供帳戶以掩飾不法所得之去向」列為洗錢行為之態樣，可認 屬於洗錢罪構成要件之行為，提供帳戶者既已實施洗錢構成 要件之行為，自應論以共同正犯。再以多數學說主張之犯罪 支配說檢驗，所謂正犯係故意操控整個犯罪流程者，具有犯 罪支配之決定性角色，具體類型可區分為行為支配（直接正 犯）、意思支配（間接正犯）及功能支配（共同正犯）等（ 參閱林鈺雄，新刑法總則，105 年9 月，第415 頁）。就詐 欺取財部分，提供帳戶者僅提供收受詐欺款項之工具，並未 參與詐欺取財罪構成要件之實行，對於詐欺取財罪難認具有 支配地位，相對於此，就「掩飾詐欺取財犯罪所得去向」而 言，此種洗錢過程中最重要的就是人頭帳戶之使用，行為人 提供其帳戶供洗錢使用，對於上開洗錢流程自具有支配性之 地位，應屬正犯無誤。
三、行為人基於幫助詐欺取財之犯意，提供帳戶給詐欺集團詐欺 取財以掩飾詐欺取財犯罪所得去向，應論以共同洗錢罪業如 前述，惟本案疑義在於：被告主觀上「至多」基於幫助聚眾 賭博之犯意提供本案帳戶，對於本案帳戶將用以「掩飾聚眾 賭博犯罪所得去向」乙情有所認識，但客觀上本案帳戶所掩 飾之標的，卻非「聚眾賭博」之犯罪所得，而是「詐欺取財 」之犯罪所得，意即被告主觀上有掩飾洗錢防制法第3 條第 2 款「刑法第268 條」特定犯罪所得之故意，客觀上卻施行 了掩飾同款「刑法第339 條」特定犯罪所得之行為，是否仍 應論以洗錢罪？
四、洗錢罪因洗錢標的之「特定犯罪」不同，未必「等價」： ㈠洗錢犯罪之保護法益，實務有認為兼及國家法益及個人法益 （最高法院98年度台上字第5412號、93年度台上字第251 號 判決意旨參照），日本學界則有認為，洗錢罪之保護法益， 可能包含與先行犯罪危害相同的法益、防堵罪犯將犯罪所得 不法收益流入社會、貫徹沒收此司法作用等（參閱王乃彥， 前揭文，第313 頁），再參諸洗錢防制法第3 條特定犯罪之 規定，有些是侵害個人法益之犯罪，如詐欺取財罪，有些則 是侵害社會法益之犯罪，如聚眾賭博罪，則各以兩罪之犯罪 所得作為洗錢標的，侵害之法益應有所不同，詳言之，詐欺 洗錢罪可能同時侵害個人及社會法益，聚眾賭博洗錢罪則侵 害社會法益，兩罪保護之法益範圍、價值有異。再依修正後 洗錢防制法第14條第3 項規定：「前2 項情形，不得科以超 過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」修正理由謂：「洗錢犯 罪之前置特定不法行為所涉罪名之法定刑若較洗錢犯罪之法 定刑為低者，為避免洗錢行為被判處比特定不法行為更重之 刑度，有輕重失衡之虞，參酌澳門預防及遏止清洗黑錢犯罪
第3 條第6 項增訂第3 項規定，定明洗錢犯罪之宣告刑不得 超過特定犯罪罪名之法定最重本刑。」從此限制洗錢罪處斷 刑之規定，也可看出前置不同法定刑之特定犯罪，其洗錢罪 之侵害法益應有輕重之分。
㈡德國學說上，將行為人「想像客體」與「實際侵害客體」在 法益保護位階上是否相同（等價）、法益是否同一而作不同 處理（參閱王皇玉，刑法總則，106 年10月，第229 至230 頁；張麗卿，等價客體錯誤的意義與法律效果─最高法院97 年度台上字第2207號刑事判決評析，月旦裁判時報，第18期 ，101 年12月，第73頁），實務見解如最高法院28年度渝上 字第1008號判決要旨：「殺人罪之客體為人，苟認識其為人 而實施殺害，則其人之為甲為乙，並不因之而有歧異。」屬 等價客體錯誤之適例，應為相同旨趣。則在「不等價客體錯 誤」之情形，學界通說認為：行為人主觀上認識的行為客體 ，與其行為在客觀事實上所侵害之客體，從構成要件保護之 法益觀察，具有構成要件之不等價性，此在刑法評價上，具 有阻卻故意的效果，至多只能因為過失行為而成立過失犯（ 林山田，刑法通論【上冊】，97年1 月，第420 頁），不過 對於行為人「主觀上」侵害之法益，如行為人已著手，仍應 論以未遂罪（參閱王皇玉，前揭書，第232 頁），如各成立 過失犯罪及未遂罪，再依想像競合處理（參閱林鈺雄，前揭 書，105 年9 月，第210 頁）。
㈢另有論者檢討我國實務之「所知所犯」原則，指出：依照犯 罪審查體系推演，只有當所知與所犯兩方面的罪名處於語意 上的包含關係，或是我們可以證立相關構成要件均屬同一犯 罪類型（如不同等級毒品）時，才可以在輕度不法的範圍內 ，成立故意既遂犯。反之，如果所涉及的罪名既非處於語意 上的包含關係，又非屬同一犯罪類型，即便相關罪名在侵害 方向上相同，也不可能僅從輕罪論處，而應該就其所知及所 犯的罪名分別論處未遂犯與過失犯（參閱蔡聖偉，前揭文， 第126 頁）。
五、本案被告主觀上「至多」基於掩飾刑法第268 條聚眾賭博犯 罪所得去向之犯意而提供本案帳戶，但事實上，本案詐欺集 團取得本案帳戶後，卻是用於掩飾刑法第339 條詐欺取財之 犯罪所得去向，依上開說明，兩者保護法益不同，處斷刑更 有輕重之別，不僅構成要件無語意上的包含關係，也非屬同 一犯罪類型，此處發生不等價客體錯誤之情形，本應論以聚 眾賭博洗錢罪之未遂犯及詐欺取財洗錢罪之過失犯，惟詐欺 取財洗錢罪並無處罰過失犯之規定，至此所應檢討者僅餘： 被告是否成立洗錢防制法第14條第2 項聚眾賭博洗錢罪之未
遂犯？
六、本案屬於不能未遂：
㈠按刑法第26條原規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減 輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者減輕或免 除其刑。」嗣於94年1 月7 日修正為：「行為不能發生犯罪 之結果，又無危險者，不罰。」立法理由謂：「於刑法謙抑 原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未 遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構 成刑事犯罪。」雖然有論者援引德國多數見解，認為修正後 不能未遂之規定，應限於被告基於「重大無知」之情形，惟 相對於德國刑法第23條第3 項規定「出於重大無知，未知悉 其未遂行為對象種類或採行之犯罪手段根本不能既遂者，得 減輕或免除其刑」（參閱德國刑法典，李聖傑、潘怡宏編譯 ，106 年6 月，第20頁）有「重大無知」之明文，我國刑法 第26條並未見此規定，以「重大無知」的主觀要件解釋條文 規定之客觀「危險」概念，恐有踰越文義之虞（可參閱黃惠 婷，論不能未遂，台灣法學雜誌，第163 期，99年11月，第 26至27頁；林山田，刑法通論【上冊】，97年1 月，第502 至503 頁），也有違立法者明示所採之「客觀未遂論」，學 者見解在立法論固值參考，但於解釋論上，仍應謹守罪刑法 定原則之界線。從而，就結論來說，出於被告「重大無知」 的行為肯定無「危險」，但無危險之行為卻未必出於重大無 知（參閱黃惠婷，前揭文，第26頁）。
㈡刑法第26條不能未遂規定之有無危險應如何判斷？有論者主 張依所謂之「舊客觀說」區分絕對不能及相對不能，判斷有 無「事後危險」，倘若個案中無法（於行為人著手前）找到 另一條無從絕對控制的損害發生途徑，就是絕對不能，也就 是「無危險」，但如果能找到另一條可能的損害途徑，這就 表示行為人僅是「碰巧地、隨機地」讓事情發展成無損害後 果，當行為人再次實施侵害行為，則不必然無任何損害的機 會，此情形屬於相對不能，並非刑法第26條規定之不能未遂 （參閱許恒達，論不能未遂─舊客觀說的古酒新釀，犯罪實 行理論，101 年4 月，第269 至270 頁）。準此，本案被告 提供本案2 帳戶之時，本案詐欺集團完全無意也無從用於聚 眾賭博罪，也就根本不會發生聚眾賭博洗錢罪之危險，應屬 刑法第26條規定不罰之不能未遂，此結論可參諸最高法院19 年非字第35號判例要旨：「被告在瑞和江輪購買煙土，既為 人所詐，以致誤買料土，自係居於被害人之地位，根本上已 難論以（舊）刑法第271 條第1 項之罪（按：舊刑法之販賣 鴉片罪）。又刑法處罰未遂罪之精神，係以其著手於犯罪之
實行，雖意外障礙不遂，而有發生實害之危險，不能不加以 制裁，故（舊）刑法第39條第1 項後段之不能犯，亦係指該 項行為有發生結果之危險者而言，如出於犯人一時之幻覺， 實際上並非實施犯罪之行為（學說上名為幻覺犯）自不成立 犯罪。本案被告誤認料土為鴉片煙土，著手販賣，非但不能 發生販賣煙土之結果，且無發生該項結果之危險，即亦不生 未遂罪之問題。」（本則判例雖無裁判全文，依法院組織法 第57條之1 第1 項規定應停止適用，但其法律見解應仍可參 考）即行為人誤以為所販賣之物為毒品而販毒，因為並無販 賣毒品之危險，並不能論以販賣毒品未遂罪，如同本案被告 誤以為掩飾之財物為聚眾賭博罪之犯罪所得，但實際上並無 聚眾賭博洗錢罪之危險，自也不能論以聚眾賭博洗錢罪之未 遂犯。
陸、再從犯罪參與脫離理論觀察，實務見解如最高法院109 年度 台上字第1174號判決指出：「行為人參與共同之謀議後擬脫 離犯罪者，如於著手前對其他共同正犯已提供物理上之助力 ，或強化心理上之犯意，則須在客觀上明確解除前述對其他 共同正犯之影響力，而切斷與其他共同正犯嗣後遂行犯罪結 果之相當因果關係者，始得對該犯罪之結果免責，而不論以 該罪之共同正犯。」學說上也有論者說明：即便行為人已經 成功脫離了共同正犯關係，但可能僅僅是從正犯轉變為幫助 犯，除非退出者已經完全除去其原先之影響與作用，所以在 評價上可認其停留在預備階段，只對先前已進行的預備行為 負責等語（參閱徐育安，參與犯罪之脫離與中止─以我國與 德國之法制為核心，成大法學，第33期，106 年6 月，第39 至40頁）。本案被告於本案詐欺集團成員著手詐欺告訴人前 ，已先向「楊雨潼」告知要取回本案帳戶，業如前述，而被 告陳稱：當時我馬上到虎尾京城銀行瞭解狀況，襄理告訴我 被騙帳戶，他協助通報警察，我也在當日10時許至12時許間 ，至虎尾派出所報案等語（見本院卷第21頁），而依本案帳 戶客戶提存紀錄單所示，告訴人所匯入之款項並未遭本案詐 欺集團成員提領，自有可能係因被告先行向銀行、警方通報 ，而將本案帳戶列為警示帳戶，致本案詐欺集團無法順利提 領上開款項，如此一來，被告原先提供本案帳戶之作用已被 除去，可認被告之行為僅停留於未有處罰規定之預備階段， 自無從以幫助詐欺或洗錢罪相繩。
柒、綜上所述，本件依檢察官所舉之證據及指出之證明方法，尚 不能證明被告確係基於幫助他人詐欺取財或詐欺取財洗錢之 故意，而交付本案帳戶之存摺、提款卡給「楊雨潼」，與幫 助詐欺取財罪、詐欺取財洗錢罪之主觀構成要件不符，仍有
合理懷疑之存在，且被告主觀上縱使基於聚眾賭博洗錢罪之 故意而提供本案帳戶，也僅屬聚眾賭博洗錢罪之不能未遂而 不罰，又或者被告已脫離本案詐欺集團成員之本案詐欺犯行 ，僅屬不罰之預備幫助詐欺、洗錢行為，揆諸前揭說明，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。
捌、公訴檢察官雖提出補充理由書，主張就被害人黃偉倫受詐欺 部分，與本案起訴被告之事實屬於想像競合犯之同一案件， 請本院併予審理等語（見本院卷第203 頁），惟因本案經本 院諭知無罪，本院無從就被害人黃偉倫部分併予審理，應由 檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官顏郁山提起公訴，檢察官莊珂惠、黃煥軒到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
刑事第五庭 審判長法 官 蔡鴻仁
法 官 陳韋仁
法 官 潘韋丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖千慧
中 華 民 國 109 年 8 月 17 日
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