臺灣雲林地方法院民事判決 96年度重訴字第79號
原 告 甲○○
訴訟代理人 林永山律師
被 告 丙○○
戊○
乙○○
上二人共同
訴訟代理人 丁○○
複代理人 陳柏勳
上列當事人間分配表異議之訴事件，於中華民國97年11月18日言
詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
確認被告戊○就被告丙○○所有如附表1 所示土地之抵押權所擔保之債權不存在。
本院九十五年度執字第八八五六號強制執行事件，於民國九十六年七月十一日就被告丙○○財產拍賣所得價金製作之分配表，其中次序2 被告戊○之執行費新台幣陸萬陸仟捌佰柒拾元、次序5被告戊○之債權額新台幣捌佰伍拾萬元，應予剔除。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣壹拾叁萬伍仟叁佰柒拾陸元由被告戊○負擔新台幣壹拾萬元，餘由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當 及應如何變更之聲明。異議未終結者，為異議之債權人或債 務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分 配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行 提起其他訴訟者，無庸再行起訴，執行法院應依該確定判決 實行分配。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向 執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之 訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2 項 起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。前項期間，於第40 條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。 強制執行法第39條、第41條第1 項、第3 項前段、第4 項分 別定有明文。又強制執行程序中，債權人或債務人對於分配 表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行 法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀送達其他債 權人及債務人，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述
者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配 表異議之訴，應類推適用強制執行法第41條第4 項規定，亦 即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之10日期 間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配 期日起算。最高法院87年度台上字第2819號及88年度台抗字 第191 號裁定意旨參照。經查：本件原告於民國96年10月8 日對本院民事執行處95年度執字第8856號執行事件（下稱系 爭執行程序）於96年10月11日所製作之分配表（下稱系爭分 配表）聲明異議後，本院民事執行處即檢送原告之聲明異議 狀通知被告表示意見，被告戊○及被告乙○○對於原告之聲 明異議為反對之陳述後，執行法院即發函通知原告對於被告 戊○及被告乙○○於10日內提起訴訟，原告於96年10月24日 收受函文後，於96年11月2 日對被告提起分配表異議之訴， 並於同日向本院民事執行處為起訴之證明等事實，業經本院 依職權調閱上開執行卷宗查明屬實，並有起訴狀附於本院卷 內可稽（見本院卷㈠第5 頁），原告提起本件分配表異議之 訴，應屬合法。
二、次按，確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不 得提起，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂有即受 確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在 法律上之地位有不安之狀態存在或有受侵害之危險，而此種 不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。經查：本件 原告為被告丙○○之債權人，業於系爭執行程序聲請併案執 行，而被告戊○對於被告丙○○如附表1 所示之抵押債權及 如附表2 所示之本票債權、被告乙○○對於被告丙○○如附 表3 所示之本票債權亦於系爭執行程序分別聲請參與分配及 強制執行，原告因被告戊○及被告乙○○參與分配之結果， 致使其債權無法全額受償，而被告丙○○就原告對於系爭分 配表聲明異議雖未為反對之陳述，然其亦於本件訴訟程序進 行中到庭否認原告之主張，是本件原告主張被告間如附表1 所示抵押權所擔保之債權及如附表2 、3 所示之本票債權均 不存在，被告戊○及被告乙○○不得於系爭分配表參與分配 等語，既為被告所否認，則被告戊○對被告丙○○是否有本 票債權、抵押權所擔保之債權存在，被告乙○○對被告丙○ ○是否有本票債權存在，已影響原告之權益，致原告在法律 上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確 認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即 有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠原告為被告丙○○之債權人，兩造間有本金新台幣（下同） 393 萬元之借款債權存在，被告丙○○所有坐落於雲林縣虎 尾鎮○○段1329、1330、1429-3、1429-5、1429地號土地（ 下稱系爭土地），經本院95年度執字第8856號強制執行程序 拍賣後，由該土地之抵押權人即被告戊○承受，承受金額為 8,558,000 元，被告戊○及被告乙○○對於被告丙○○並未 有任何債權，卻於系爭執行程序聲請執行及參與分配，被告 戊○獲分配得執行費11,200元、66,870元，並因就系爭土地 設定抵押權（下稱系爭抵押權），而優先受償8,358,771 元 ，被告乙○○受償執行費28,160元。然原告認被告戊○及被 告乙○○之受分配債權顯屬虛偽，其理由如下： ①被告丙○○因涉嫌詐欺，於89年4 月14日潛逃至澳洲後，即 數年未返台。其與被告戊○係姐弟關係，卻於潛逃前10餘日 簽發本票50萬元予被告戊○，時間上未免過於巧合。 ②系爭抵押權於88年11月5 日設定，係擔保貨款債權，而被告 戊○為家庭主婦，豈有何貨款需被告丙○○提供土地擔保？ 另抵押權擔保之金額高達1,000 萬元，被告戊○自何帳戶提 領支付？被告丙○○又何以於88年11月10日簽發850 萬元本 票交付被告戊○？抵押權擔保之金額與本票之面額即有不合 。
③被告戊○於95年7 月21日具狀聲請查封之土地除上開土地外 ，尚包括同段366-2 、366-6 地號未設定抵押權之土地，被 告戊○嗣後卻反於常理將未設定抵押權之土地撤回執行，被 告乙○○並於同日擔任被告戊○之代理人，針對部分土地要 求提高價格，卻對撤回土地一事置若罔聞，亦不具狀聲請參 與分配，其行徑實不同於一般債權人，反似債務人之守護者 。
④原告於被告戊○撤回部分土地之執行後，又具狀聲請追加執 行撤回之土地，被告乙○○獲悉後即具狀聲請本票強制執行 ，俾得與原告共同分配執行金額，其行徑顯違反常情。 ㈡被告乙○○持有被告丙○○所簽發如附表3 所示之本票，其 發票日分別為87年3 月26日、87年6 月15日，其於89年2 月 16日聲請准予強制執行之裁定，迄至96年1 月16日始聲請強 制執行，其請求權已罹於時效而消滅。被告戊○所持有被告 丙○○所簽發如附表2 所示之本票，其發票日分別為88年11 月10日、89年3 月31日，其於94年12月27日始就發票日為89 年3 月31日之本票聲請准予強制執行之裁定，請求權亦罹於 時效而消滅，依民法第144 條之規定，被告丙○○得拒絕給 付。而原告為被告丙○○之債權人，被告丙○○於受強制執 行後，並未對其餘被告為拒絕給付之表示，其若不為時效抗
辯，必使原告之債權無法獲完全之清償，原告依民法第242 條之規定，代位被告丙○○對其餘被告行使時效抗辯權。並 聲明：
①確認被告戊○對被告丙○○所有坐落於雲林縣虎尾鎮○○段 1329、1330、1429-3、1429-5、1429地號土地，經雲林縣虎 尾地政事務所以88年虎地資字第3520號收件，於88年11月9 日所設定之1,000萬元抵押權所擔保之債權不存在。 ②確認被告戊○持有被告丙○○所簽發如附表2 所示之本票債 權不存在。
③確認被告乙○○持有被告丙○○所簽發如附表3 所示之本票 債權不存在。
④本院95年度執字第8856號強制執行事件，於96年10月11日所 製作之分配表，次序1 戊○之執行費11,200元、次序2 之執 行費66,870元、次序5 第1 順位抵押債權850 萬元、次序6 票款債權50萬元、分配予被告乙○○之次序3 執行費28,160 元、次序7 票款債權352 萬元，均應剔除。
⑤訴訟費用由被告連帶負擔。
㈢對被告抗辯所為之陳述：
①確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時， 應由被告負舉證責任。本件原告主張被告間之本票債權及抵 押債權不存在，自應由主張債權存在之被告負舉證責任。 ②被告戊○雖抗辯其對於被告丙○○之抵押債權，係受讓於訴 外人丁○○對於被告丙○○之債權，然被告丙○○於台灣士 林地方法院89年度自字第20號詐欺案件（下稱系爭詐欺案件 ）審理時，於89年1 月21日供稱訴外人丁○○積欠其1,800 萬元未清償，訴外人丁○○並於該案件89年3 月22日審理時 證述其自84年起就向被告丙○○借款合計三至四千萬元，累 計共欠1,800 萬元等語，是訴外人丁○○既積欠被告丙○○ 債務未清償，被告戊○上開抗辯即不足採。
③被告丙○○向原告借款時共簽發3 張支票，原告於88年10月 29日向銀行提示其中兩張支票，被告丙○○卻於88年8 月3 日向銀行辦理撤銷付款委託，並於88年11月9 日將系爭土地 設定抵押權予被告戊○，再將其所有之土地設定予其堂姐蔡 幼，於88年11月23日將台中市之5 層透天房屋贈與其妻黃月 雲，嗣就設定抵押權予蔡幼部分之土地經法院強制執行，由 被告丙○○之妻黃月雲拍定。足見被告丙○○上述設定抵押 權及贈與行為顯係脫產，以防其他債權人求償。 ④訴外人丁○○於86年9 月5 日將坐落於台中市○○區○○段 2272號土地及其上建物（下稱中工二路房地）移轉登記予被 告丙○○，經2 年後，被告丙○○始於88年11月5 日將系爭
土地設定抵押權予被告戊○，並於同年月10日簽發面額850 萬元之本票，是移轉房地與設定抵押權之時間既相差2 年多 ，則被告丙○○抗辯訴外人丁○○將中工二路房地移轉為其 所有，再由其承擔訴外人丁○○對於被告戊○之債務云云， 顯不足採。
⑤被告丙○○於系爭詐欺案件供稱其並未從事房地產，訴外人 丁○○亦於該案件證稱其除因買賣房地產向被告丙○○借過 錢外，二人並無其他金錢往來，是由此可見其二人並未合夥 從事房地產生意；另訴外人丁○○所轉讓予被告丙○○之彰 化縣花壇鄉○○○段565-24地號土地及其上建物（下稱三家 春房地），該土地公告現值僅426,474 元，加上建物價值不 及二百萬元，與被告所稱被告丙○○積欠訴外人丁○○一千 多萬元之數額完全不符。另被告丙○○所簽發予被告乙○○ 之本票總額為352 萬元，而上開房地於89年時以270 萬元拍 定，與本票面額尚有不符。且房地所有權移轉登記日期為87 年7 月30日，被告丙○○於移轉之前即簽發本票予被告乙○ ○，亦不合常理。
⑥就被告丙○○與被告乙○○之資金部分，其於台灣雲林地方 法院檢察署96年度他字第159 號偽造文書案件，訴外人丁○ ○係稱因三家春房地僅向銀行貸款到房地價值5 成即300 萬 元之借款，故剩餘300 多萬元屋款即由被告丙○○簽發本票 予被告乙○○；於刑事庭準備程序時又供稱係因訴外人丁○ ○無法向銀行貸款應用，才移轉所有權予被告丙○○；另於 本件訴訟又稱該房地一部分資金來源是由被告乙○○出資， 故被告丙○○始簽發本票抵償該部分出資云云，三次說法均 有不同，被告所言不實。
二、被告抗辯意旨：
㈠原告主張代位被告丙○○行使時效抗辯部分： ①被告戊○及被告乙○○於本票裁定確定後，時常向被告丙○ ○請求清償，並經被告丙○○承諾將盡力清償，並無怠於行 使，是被告之票款請求權並未罹於時效而消滅。 ②時效消滅之抗辯權乃專屬於債務人，他人並無得以代位主張 之權利。又被告丙○○既曾請求緩期清償，其承認自無怠於 行使權利之情形。
㈡被告戊○之抵押債權部分：
①原告與被告丙○○及訴外人李雪吟於83年至89年間相互搭配 從事二胎放款之業務，訴外人丁○○係受被告丙○○囑託對 外招攬需款之人，於後期因房地產業發生劇變，一瀉千里， 以致第二順位抵押權毫無取償空間，其中訴外人丁○○接洽 之人幾均無法清償，被告丙○○乃以訴外人丁○○之名義向
借款人求償而取得執行名義，故於表面上係訴外人丁○○經 洽放貸積欠被告丙○○1,800 萬元，是訴外人丁○○乃於系 爭詐欺案件證稱積欠被告丙○○1,800 萬元，然此並非實質 欠債。
②被告丙○○與訴外人丁○○因見房地產下探，極可能回漲， 乃商議合夥買賣房地產，因被告戊○適出售二筆土地得款近 千萬元，訴外人丁○○乃向其借款以為二人資金周轉之用， 而被告丙○○與訴外人丁○○所合夥買賣之不動產，受房價 下跌影響，被告丙○○又不願低價出售，乃由被告丙○○承 受全部合夥債權債務，而由訴外人丁○○將名下登記之不動 產移轉登記予被告丙○○，結算結果因被告丙○○仍積欠訴 外人丁○○債務，乃由被告丙○○承擔訴外人丁○○對於被 告戊○之債務，被告丙○○再將不動產設定抵押權予被告戊 ○以為擔保。嗣因被告丙○○無力繳交銀行貸款利息，乃由 被告丙○○代為繳交百餘萬元。另系爭抵押權之所以登記為 擔保貨款，是為避稅之用，二人間並無任何貨款債務。 ㈢被告戊○之票款債權部分：此部分之債權係被告丙○○向被 告戊○借款，乃簽發本票予被告戊○。
㈣被告乙○○之票款債權部分：被告乙○○原任職於台糖公司 ，退休後所存鉅額資金均供訴外人丁○○從事不動產合夥買 賣業務，期間因訴外人周倍儀積欠被告丙○○與被告乙○○ 之債務，對被告丙○○積欠210 萬元，對被告乙○○積欠 350 萬元，周倍儀乃以其同居人鄧淑琴所有三家春房地移轉 登記予訴外人丁○○，因丁○○債信有問題無法向銀行貸款 ，乃協議將房地移轉登記予被告丙○○，然因周倍儀負債逃 匿而未交付房屋所有權狀，土地部分雖已由訴外人丁○○移 轉登記予被告丙○○，房屋部分卻因尚未取得所有權狀而無 法辦法所有權移轉登記，嗣經法院判決移轉，被告丙○○與 訴外人丁○○結算後，因三家春房地總值500 多萬元，被告 丙○○向銀行貸款350 萬元，全由其取得，又因房價暴跌， 房屋無法出售，被告丙○○乃陸續簽發本票2 張予被告乙○ ○。並聲明：①原告之訴駁回。②訴訟費用由原告負擔。三、兩造不爭執之事實：
㈠被告戊○以其為被告丙○○之債權人，於本院95年度執字第 8855 6號強制執行程序聲請拍賣被告丙○○所有坐落於雲林 縣虎尾鎮○○段1329、1330、1429-3、1429-5、1429地號土 地，原告及被告乙○○同以被告丙○○之債權人聲請強制執 行，經本院95年度執字第8856號實施拍賣後，由被告戊○承 受系爭土地，承受金額為8,558,000 元。 ㈡本院於系爭執行程序所製作之分配表，將被告戊○850 萬元
之抵押債權優先分配受償，被告戊○50萬元之本票債權、被 告乙○○352 萬元之本票債權及原告393 萬元之借款債權列 為普通債權。
㈢對於被告戊○所持有被告丙○○所簽發如附表2 所示之本票 、被告乙○○所持有被告丙○○所簽發如附表3 所示之本票 真正均不爭執。
四、兩造之爭點：
㈠原告得否代位被告丙○○行使時效抗辯權？
㈡本件原告請求確認債權不存在及提起分配表異議之訴應由原 告或被告何人負舉證責任？
㈢被告戊○對於被告丙○○所設定如附表1 所示抵押權所擔保 之債權是否存在？
㈣被告戊○對於被告丙○○如附表2 所示之本票債權是否存在 ？
㈤被告乙○○對於被告丙○○如附表3 所示之本票債權是否存 在？
㈥本院95年度執字第8856號強制執行事件於96年10月11日所製 作之分配表，關於次序1 、2 、3 、5 、6 、7 之債權是否 應予剔除？
五、得心證之理由：
㈠原告得否代位被告丙○○行使時效抗辯？
①按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利。民法第242 條前段固有明文。又債權 人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於 行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權 利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地 。最高法院50年度台上字第408號判例參照。又按票據上之 權利，對本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自 發票日起算，3 年間不行使，因時效而消滅。票據法第22條 第1 項定有明文。又消滅時效，因承認而中斷。時效中斷者 ，自中斷之事由終止時，重行起算。時效完成後，債務人得 拒絕給付。請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者 ，不得以不知時效為理由，請求返還。其以契約承認該債務 ，或提出擔保者，亦同。民法第129 條第1 項第2 款、第13 7 條第1 項、第144 條分別定有明文。時效因請求、承認、 起訴而中斷。所謂承認，指義務人向請求權人表示認識其請 求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承 認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力。最高 法院51年台上字第1216號判例參照。又債務人於時效完成後 所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事
實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且 時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務 人顯不得再以時效業經完成拒絕給付。最高法院50年台上字 第2868號著有判例可參照。綜上說明，本票之時效期間為3 年，如債權人於消滅時效尚未完成時為請求清償，即屬民法 第129 條第1 項第2 款所規定之「承認」，而生中斷時效之 效力，時效均須重行起算；如時效業已完成，債務人仍向請 求權人表示認識其請求權存在而承認債務，即可認為有拋棄 時效利益之默示意思表示，而恢復完成前之狀態，不得再拒 絕給付。
②經查：被告戊○所持有如附表2 所示之本票，於94年12月29 日始聲請本票裁定准予強制執行，被告乙○○所持有如附表 2 所示之本票，於96年1 月18日始聲請強制執行等情，雖經 本院調閱台灣彰化地方法院94年度票字第1846號本票裁定卷 宗、本院95年度執字第8856號卷宗查明屬實，然被告丙○○ 業已到庭陳明簽發本票迄今，被告戊○、被告乙○○均時常 向其催討（見本院卷第98頁），是上開本票債權之消滅時效 即因債權人之請求而生中斷時效之效力，其時效尚未消滅， 被告丙○○既無時效抗辯之權利，原告主張代位其行使時效 抗辯權，尚無所據。再者，本件債務人即被告丙○○到庭均 未行使時效抗辯權，且屢稱其尚積欠被告戊○及被告乙○○ 本票債務未返還，並未行使時效抗辯等語（見本院卷第98頁 ），是縱認上開本票債權已罹於時效而消滅，然被告丙○○ 已到庭承認其債務，即有拋棄時效利益之默示意思表示，不 得再行使其時效抗辯權而拒絕給付。是被告丙○○既已拋棄 時效抗辯權，原告亦不得再代位其行使。原告上開主張，實 無理由。
㈡本件原告請求確認債權不存在及提起分配表異議之訴，應由 何人負舉證責任部分：
另按，消極確認之訴固應由被告就契約關係積極存在之事實 負舉証之責，惟第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意 思表示者，該第三人應負舉證之責。最高法院48年度台上字 第29號判例參照。原告雖請求確認如附表1 之抵押權所擔保 之債權不存在、如附表2 、3 之本票債權不存在，然其原因 事實係主張被告丙○○與被告戊○及被告乙○○間之抵押債 權、本票債權均屬通謀虛偽所為之意思表示，則依前揭最高 法院之見解，原告就其主張被告通謀虛偽之事實即負舉證責 任。原告主張被告應就債權存在之積極事實負舉證責任云云 ，應不足採。
㈢關於如附表1所示之抵押權所擔保之債權是否存在部分：
①再按，不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者 ，非經登記，不生效力。民法第758 條定有明文。抵押權為 不動產物權，非經登記，不生效力，故抵押權所擔保債權如 何，應依設定登記內容定之，抵押權人亦僅能依設定登記內 容行使其權利。最高法院84年度台上字第1570號判決參照。 又抵押權係為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之， 抵押物與擔保債權乃為構成抵押權內容之重要部分，故抵押 權尚有特定原則，亦即標的物與擔保債權需為特定。因之， 抵押權需以登記方法加以公示者，不僅標的物，尚包括所擔 保之特定債權。而特定債權之基本要素除當事人外，厥為債 權之種類與金額。債權種類與金額之特定，實即確定抵押權 人對抵押物所得支配交換價值之限度，倘未加以公示，不僅 使後次序抵押權之設定陷於不安之狀態，且將阻礙抵押物交 換價值之有效利用。
②經查：被告丙○○與被告戊○於88年11月5 日訂立抵押權設 定契約書，約定抵押標的物為系爭土地，擔保金額為1,000 萬元，擔保債權為「貨款擔保」等情，有雲林縣虎尾地政事 務所97年1 月18日虎地一字第0970000310號函附土地登記申 請書、土地抵押權設定契約書各1 份附卷可稽（見本院卷㈠ 第101 至105 頁），是依上開設定登記之內容觀之，系爭抵 押權所擔保者為貨款債權，則依抵押權公示原則，被告戊○ 就系爭土地所得行使抵押權之債權範圍應僅限於貨款債權， 而不及於其他債權，縱二人內部就抵押權所擔保之債權範圍 有不同於設定登記內容之約定，然既未經登記，依民法第 758 條之規定，即不生抵押權效力。又被告丙○○與被告戊 ○間並無貨款債權存在，此業據被告丙○○自承在卷（見本 院卷㈡第98頁背面），被告戊○亦稱系爭抵押權所擔保之債 權係被告丙○○與訴外人丁○○合夥解散時，被告丙○○需 返還訴外人丁○○出資額，又因訴外人丁○○曾向被告戊○ 借款，債權金額均約800 萬元至900 萬元間，乃協議將訴外 人丁○○對於被告戊○之債務轉由被告丙○○承擔，準此， 被告丙○○與被告戊○間之債權債務關係並非貨款債權，渠 等雖約定系爭抵押權所擔保之債權債務關係為被告丙○○所 承擔自訴外人丁○○對於被告戊○之借款債務，然抵押權設 定登記之內容既為擔保貨款，揆諸前開說明，系爭抵押權所 擔保之債權即屬不存在。
㈣關於如附表2所示之本票債權是否存在部分： ①原告主張被告丙○○與被告戊○間如附表2 所示之本票債權 係通謀虛偽意思表示而成立，原告應就上開事實負證責任， 已如上述，惟原告並未舉證證明渠等間本票債權有如何通謀
虛偽設立之情節，即被告丙○○與被告戊○間如何明知渠等 間無債權債務，竟由被告丙○○簽發本票，由被告戊○持以 向法院聲請本票裁定強制執行，再據以聲請強制執行等情。 被告戊○就此雖無舉證責任，然其亦稱該部分之本票債權係 被告丙○○於89年間向被告戊○借款50萬元，被告戊○以現 金交付被告丙○○等語（見本院卷㈠第149 頁背面），此與 被告丙○○所陳：50萬元的本票是設定抵押權（88年）後因 需要錢才跟戊○借，被告戊○以現金交付乙節（見本院卷㈡ 第14頁）相符，而被告戊○於89年3 月3 日起至91年9 月2 日止，曾匯款1,459,000 元至被告丙○○設於花旗銀行台中 分行之帳戶，為其繳納貸款利息等情，亦有花旗銀行台中分 行（九十七）政查字第18171 號函所附匯入匯款歷史明細查 詢等件可參（見本院卷㈡第64至91頁），足證二人於上開期 間確曾有資金往來，而系爭本票發票日為89年3 月31日，乃 於此期間所簽發，益徵該本票債權實非通謀虛偽而成立。況 被告戊○除於上開期間匯款1,459,000 元至被告丙○○之帳 戶外，亦曾於85年5 月14日、87年3 月18日、87年4 月15日 各匯款180 萬元、130 萬元、230 萬元及1,832,801 元至訴 外人丁○○之帳戶，此有存款存摺、存款取款條、收入傳票 附卷可查（見本院卷㈡第17至20頁），足見被告戊○並非如 原告所主張毫無財力可言。
②原告雖以被告間關係匪淺，聲請執行之程序有違常理為由， 主張渠等並無本票債權存在，然被告戊○與被告丙○○為堂 兄妹，此為兩造所不爭執，其於未簽立任何借據之下借款予 被告丙○○應急，本為事理之常，尚難以簽發本票後被告丙 ○○即潛逃出國為由，遽認該本票債權屬虛偽；且系爭本票 面額僅50萬元，被告丙○○如於出國前欲脫產，當設立數百 萬元甚或數千萬元之假債權，始能達脫產之目的，而非僅簽 發50萬元之本票；況如附表1 所示之本票簽發迄今已逾8 年 ，而被告戊○已於94年12月30日取得執行名義，實難期待其 能預料日後該本票債權將滋生紛爭，而留存相關證據備用， 是被告戊○雖無法說明借款之確切時間，並舉出借貸50萬元 予被告丙○○之資金流向，然渠等於本票簽發之時既有資金 往來，已如前述，是原告徒然據上開理由即臆測系爭本票債 權不存在，實不足取。
㈤關於如附表3所示之本票債權是否存在部分： ①被告乙○○就如附表3 之本票係抗辯稱：其妻丁○○與被告 丙○○為堂兄妹，其出資由丁○○與被告丙○○合夥投資房 地產，期間因訴外人周倍儀積欠被告丙○○與被告乙○○之 債務，對被告丙○○積欠210 萬元，對被告乙○○積欠350
萬元，周倍儀乃以其同居人鄧淑琴所有三家春房地移轉登記 予訴外人丁○○，然因丁○○債信不佳，無法向銀行借款， 即將三家春房地登記於被告丙○○名下，又因周倍儀負債逃 匿而未交付房屋所有權狀，始經法院判決移轉建物之所有權 ，嗣被告丙○○與訴外人丁○○結算後，因三家春房地總值 500 多萬元，又因房價暴跌，房屋無法出售，被告丙○○乃 陸續簽發本票2 張予被告乙○○，並由其取得銀行之抵押貸 款等語，此與被告丙○○所稱：其與被告乙○○均透過訴外 人丁○○借款給周倍儀，然因周倍儀倒閉無法還款，乃讓與 三家春房地之所有權抵債，並由其取得銀行之抵押貸款350 萬元，因被告乙○○亦借款予周倍儀而無法受償，其乃簽發 本票2 張予被告乙○○等語大致吻合。而依被告乙○○所提 出之台灣台中地方法院裁定及支付命令所示（見本院卷㈠第 173 至175 頁），訴外人周倍儀確實積欠訴外人丁○○票款 200 萬元、40 0萬元及133 萬元未清償，訴外人丁○○並於 86年10月及同年11月間取得執行名義，此與上開被告所述渠 等均透過訴外人丁○○借款予周倍儀乙節相符；再者，訴外 人鄧淑琴於86年6 月29日將坐落於彰化縣花壇鄉○○○段 565 之24地號、563 之25地號土地所有權移轉登記予訴外人 丁○○，再於86年11月11日移轉登記予被告丙○○，其上之 建物於87年7 月27日因判決移轉登記予被告丙○○，並於87 年8 月24日設定最高限額抵押權420 萬元予台灣中小企業銀 行，此有土地買賣所有權移轉契約書、土地登記簿謄本、建 築改良物登記簿謄本在卷可查（見本院卷㈠第244 、250 頁 、卷㈡第25至27頁、第35、36頁），是由上開土地、房屋移 轉所有權及訴外人丁○○取得執行名義、被告丙○○簽發本 票予被告乙○○之時間點觀之，訴外人周倍儀確因對於訴外 人丁○○負有債務，而於86年6 月29日移轉三家春房地之所 有權予訴外人丁○○，嗣因周倍儀確定無法還款，乃由訴外 人丁○○於同年10月及11月間對其債權取得執行名義，同時 將三家春房地之土地部分先行移轉登記予被告丙○○，丙○ ○並於取得土地之所有權後，陸續簽發本票2 張予實際出資 者即被告乙○○，再於87年7 月透過判決取得建物部分之所 有權，再向銀行取得貸款，是上開事實與被告前揭抗辯大致 相符，如附表3 所示本票簽發之時間點恰處於移轉土地及房 屋所有權之期間，被告乙○○上開抗辯，確有所據。 ②被告丙○○固於系爭詐欺案件供稱其並未從事房地產，訴外 人丁○○亦於該案件證稱其除因買賣房地產向被告丙○○借 款外，二人並無其他金錢往來云云，然本院認渠等於上開案 件之供述及證詞並不足採，茲分述如下：
⑴訴外人丁○○與被告丙○○於系爭詐欺案件經法院隔離訊問 後，丁○○證稱：自84年起即向被告丙○○借款合計3 至4 千萬元，自88年3 、4 月間即無法還款；向被告丙○○借款 時曾將房地產設定抵押權，並曾轉讓房地產以抵償借款云云 ，此有台灣士林地方法院89年度自字第20號89年3 月22日訊 問筆錄可參（見上開卷第37、38頁）；被告丙○○係供稱： 自84年起即貸款予丁○○，合計約上億元，丁○○自88 年7 月開始無法還款，其借款時未曾設定抵押權，亦未曾轉讓房 地產抵償務云云（見上開卷第39、40頁），二人就訴外人丁 ○○借款總額、何時無法清償及是否曾設定抵押權供擔保並 轉讓房地抵償債務等情節均為矛盾之陳述，顯見渠等上開所 述實不足採。
⑵訴外人丁○○為上開證述前即89年2 月2 日尚匯款42萬元予 被告丙○○，此有電匯申請書在卷可查（見本院卷㈠第156 頁），此情與渠等所陳丁○○自88年間即無法還款乙節，亦 有不合。
⑶原告於該系爭詐欺案件對被告丙○○提起詐欺之自訴，被告 丙○○受有刑事追訴之風險，而訴外人丁○○與其為堂兄妹 關係，二人於該案件中為使被告丙○○脫免刑責，而故為不 實之陳述及證述，亦與常情無違。是被告丙○○與訴外人丁 ○○於系爭詐欺案件之陳述雖與本案之抗辯有矛盾之處，然 本院認其於系爭詐欺案件之供述及證詞既有矛盾且與事實， 亦有不符之處，而被告丙○○與被告乙○○於本件訴訟之抗 辯復有上開客觀證據足以佐證，當以後者較為可採。 ③原告另主張被告丙○○於系爭詐欺案件供稱其並未從事房地 產，訴外人丁○○亦於該案件證稱其除因買賣房地產向被告 丙○○借過錢外，二人並無其他金錢往來，於89年間尚積欠 被告丙○○1,800 萬元，足見如附表3 所示之本票債權確屬 虛偽云云，然渠等於系爭詐欺案件所述並不足採，業如上述 ，況系爭本票之債權人為被告乙○○，並非訴外人丁○○， 二人雖為夫妻，然終究為不同之權利主體，非得以訴外人丁 ○○對於被告丙○○尚有負債未清償，即認被告丙○○並無 積欠其夫債務之可能。是原告上開主張，顯無足取。 ④至於原告主張三家春房地總值不及二百萬元，被告抗辯該房 地價值五百多萬元，與事實不符乙節，經查：被告丙○○於 87年8 月24日曾以該房地設定最高限額抵押權420 萬元予台 灣中小企業銀行，已如前述，是依銀行貸款作業規則而言， 台灣中小企業銀行當係評估該房地斯時至少具420 萬元之價 值，始會貸款350 萬元予被告丙○○，並設定420 萬元之最 高限額抵押權，而該房屋於89年9 月1日 經台灣彰化地方法
院民事執行處拍賣所得金額固僅150 萬元，此有該院民事執 行處強制執行金額計算書分配表可查（見本院卷㈡第161 頁 ），然法院拍賣標的物之價格較市價為低，此為眾所周知之 事，況法院拍賣之時間為89年9 月間，距系爭本票簽發日即 87年3 月及同年6 月間，已逾2 年，而該建物建築完成於86 年10月27日，此有建築改良物登記簿謄本可參（見本院卷㈠ 第244 頁），是法院拍賣時該建物屋齡已近3 年，價格與新 屋落成之際應有相當之差距，是估算87年時該房地之價值應 以抵押權設定之金額為準，尚難以2 年後法院拍賣建物之金 額僅150 萬元，即認系爭本票之債權屬虛偽。是原告前揭主 張，亦不足採。
㈥綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，原告主張系 爭執行程序所製作96年7 月11日之分配表，次序2之執行費 66,870元及次序5 之抵押債權850 萬元應予以剔除部分，為 有理由，應予准許。原告另主張附表2 、3 所示之本票債權 不存在部分，既無理由，其據此主張上開分配表次序1 、3 之執行費11,200元、28,160元及次序6 、7 之票款債權50萬 元及352 萬元應予剔除，為無理由，應予駁回。六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證 ，核與判決無影響，爰不一一論述，併此敘明。