到房子是否有占用到別人土地，沒有印象有提到分管契約， 也沒有印象有提到建物測量成果圖，對於童翠芬列印的85年 測量成果圖沒有印象，當時也沒有提到鑑界的事情等語（見 本案卷二第11至16頁）。衡情，如被告有特別指明系爭圍牆 內之土地皆為其所有，並已經鑑界無誤及有分管契約等情， 原告理應會要求註記於系爭契約並要求被告提出相關鑑界、 分管契約等資料供參，以明雙方之契約責任，惟系爭契約並 無相關之記載。至於證人蔡美華雖到庭證述：被告有說她賣 的土地從圍牆裡面都是，且她權利都很清楚，我們說要鑑界 ，他說不用，並拿童翠芬列印的85年測量成果圖給我看，我 兒子要修理房子時，才去申請鑑界，發現圍牆裡面占用到別 人的土地云云（見本案卷二第75至86頁），然原告並未曾就 系爭土地或系爭建物申請鑑界，已如上述，且證人蔡美華於 檢察官偵查中陳稱：被告當初沒有拿成果圖跟伊核對房地 的位置，但事後有拿測量成果圖給伊看，說房子在土地裡面 等語，亦有雲林地檢署不起訴處分書及臺灣高等檢察署臺南 檢察分署（下稱南臺高分檢）109 年度上聲議字第178 號處 分書等存卷可佐（見本案卷二第29頁、第119 頁），並經本 院調取雲林地檢署該偵查案卷核閱屬實，顯與證人蔡美華上 開在本院之證述不一致，又證人蔡美華為原告母親，與原告 具有特殊親情，其所為證述難認客觀，是證人蔡美華上開於 本院之證述，尚難認可採。
⒊依原告提出之85年測量成果圖記載「本建物平面圖及建物面 積係依使用執照雲營使字第151 號設計圖或竣工平面圖轉 繪計算」，經本院調取系爭建物之竣工圖（見本案卷二卷末 民事證件存置袋）比對現場勘驗之系爭建物照片（見本案卷 一第177 至180 頁），系爭建物之未保存登記增建部分是位 在西側（即後方）一樓鐵皮平房部分，東側二層樓之保存登 記建物，則難認有所變動。而依85年測量成果圖所載，系爭 建物已保存登記部分全部坐落在系爭土地範圍內，然經本院 囑託斗六地政實際測量結果如附圖所示，系爭建物已保存登 記部分之東北角卻占用到鄰地同地段468 地號土地約1 平方 公尺，足見85年測量成果圖就系爭建物已保存登記之部分位 置，測量並非精確，而此結果非被告所得知悉，縱認被告有 提供85年測量成果圖予原告參考，亦難認被告有故意示以不 實之事，令原告陷於錯誤而為買賣意思表示之行為。 ⒋至於原告雖另提出航測所91年10月3 日及92年10月5 日之航 照圖，主張系爭建物增建部分並非原告所增建之事實，惟該 航照圖只能顯示91年、92年間之系爭建物情形，系爭建物增 建部分可能在被告母親於85年間興建時即已增建，故亦無法
證明系爭建物增建部分是由被告所增建之事實，尚難為被告 不利之認定。
⒌原告就本件買賣對於被告另向雲林地檢署提出詐欺罪嫌之告 訴，經該署檢察官偵查後，認被告之詐欺犯罪嫌疑不足，以 雲林地檢署不起訴處分書對被告為不起訴，雖經原告聲請再 議，仍經臺南高分檢以罪嫌不足而以109 年度上聲議字第17 8 號處分書駁回原告之再議而確定等情，已據被告提出上開 雲林地檢署不起訴處分書、臺南高分檢處分書等為佐（見本 案卷二第27至31頁、第117 至121 頁），益徵被告並無詐欺 原告之情形。
⒍綜上，原告並未能舉證證明被告確有欲使原告陷於錯誤，故 意示以不實之事，令原告因錯誤而為意思表示之詐欺行為事 實。從而，原告先位之訴主張依民法第92條第1 項規定撤銷 本件買賣系爭房地之意思表示，並依民法第179 條規定請求 被告返還買賣價金270 萬元及自被告受領時即104 年4 月17 日起之利息，為無理由。
㈢原告主張被告應負瑕疵擔保責任部分：
⒈按所謂權利瑕疵擔保，依民法第349 條及第350 條規定，出 賣人應擔保第三人就買賣之標的物對買受人不得主張任何權 利及擔保其權利確係存在，亦即出賣人應擔保買賣標的之權 利完整無缺或權利存在之謂（最高法院96年度台上字第2617 號判決參照）。又民法第349 條所定出賣人應擔保第三人就 買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利，於通常情形 ，係指出賣人應保證第三人不得向買受人主張所有權、抵押 權、永佃權、地上權、典權等權利而言（最高法院90年度台 上字第2093號判決參照）。另所謂物之瑕疵，係指存在於物 之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為 物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵（ 最高法院86年度台上字第2808號判決參照）。 ⒉原告雖主張被告自陳系爭土地之前有捐地給廟，有坪數不足 的可能存在，即有故意不告知系爭土地及系爭建物之瑕疵之 事實。然被告就系爭土地移轉所有權登記與原告者為系爭土 地面積1,525 平方公尺、權利範圍1456分之364 ，核與被告 之土地所有權狀記載相符（見本案卷一第385 頁），實際並 無短少之情形，自難認被告有何故意不告知系爭土地或系爭 建物之瑕疵情形。
⒊原告主張權利瑕疵擔保部分：
被告已依系爭契約，將系爭土地權利範圍1456分之364 及系 爭建物之所有權移轉登記與原告，原告已取得系爭房地之所 有權，有原告提出之土地所有權狀、建物所有權狀為憑（見
本案卷一第23至25頁），而系爭房地所有權並無抵押權或其 他權利之設定或負擔，有系爭房地之登記公務用謄本在卷可 憑（見本案卷一第443 至447 頁），原告亦未主張有第三人 就系爭房地向其主張他項權利之情形，則系爭房地所有權並 無任何權利瑕疵之問題。是原告主張系爭房地存有權利瑕疵 之情，應屬無據。至於系爭建物雖有部分占用他人土地之情 形，惟此屬系爭建物本身之瑕疵，乃物之瑕疵，原告主張係 屬權利瑕疵，自非可採。從而，原告先位主張依民法第353 條、第227 條規定解除契約，並依民法第259 條第2 款規定 請求被告返還受領價金270 萬元，並應附加自受領時即104 年4 月17日起之利息，及備位主張依民法第349 條、第353 條、第226 條規定，請求被告負損害賠償責任，均屬無據。 ⒋原告主張物之瑕疵擔保部分：
⑴原告固主張系爭土地為無任何通行道路之袋地，經濟上之價 值減低，客觀上即屬不具通常之效用及價值減損之瑕疵；系 爭建物之主結構占用他人之土地，有遭拆除之風險，存有物 之瑕疵等情。
⑵按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物 ，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣 人；買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見 之瑕疵外，視為承認其所受領之物；不能即知之瑕疵，至日 後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所 受領之物，民法第356 條定有明文。原告於起訴狀先主張： 其於107 年8 月時，為修繕系爭建物，為求施工妥當向地政 機關申請鑑界，經地政人員告知後，前開85年測量成果圖已 經變動不符現狀，系爭建物之主結構位處他人土地，致使系 爭建物無法使用等情（見本案卷一第15頁第1 至5 行），經 本院請原告補正申請鑑界之相關資料，原告則以民事準備㈡ 狀表示：系爭建物因漏水而有修繕之必要，原告因而聘請工 人欲對系爭建物進行修繕及漏水處修補，然工人請原告確定 系爭建物之界址，故原告於107 年8 月14日至斗六地政申請 地籍謄本、建物平面圖等相關資料，方知系爭建物並非如系 爭契約所稱只坐落在系爭土地上，而是坐落占用3 筆土地， 更有甚者，系爭建物重要之樑柱、橫樑、電桶等，占用水利 地，面臨遭強制拆除之風險，如將來拆除樑柱等，將造成結 構應力破壞，一、二樓建物無前牆而鏤空，無法再為居住使 用等情（見本案卷一第181 至182 頁）。惟系爭建物除本院 於108 年8 月16日勘驗現場時曾囑託地政機關測量外，並未 曾有申請鑑界之紀錄，已如上述，且原告於107 年8 月14日 固有向斗六地政申請系爭土地第一類登記謄本及地籍圖謄本
、系爭建物第一類登記謄本、85年測量成果圖等資料，有其 提出地籍謄本及相關資料申請書為憑（見本案卷一第207 頁 ），並有斗六地政108 年11月8 日斗地一字第1080008061號 函檢附謄本LOG 檔查詢資料在卷可參（見本案卷一第279 頁 、第291 至293 頁），然該等資料並無法看出系爭建物有何 占用他人土地之情形，則原告究係何時知悉系爭建物有占用 他人土地之情形，顯有疑義。
⑶按以特約免除或限制出賣人關於權利或物之瑕疵擔保義務者 ，如出賣人故意不告知其瑕疵，其特約為無效，民法第366 條定有明文。是基於契約自由原則，出賣人關於權利或物之 瑕疵擔保義務，得依特約免除或限制，但基於公平交易原則 ，如出賣人故意不告知其瑕疵者，其特約為無效，買受人仍 得主張物之瑕疵擔保規定之權利。本件兩造於系爭契約第17 條第9 點已明文約定「本買賣標的物以現況交屋，賣方不負 物之瑕疵擔保責任。」（見本案卷一第36頁），而原告並未 舉證證明被告有故意不知告其瑕疵之情形，其特約自非無效 。是被告就系爭契約之買賣標的物包含系爭土地權利範圍14 56分之364 及系爭建物之所有權，縱存有物之瑕疵，依上開 特約，被告不負物之瑕疵擔保責任，故系爭土地縱為袋地、 系爭建物縱有占用他人土地而存有物之瑕疵，被告不必負物 之瑕疵擔保責任。至於原告雖主張此特約僅限於系爭建物明 顯之瑕疵云云，並提出證人陳慧君、蔡美華之證詞為佐，然 此為被告所否認，且若為系爭建物明顯之瑕疵，當為買受人 所明知，依民法第355 條第1 項規定，出賣人並不負擔保之 責，何需再以特約約定？又依上開特約之約定記載，並未明 文限制賣方僅就建物部分不負物之瑕疵擔保責任，故尚難認 原告上開主張可採。
⑷綜上，原告主張本件被告應負物之瑕疵擔保責任，並非可採 。從而，原告先位主張依民法第354 條、第359 條規定解除 系爭契約，並請求被告返還價金270 萬元及自104 年4 月17 日起算之利息，及備位主張依民法第354 條、第359 條請求 被告減少價金，亦均屬無據。
㈣不完全給付部分：
按最高法院77年4 月19日77年度第7 次民事庭會議要旨謂： 「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而 其瑕疵係於契約成立後始發生，且同可歸責於出賣人之事由 所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完 全給付之債務不履行責任。」是買賣標的物如係特定物，則 瑕疵雖於契約成立時既已存在，就出賣人言，將該特定之標 的物交付，即屬依債務本旨而為給付，對於物之瑕疵則依瑕
疵擔保負其責任，尚不構成不完全給付問題，僅於瑕疵係於 契約成立後發生者，因其給付不完全，始同時發生債務不履 行責任（臺灣高等法院84年度上字第1222號、86年度上字第 1471號民事判決參照）。本件原告自98年起即居住使用系爭 房地，迄至104 年4 月17日兩造簽訂系爭契約止，已居住使 用系爭房地達6 、7 年之久，而系爭土地為袋地及系爭建物 有部分占用鄰地同地段468 地號土地，於兩造簽訂系爭契約 時即已存在，被告亦依原告之使用現況將買賣標的物交付， 即屬依債務本旨而為給付，依上開說明，尚不構成不完全給 付問題。從而，原告依民法第227 條不完全給付之規定請求 被告應負損害賠償，亦屬無據。
㈤未給付分管契約部分：
原告固主張依系爭契約第7 條約定，被告應給付系爭土地共 有人間之分管契約予原告，惟被告至今未交付分管契約，將 使原告將來欲買賣系爭土地時之交易價格減少，且恐面臨其 餘共有人主張拆屋還地等情況，乃屬不完全給付，又被告無 法補正並交付分管契約予原告，爰依民法第226 條之規定， 向被告請求損害賠償云云。惟查本件並無不完全給付之問題 ，已如上述，且系爭契約第7 條後段乃約定：「…若土地共 有時，乙方須提供共有人優先承買權拋棄書、共有土地分管 契約書及分管圖，否則無法登記時，賣方視為違約，以本條 之規定處罰之。」，係規範被告因無法提供共有土地分管契 約書，致無法登記時之法律效果，然本件並沒有無法登記之 情形發生，是原告主張依系爭契約第7 條約定，被告應依民 法第226 條之規定負損害賠償責任，亦無理由。 ㈥綜上所述，原告先位之訴主張依民法第92條第1 項、第179 條規定，或依民法第353 條、第227 條、第259 條第2 款規 定，或依民法第354 條、第359 條、第259 條第2 款規定， 請求被告給付270 萬元及自104 年4 月17日起至清償日止按 年息5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回；另備位之訴主 張依民法第349 條、第353 條、第226 條規定，或依民法第 354 條、第359 條，或依民法第227 條、第226 條規定請求 被告給付1,847,956 元及自104 年4 月17日起至清償日止按 年息5 ％計算之利息，亦無理由，應併予駁回。又原告之訴 既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，亦應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰無逐一詳予論駁 之必要，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
民事第二庭 法 官 廖國勝
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
書記官 洪明煥