，已非有理。又所謂代理，係代理人於代理權限內，以本 人名義向第三人為意思表示或由第三人受意思表示，而其 效力直接歸屬於本人之行為。使者則為傳達本人已決定之 意思表示，或表示本人已決定之意思表示，其性質為傳達 機關或表示機關，即本人之使用人或執行人。而稱表見代 理，係由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人為 其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之 責任。經查，原告於本院101 年3 月6 日言詞辯論期日陳 稱：「（問：陳慶陣是什麼人？）是介紹兩造認識的中間 人。被告寄存證信函給原告表示不給原告貨款，原告當時 人在香港，無法馬上趕回來，所以就委託陳慶陣與被告接 洽」等語（見本院卷第60頁背面），於本院101 年4 月10 日言詞辯論期日陳稱：「我收到鄧先生的存證信函，他以 前9 、10月的貨款都不付給我，又要求我賠償壹仟多萬元 的損失，因為我人在香港，請陳先生麻煩他先跟鄧先生溝 通，看小雞是否要繼續交，貨款有什麼問題」等語（見本 院卷第85頁背面），證人陳慶陣亦證稱：「被告公司本來 有一個種雞場，後來因為種雞場收益不好就停掉，公司改 向外面購買小雞，我就介紹原告給我們公司董事長，來跟 他談購買去做協議，購買紅羽小雞、黃金小雞、黑羽小雞 等，跟原告協議小雞價格固定，母種雞也是固定向原告收 一百二十元，原告與被告兩人商談小雞的價格多少錢，再 由雙方去簽訂契約。我大概知道紅羽小雞每隻是14元，黑 羽小雞是13元，黃金雞不知道，但每隻費用不包括鑑別費 ，印象中好像從6 月中開始交貨，其他我就不知道了。… 當時因為母種雞有上漲，所以被告公司負擔會比較重，後 來有一些小小的糾紛，當時我有帶原告到公司協調，雙方 達成協議，超過120 元以上的部分，由兩造各負擔一半， 公司也已經把錢付給原告。…沒錯，我只是居間協調而已 」等語（見本院卷第86頁背面、第87頁正面、第88頁背面 ），可知證人陳慶陣只是居間介紹兩造認識、簽約而已， 證人陳慶陣對系爭三份契約之內容，並非全然知悉，且對 兩造於簽約後是否曾就交付雛雞之時間及數量另外達成協 議亦不知情。再佐以由系爭三份契約書所示，系爭三份契 約均係被告公司法定代理人鄧進得本人與原告簽訂，並非 證人陳慶陣代表被告簽訂；兩造因系爭買賣發生糾紛爭議 時，證人陳慶陣也只是居間協調之人，並非單獨代表被告 一方；原告於接獲被告所寄發，告知欲請求原告賠償損害 之存證信函時，亦係原告委請證人陳慶陣與被告溝通，並 非被告主動派請證人陳慶陣告知原告停止小雞之生產等情
，足見證人陳慶陣並非受被告委託，代理被告處理系爭買 賣之代理人，亦非傳達或表示被告已決定之意思表示之使 用人，更無證據顯示被告有以自己之行為向原告表示授與 代理權予證人陳慶陣，或證人陳慶陣曾向原告表示其為被 告之代理人，而被告不為反對之表示者，故原告主張證人 陳慶陣為被告之使用人、代理人及表見代理人，以證人陳 慶陣向原告表示被告要求其停止生產，致其受有損失為由 ，請求被告賠償所失利益5,697,392 元，自非有當。 ㈢、有關被告抗辯原告不足交付紅羽雛雞214,100 隻，應賠償 3,104,450 元，黃金雛雞不足交付545,831 隻，應賠償7, 368,718 元，主張與被告應給付之貨款4,777,603 元相抵 銷，是否有理部分：
⒈查兩造於黃金雛雞之買賣合作契約第1 條約定：「契約期 間：自民國一○○年五月一日起，至民國一○一年四月三 十日止。」第2 條第1 款約定：「每週交雛數量依甲方訂 單為準，乙方應配合全數供應。每周二萬羽」；於黑羽雛 雞之買賣合作契約第1 條約定：「契約期間：自民國一○ ○年五月一日起，至民國一○○年十月三十一日止。」第 2 條第1 款約定：「每週交雛數量依甲方訂單為準，乙方 應配合全數供應。每二周二萬羽。」；於紅羽雛雞之買賣 合作契約第1 條約定：「契約期間：自民國一○○年五月 一日起，至民國一○○年十月三十一日止。」第2 條第1 款約定：「每週交雛數量依甲方訂單為準，乙方應配合全 數供應。每周二萬羽」，有兩造所不爭執之系爭三份契約 書在卷可稽（見本院支付命令卷第5 、6 頁）。由此可知 ，黃金雛雞之契約期間為100 年5 月1 日起至101 年4 月 30日止，原告每周應交予被告雛雞2 萬隻；黑羽雛雞之契 約期間為100 年5 月1 日起至100 年10月31日止，原告每 2 周應交予被告雛雞2 萬隻；紅羽雛雞之契約期間為100 年5 月1 日起至100 年10月31日止，原告每周應交予被告 雛雞2 萬隻。原告雖稱：兩造就原告交付之雛雞產源有特 別約定，原告係依該特定種母雞所生產之雛雞及被告需求 量而交付雛雞，並非原告所交付之雛雞為固定數量，原告 並無違約之情等語，證人陳慶陣雖亦證稱：每周2 萬隻的 意思是大概的數量，不可能是一定的，要依據母雞的產量 而定，依照行業慣例這只是一個參考值而已，意思就是這 一場母雞所生的小雞都要賣給被告，高於2 萬隻的數量被 告也要全部收購，低於2 萬隻時，以實際數量為準等語（ 見本院卷第88頁正面）。然由兩造所簽訂之系爭三份契約 書所示，兩造於契約第2 條第1 款「每週交雛數量依甲方
訂單為準，乙方應配合全數供應」等字下，已清楚訂明交 雛之數量為「每周二萬羽」或「每二周二萬羽」，契約中 並未記載原告交付雛雞之數量是依據行業慣例或種母雞實 際孵育之數量及被告需求量而定，復無其他證據足資證明 兩造有為上開之約定，原告及證人陳慶陣上開陳述，顯與 系爭三份契約書之記載相違，自非可信。而兩造就雛雞之 交付數量既已有明文約定，並非適用養雞行業之慣例，則 原告聲請向中華民國養雞協會土雞課函詢依肉用土雞雛雞 買賣慣例，國內肉用土雞雛雞之買賣交易中，交雛數量是 約定一固定數量，賣方即交付買方該數量之雛雞？或僅約 定一參考數量，賣方依種母雞實際孵育之數量交付雛雞予 買方？等問題，即無再予調查之必要。
⒉又兩造於系爭三份契約第11條約定：「除遇人力不可抗拒 之災害，雙方得依實際情況協議交雛外，否則應按所短少 隻數依契約價壹倍賠償對方」，此有兩造所不爭執之系爭 三份契約書在卷可稽。查本件原告於100 年12月2 日交付 最後一批雛雞予被告後，即未再交付雛雞予被告之事實， 為兩造所不爭執。依系爭三份契約所載，黃金雞之契約期 間為1 年，共52周又2 日，每周以2 萬隻計算，原告至少 應交付被告黃金雛雞104 萬隻（計算式：52×20,000＝1, 040,000 ），但原告只交付494,169 隻，尚不足545,831 隻，每隻黃金雛雞之交易價格為13.5元，故原告應賠償被 告黃金雞之金額為7,368,719 元（計算式：545,831 ×13 .5＝7,368,718.5 ，元以下四捨五入）。黑羽土雞之契約 期間為半年，共26周又2 日，每2 周以2 萬隻計算，原告 至少應交付被告黑羽雛雞26萬隻（計算式：26÷2 ×20,0 00＝260,000 ），原告已交付287,000 隻，已超過契約所 約定之數量，故黑羽雛雞部分，原告並無違約。紅羽土雞 之契約期間為半年，共26周又2 日，每周以2 萬隻計算， 原告至少應交付被告紅羽雛雞52萬隻（計算式：26×20,0 00＝520,000 ），原告已交付305,900 隻，尚不足214,10 0 隻，每隻紅羽雛雞之交易價格為14.5元，原告應賠償被 告紅羽雛雞之金額為3,104,450 元（計算式：214,100 × 14.5＝3,104,450 ），合計原告應賠償被告10,473,169元 。
⒊原告雖陳稱：於簽訂系爭三份契約後，兩造就契約之期間 及交貨之數量曾另外達成協議等語，並提出雲林縣斗南鎮 農會匯款回條、存摺及應收帳款明細表為證（見本院卷第 46 -50頁）。惟上開匯款回條、存摺及應收帳款明細等文 件縱能證明兩造就購買種母雞款超過契約所約定之價格部
分，協議由兩造各負擔一半之事實，亦無法證明兩造就交 付雛雞之期間及數量另達成協議。且證人陳慶陣就本院詢 問其達成協議時有無說到契約期間及交付數量要作修正； 當時雙方有以原告也負擔一半款項，做為其遲延交付小雞 責任相抵之意思時，答稱：「因為母雞的上籠時間已經遲 延了，又母雞要受精的時候，又發生低病源禽流感，原告 有通知被告公司發生這件事情，母雞如果繼續受精的話， 情況會更嚴重，所以要讓母雞停產一段時間，交付小雞的 時間就一定會遲延，原告有通知被告，被告有派人過去看 ，至於後續的情形我就不知道。裏面的確實金額我不曉得 ，公司至少知道母雞已經延遲了，小雞也一定延遲了，董 事長要求原告是否可以去外面調一些小雞來，因為當時的 小雞很搶市不好調。至於被告是否因此而不追究原告遲延 交付小雞的責任我就不知道」等語（見本院卷第87頁正面 、背面），而證人陳慶陣於兩造見面協調種母雞款超過契 約價格時在場，其並未聽聞兩造最後協議由被告負擔超出 代墊種母雞款之二分之一，被告即同意紅羽雛雞延後交付 及依種母雞實際生產之數量交付之事，此外原告並未提出 其他證據以實其說，自不得僅因被告於協調後仍支付種母 雞代墊款及超出款項之一半金額給原告，並指定原告將雛 雞交付予客戶，即謂被告有默示同意延後交付雛雞之時間 及依種母雞實際生產之雛雞數量交付。況被告依系爭三份 契約第11條約定請求原告賠償損害，並非因原告遲延交付 雛雞之緣故，此由原告於黑羽雛雞及紅羽雛雞之買賣契約 期間經過後，於100 年11月、12月份仍交付黑羽雛雞及紅 羽雛雞給被告，被告仍予以收受可證。被告請求原告賠償 損害，係因原告於100 年12月2 日交付最後一批雛雞後， 即未再依約繼續交付黃金雛雞及紅羽雛雞給被告，此乃因 原告停止一切雛雞之生產所造成，為可歸責於原告之事由 ，與被告是否曾同意原告延長紅羽雛雞之交付時間無關， 原告主張兩造就交雛之時間另有約定，其並無違約，且無 可歸責之事由，被告不得請求原告賠償損害云云，自非可 採。
⒋原告雖另主張其所飼養之母雞因疾病及氣候關係影響生產 ，符合系爭三份契約第11條所約定之要件，故原告無須賠 償被告等語。惟查，證人張順彬於本院101 年4 月10日言 詞辯論期日證稱：我只是去那裡診斷，沒有治療，是已經 上籠的母雞，去診斷的時間是100 年5 、6 月間。我只過 去看，沒有送去病理檢驗，只是靠我的經驗，我的判斷是 得到雞的流行性感冒，因為它的症狀與其他疾病不一樣。
這種疾病沒有疫苗，沒有辦法預防，是交叉的基因突變。 得到流行性感冒的雞會昏睡、咳嗽、流鼻涕，雞冠會發紫 ，一般是會建議停飼料或減量，否則會造成墜卵性腹膜炎 ，雞會死掉。得病後母雞的產蛋大概會剩下一半到三成等 語（見本院卷第89頁正面、背面），證人陳玲圓於同日證 稱：我是幫原告飼養紅羽土雞，是去年5 月份到11月份， 原告臨時跟我說要停料。5 月份入雞，大約2 個月產蛋快 要達到高峰時就感冒，去年比較熱，所以雞隻才會感冒。 因為感冒，所以產蛋的數量就會減少等語（見本院卷第90 頁背面、第91頁正面），證人洪永聰於同日亦證稱：我在 斗南鎮阿丹里阿丹145 號幫原告代養黃金雞及黑羽土雞， 從100 年3 月22日開始代養，因氣候不正常，忽冷忽熱， 3 月後又有梅雨季，因為蚊子多，所以母雞有白冠的情形 ，產蛋就不會正常等語（見本卷第91頁背面、第92頁正面 ），其等所證述母雞生病之情形，是否符合系爭三份契約 第11條所定「遇人力不可抗拒之災害」之要件，已非無疑 。又縱認上開情形符合「遇人力不可抗拒之災害」之要件 ，然依該條約定，僅兩造得依實際情況重新協議交雛之期 間及數量而已，但兩造從未因母雞有證人張順彬、陳玲圓 、洪永聰所述之情形，而就交雛之期間及數量曾另外達成 協議，故原告以母雞因疾病及氣候關係影響生產，而謂本 件符合第11條之約定，被告不得請求原告賠償損害云云， 委無足取。況被告依系爭三份契約第11條約定請求原告賠 償損害，並非因原告遲延交付雛雞之緣故，而係因原告於 100 年12月2 日交付最後一批雛雞後，即未再依約繼續交 付黃金雛雞及紅羽雛雞給被告，已如前述，此乃因原告停 止一切雛雞之生產所造成，與種母雞是否因疾病或氣候影 響生產而造成遲延交付無關，故原告此部分主張亦不足採 。而種母雞感染流行性感冒或因氣候變化，是否會影響產 蛋之數量，既與判斷被告得否請求原告賠償損害無關，本 院即無再依原告聲請，向中華民國養雞協會土雞課函詢種 母雞感染流行感冒是否會影響產蛋之數量？氣候變化是否 會影響種母雞產蛋之數量？除流行性感冒、氣候變化外， 有無其他因素會影響種母雞產蛋之數量？種母雞感染流行 性感冒之情形，依肉用土雞雛雞買賣慣例，是否屬於人力 不能抗拒避免之災害？等問題之必要。
⒌此外，原告以其多次催告被告支付貨款，被告均置之不理 ，原告於停止雛雞之生產後，曾於100 年12月5 日以虎尾 郵局第343 號存證信函表達停產事宜，並再度催告被告償 還積欠之貨款，可知原告已為解除契約之意思表示等語，
並提出上開存證信函及回執為證。惟查，原告於上開存證 信函中僅催告被告應於函文送達後3 日內償還所積欠之貨 款，否則原告將依法訴追而已，並未為解除契約之意思表 示（見本院支付命令卷第7-8 頁），原告陳稱其已解除系 爭三份契約，顯與事實不符。且於原告寄發上開存證信函 前，被告即曾於100 年5 月9 日、100 年5 月27日以斗六 西平路郵局第338 號、第388 號存證信函催告原告履行交 付雛雞之義務（見本院卷第14-18 頁），惟原告均未按期 交付契約所定之數量，被告乃再於100 年11月8 日以斗六 西平路郵局第821 號存證信函通知原告賠償違約金，並主 張以原告應給付予被告之違約金與被告應給付予原告之貨 款相互抵銷，上開存證信函已於100 年11月9 日送達原告 ，有該存證信函及回執在卷可按（見本院卷第19-22 頁） 。本件原告既違約在先，被告以其對原告有損害賠償請求 權而拒絕給付貨款，即難謂被告有違約之情事，故原告主 張其已為解除契約之意思表示，亦非有理。
⒍按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條 第1 項前段定有明文。本件被告尚積原告貨款4,777,603 元，而原告亦應賠償被告10,473,169元，已如前述，則被 告主張以原告應賠償之金額與其應給付予原告之貨款相互 抵銷，與上開規定相符，即無不合。抵銷後，被告即無需 再給付原告任何款項。
六、從而，原告依據契約之法律關係，請求被告給付10,474,995 元，及自支付命令送達被告之翌日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁 回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦 與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 8 月 28 日
民事第一庭 法 官 蔡碧蓉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 8 月 28 日
書記官 廖錦棟
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