去。揆諸上開最高法院判決意旨之見解，應允許原告於系爭 房地危險移轉前為解除契約。
７、原告於100 年3 月31日以板橋八甲郵局第55號存證信函，以 「本人發現所購房屋之外牆，遭到鄰居搭蓋雨棚及以其他方 式佔用本人房屋之外牆」為由，催告被告排除上開系爭A5房 屋之外牆遭鄰屋佔用之情形。又於100 年4 月13日又以虎尾 科技大學郵局第15號存證信函，以「今鄰房之所有人搭建棚 架連接本人買受之標的物，且非如臺端二人所述，僅以矽利 康黏接而已，事實上業已有置入鋼釘於本人買受標的物之牆 面」為由，再度催告被告改善，有上開存證信函影本2 紙在 卷可稽（本院卷第20頁至第22頁、第26頁至第30頁）。觀原 告之上開催告雖均未以「系爭A5房屋有佔用編號A3房屋基地 」作為催告理由，但「系爭A5房屋有佔用編號A3房屋基地」 之瑕疵已屬不能改善，已如前述，故本院認就「系爭A5房屋 有佔用編號A3房屋基地」之瑕疵，原告應無庸依照系爭買賣 契約第10條第2 項之約定向被告催告，即可解除契約。況縱 使該瑕疵可以改善，則原告亦已於起訴時主張系爭A5房屋有 佔用編號A3房屋基地之情形。按被上訴人既已對上訴人起訴 ，起訴狀繕本又於68年8 月9 日送達上訴人，自可認被上訴 人已對上訴人為催告，且截至第二審更審言詞辯論之日止， 為時逾一個月以上，縱本件借貸未定有返還期限，亦可認被 上訴人之請求與民法第478 條規定相符（最高法院70年臺上 字第2011號判例意旨參照）。本件被告於100 年5 月23日收 受原告之起訴狀，自可認原告就「系爭A5房屋有佔用編號A3 房屋基地」之情形已對被告催告改善，且截至本院100 年11 月23日言詞辯論終結時止，已有6 個月之時間，亦可認為原 告已為合法之催告。
８、又依據系爭買賣契約第9 條「乙方應擔保本契約標的之產權 清楚，絕無一物數賣或被限制登記或與他人爭訟及被佔用等 瑕疵。如有他人主張權利或產權發生糾紛時，乙方除本契約 有約定外，應負責於尾款付清前全部排除。若因此致甲方權 益受損時，乙方應負賠償責任。」及第10條第2 項「乙方違 反本契約約定時，每逾一日（自逾期日起至完全給付日止） 應按甲方已繳房地價款千分之一計算違約金給付予甲方。如 經甲方定期催告履行契約，逾期仍不履行時，甲方得解除本 契約，解約時乙方應將所收之款項加倍返還甲方作為違約賠 償。」等約定，原告就所買受之房屋如有他人主張權利或產 權發生糾紛時，被告自負有排除之義務，若經催告不為排除 ，則原告自可解除系爭買賣契約，並請求乙方返還已給付之 價款及支付違約金。本件原告所買受之系爭A5房屋有佔用編
號A3房屋基地0.07平方公尺之情形，且編號A3房屋屋主即訴 外人林淑娜亦已聲明：「本人位於雲林縣虎尾鎮○○里○○ ○街46號之房屋、土地，係於九十八年六月二十三日向理想 家地產開發股份有限公司購買預售屋，於標的物結構施工至 貳樓，辦理該標的物之土地分割時，建商告知位於標的物后 方緊鄰編號A5之玄關牆壁係圍牆共同壁，土地分割沿地界線 分割成直線，故有部分牆壁座落於本人購買之標的物土地上 ，屬於本人所有，業經本人同意進行分割無誤。」有聲明書 影本1 紙在卷可憑（本院卷第143 頁），顯見編號A3房屋所 有人已主張該越界建築之0.07平方公尺建物為其所有，而使 系爭A5及A3房屋之產權發生糾紛，又經原告以起訴狀為催告 後，被告不為改善（事實上亦無從改善），被告自屬違反系 爭買賣契約第9 條之約定，則原告自可依據系爭買賣契約第 10條第2 項之約定解除系爭買賣契約，並請求給付違約金， 故原告解除系爭買賣契約已合法生效，原告自得請求被告返 還已給付之價金2,300,000 元並支付違約金。９、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違 約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償 總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債 務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違 約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害 之賠償額。民法第250 條定有明文。又違約金係當事人約定 契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定 ，以確保債務之履行為目的，故違約金債權於約定之原因事 實發生時，即已獨立存在。約定之違約金過高者，法院得減 至相當之數額，民法第252 條定有明文，至於所約定之違約 金是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人實 際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受 之一切利益為衡量標準（參照最高法院68年臺上字第3887號 、42年臺上字第497 號、79年臺上字第1915號判例及95年臺 上字第1095號判決）。本件系爭A5及A3房屋之產權發生糾紛 ，又經原告以起訴狀為催告後，被告不為改善，被告自屬違 反系爭買賣契約第9 條之約定，則原告自可依據系爭買賣契 約第10條第2 項之約定解除系爭買賣契約，並請求給付違約 金，已如前述，本院經審酌：⑴上述被告之違約情形、⑵系 爭A5房屋佔用編號A3房屋之基地面積為0.07平方公尺，該0. 07平方公尺建物之價值與系爭A5房屋之市價相比，應屬不高 、⑶被告違約時正值臺灣房地產價格居高不下之時期、⑷系 爭A5房屋坐落於雲林縣虎尾地區。雲林縣之房價與臺灣其他 西部縣市相較，較為低廉，但虎尾鎮屬雲林縣之繁榮地區，
其房價又比同縣其他鄉鎮略高、⑸如被告未違約，原告可即 早取得系爭房地所有權及享受使用之利益，又可免除訟累等 情狀，認系爭契約所約定之違約金應屬過高，本院認本件被 告給付原告違約金200,000 元即屬合理，原告逾此部分之違 約金請求則屬無據。
、又系爭買賣契約第10條第2 項「乙方違反本契約約定時，每 逾一日（自逾期日起至完全給付日止）應按甲方已繳房地價 款千分之一計算違約金給付予甲方。如經甲方定期催告履行 契約，逾期仍不履行時，甲方得解除本契約，解約時乙方應 將所收之款項加倍返還甲方作為違約賠償。」則系爭買賣契 約解除後，被告自應有將所收受之款項返還甲方之義務，而 不區分該所收之款項為買賣價款或其他費用（稅捐、規費、 代書費），而本件原告已將契稅及代書費共60,000元交付與 被告理想家公司，有收據影本1 紙在卷可稽，則系爭買賣契 約解除後，被告理想家公司自有返還之義務，故原告請求被 告理想家公司返還此部分60,000元，亦屬有據。、又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人 起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以 支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利 息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者， 週年利率為百分之5 。民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。本件原告請求被告等2 人 之上開給付，並未定有給付之期限，則原告請求自起訴狀繕 本送達被告之翌日即100 年5 月24日起至清償日止，按週年 利率百分之5 計算之遲延利息，未逾上開規定之範圍，亦無 不合。
㈣、至於原告主張被告業已將系爭房地於100 年10月17日另出售 與訴外人許子淇，並已於同年11月4 日完成所有權移轉登記 ，被告自無法對原告給付系爭房地，而有民法第226 條第1 項給付不能之情事。原告自得依民法第256 條之規定解除兩 造之買賣契約並請求賠償部分。經查，原告確實已於100 年 10月17日將系爭A5房屋及系爭土地另出售與訴外人許子淇， 並已於同年11月4 日完成所有權移轉登記，有土地及建物登 記謄本在卷可稽（本院卷第180 頁至第183 頁），惟原告既 已解除系爭買賣契約，並生解除之效力，已如上述，則系爭 買賣契約已屬消滅，故被告當有權再將系爭房地出售並移轉 所有權與他人。因而，被告再度出售系爭房地及移轉所有權 之行為，並不構成違約，亦非給付不能，故原告不得基此理 由解除契約並請求損害賠償，亦無疑義。
六、綜上，原告請求被告等2 人給付其已支付之買賣價金2,300, 000、違約金200,000 元，共計2,500,000 元，及原告請求 被告理想家公司給付60,000元，及分別自100 年5 月24日起 至清償日止，按週年利率百分之5 計算遲延利息，為有理由 ，應予准許，逾此部分之請求則屬無理由，應予駁回。七、假執行之宣告：本件兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及 免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當 擔保金額准許之。至於原告敗訴之部分，其假執行之聲請， 則失所附麗，應併予駁回。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項前 段。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
民事第二庭 法 官 楊昱辰
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
書記官 李松坤
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