出其他事證資以證明被 告戊○○前揭辯解不實，是其指稱被告戊○○就此部分涉犯 刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌，尚屬無法證明。此外， 復查無其他積極事證足認被告戊○○有業務侵占其所持有之 關懷協會財物犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，應認其犯罪 嫌疑不足，爰依法就此部分諭知無罪之判決。
四、被告戊○○被訴行使偽造私文書罪嫌，應不另為無罪諭知： 公訴意旨固認被告戊○○除有如事實欄一所載將無實際交易 之刷卡資料鍵入關懷協會之刷卡機內以詐取財物之犯行外， 另其持以向聯信中心辦理刷卡之系爭「Austin Rohma」信用 卡授權書，亦係由被告戊○○於不詳時、地所偽造等語。惟 此部分迭據被告戊○○於警詢、偵訊及原審審理中堅詞否認 ，復未見公訴人就被告戊○○有偽造上揭「Austin Rohma」 之信用卡授權書之事實提出任何佐證以實其說，且被告戊○ ○抗辯實係「Nace Tseng」將其上已簽有「Austin Rohma」 署名，表示同意卡號000000000000000信用卡以刷卡方式支
付207,000元予關懷協會之信用卡付款授權書1張，以PDF 檔 案用電子郵件寄送後供其列印使用乙節，業據其提出上揭信 用卡付款授權書暨含有該授權書PDF檔之光碟及其與「Nace Tseng」交談之E-MAIL資料為證（96年偵字第1721號卷第15 、154至183頁，原審卷㈠第84之1頁），是其前開之辯解， 應非子虛。此外，公訴人並無提出其他證據可以證明系爭「 Austin Rohma」信用卡授權書係由被告戊○○所偽造，或其 業已知悉或可得知悉該信用卡授權書乃屬偽造，則起訴意旨 認被告戊○○就此部分另涉犯刑法第216條、第210條之行使 偽造私文書罪，尚嫌速斷。又被告戊○○此部分之犯行既屬 不能證明，公訴意旨復認被告戊○○此項犯嫌，與其所為且 經本院論罪科刑之詐欺取財罪間，具有修正前刑法第55條牽 連犯之裁判上一罪關係，就此部分爰不另為無罪之諭知。五、被告戊○○、巳○、戌○○、辰○○等人被訴行使業務上登 載不實文書之罪嫌，均應不另為無罪諭知：公訴意旨雖認被 告等4人尚有以關懷協會名義虛開不實之捐款證明給包含高 美彌在內之向協會購買草精者，惟依證人洪詩穎、高美彌、 陳秀琴等人於警詢證稱向協會購買草精並未取得或不記有無 取得捐款證明等語（96年偵字第8337號卷第294頁，96年偵 字第1721號卷第104、98頁），核與被告等人抗辯並無開立 捐款證明給所有購買草精之人等情，係屬相符。然本案被告 等人除有以協會名義製作不實之捐款證明予林芝岑、李玉瑩 兩人外，並無其他證據可認渠等尚有填製不實之捐款證明予 高美彌或其他購買草精之人，公訴人此部分所指亦乏證據， 惟因公訴意旨認被告戊○○、巳○、戌○○、辰○○此項犯 嫌倘成立犯罪，與渠等所為上開行使業務上登載不實文書罪 間，具有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，故不 另為無罪之諭知。
參、撤銷改判及上訴駁回之理由：
(一)撤銷改判部分
原審就事實欄一部分認被告戊○○共同詐欺取財罪犯行事證 明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟查：原判決認被告戊 ○○於93年11月18日，係將款項及相關資料鍵入關懷協會刷 卡機，而製作內容不實之刷卡交易電磁紀錄，再將該不實之 刷卡交易電磁紀錄透過該刷卡機傳送至聯信中心以向發卡銀 行請款207,000元認被告戊○○係犯刑法第216條、第215條 、第220條第2項之行使業務上登載不實準私文書罪及同法第 339條第1項之詐欺取財罪。惟被告戊○○係以人工授權方式 填載列印之書面授權書，並持以行使向聯信中心請款，業如 前述，故其所為上開行使犯行係犯行使業務登載不實文書罪
及詐欺取財罪，原審誤認係犯行使業務上登載不實準私文書 罪部分，尚有未洽，應予更正。被告戊○○就此部分上訴， 尚非無理由，惟其猶執詞否認犯行，雖無足取，惟原判決既 有上開可議之處，自應由本院將此部分撤銷。爰審酌被告戊 ○○籌組關懷協會，以關懷社會為名舉辦各項活動及可接受 外界捐款，影響層面極廣，竟以假消費真刷卡之方式，由他 人利用協會之刷卡機器取得款項，致使聯信中心及發卡銀行 等受到損害，並影響關懷協會文書登載管理之正確性，犯罪 之惡性非輕，復兼衡以渠犯罪動機、各別參與之程度、手段 、所生危害，於原審及本院審理中均否認犯行等一切情狀， 量處如主文所示之刑。被告所為犯行係在96年4月24日以前 ，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，減其二分之一 之刑期，並均諭知易科罰金之折算標準。
(二)上訴駁回部分
1.原審就被告戊○○、巳○、戌○○、辰○○所犯開立不實捐 款證明部分，認其罪證明確，而適用刑法第2條第1項前段、 修正前刑法第28條、第56條、刑法第215條、第216條、修正 前刑法第41條第1項前段、刑法第74條第1項第1款，刑法施 行法第1條之1、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行 法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六 年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條 第1項規定，並審酌被告戊○○籌組關懷協會，以關懷社會 為名舉辦各項活動及可接受外界捐款，惟利用協會名義開立 不實捐款證明以供作捐款憑證予購買草精之人，已影響稅務 機關對於所得稅課徵及協會文書登載管理之正確性，犯罪之 惡性非輕；另被告巳○、戌○○及辰○○分別為關懷協會之 職員或志工，亦應依法開立捐款證明，卻就非屬捐款性質之 草精買賣共同參與製作不實之捐款證明，亦致損害，應予非 難，復兼衡以渠等之犯罪動機、各別參與之程度、手段、所 生危害，於原審審理中均否認犯行等一切情狀；及被告4 人 所為犯行因皆在96年4月24日以前所為，均合於中華民國九 十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，就其所犯前開 之罪，併依上開減刑條例規定各減其二分之一之刑期，並均 諭知易科罰金之折算標準。另查被告戌○○及辰○○未曾因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄 表1份在卷可稽，堪認渠等經本次偵審教訓，當知所警惕， 信無再犯之虞，原審認所宣告之刑，以暫不執行為適當，避 免短期自由刑執行所肇致之弊端，遂按上所述，依刑法第74 條第1項第1款規定宣告被告緩刑2年，以啟自新，然為促使 被告戌○○及辰○○等2人日後得以知曉尊重法治之觀念，
原審乃認除前開緩刑宣告外，另有賦予一定負擔之必要，遂 併予均諭知應向公庫支付一定之金額；至被告巳○部分前因 詐欺案件，於96年10月17日業經原審以93年囑訴字第1號判 決有期徒刑3月確定，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽 ，是其於原審判決前業經受有期徒刑之宣告，是就被告巳○ 涉犯本罪部分雖較其餘被告為輕，惟無從為緩刑之宣告；認 被告戊○○犯共同連續行使業務上登載不實準私文書罪，處 有期徒刑7月，減為有期徒刑3月又15日，暨諭知易科罰金之 折算標準；被告戌○○、辰○○犯共同連續行使業務上登載 不實準私文書罪，各處有期徒刑4月，各減為有期徒刑2月， 暨諭知易科罰金之折算標準，均緩刑3年，並各應向公庫支 付新台幣20,000元；被告巳○犯共同連續行使業務上登載不 實準私文書罪，處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月又15日， 暨諭知易科罰金之折算標準等，經核並無認定事實錯誤或違 背法令之情形，亦無濫用量刑權限、判決理由不備，或其他 輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，於 法並無違誤，原審已審酌前開所列情狀，予以綜合考量，於 法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，量刑亦屬妥適，被告4人 就此部分提起上訴否認犯行，均為無理由，均應予以駁回。 2.原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告戊○○有 公訴人所指之業務侵占犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不 合，公訴人上訴意旨雖認原審既計算出關懷協會之土地銀行 帳戶內流浪狗約款約565,200元，應調查關懷協會有無將此 部份捐款全數交予協力園，關懷協會之土地銀行帳戶或彰化 銀行帳戶內有關私人捐款部分之來源，被告戊○○未予證明 等語，惟經本院傳喚證人未○到庭證述該等款項業經全數交 予協力園等語明確，業如前述，另經原審判決詳敘卷內證據 調查之結果，綜合判斷、取捨認檢察官所提證據尚不足證明 被告有其所指之上開犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且 所為論斷從形式上觀之，亦難認有違背經驗或論理法則，或 有其他違背法令之情狀，檢察官上訴意旨認被告戊○○有業 務侵占之犯行而指摘原判決此部分不當為無理由，應予駁回 。
(三)被告戊○○就其上訴駁回及撤銷改判部分，定其應執行刑如 主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、修正前刑法第215條、第216條、第339條第1項、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項
第3款、第7條、第9條、第10條第1項，判決如主文。本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 24 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 許宗和
法 官 潘進柳
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
有關事實一行使私文書部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
餘不得上訴
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 99 年 6 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第215條
（業務上文書登載不實罪）
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
, 台灣公司情報網