卷證出處詳如附表二備註欄所載），係警方依據本院所核發 之通訊監察書對門號0000-000000 、0000-000000 、0000-0 00000 、0000-000000 、0000-000000 、0000-000000 、00 00-000000 、0000-000000 、0000-000000 號等電話號碼實 施通訊監察後所取得，有各通訊監察書在卷可佐（101 偵48 35號卷第55頁至第56頁、第56-1頁、第57-1頁至第58頁、第 61頁至第64頁、第67頁至第68頁、第74-1頁、雲警西偵字第 0000000000號卷第16頁至第17頁），是上開監聽取得之對話 錄音與譯文，符合通訊保障監察法及刑事訴訟法中有關通訊 監察之相關規定，為合法取得之證據，且被告乙○○、丙○ ○、丁○○、甲○○及李佩樺等5 人及渠等之辯護人對於各 該譯文之正確性及證據能力均不爭執（見本院101 年度訴字 第784 號卷一第111 頁反面至第112 頁、卷三第42頁至第47 頁），揆諸前揭判決意旨，應認上開通訊監察譯文具有證據 能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。蓋檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄 ，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權 ，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查 中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方 ，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人 於偵查中之陳述不具證據能力。查證人○○○、○○○、○ ○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○ 、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○ ○○、○○○、○○○等證人所為之證述，被告乙○○等5 人及渠等辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形 ，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上述規 定，前開證述筆錄均得作為本案證據使用。
㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為 證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項同有規定。本判決後 開所引用之其餘各該被告以外之人於審判外之陳述（包括言 詞及書面陳述），原則上均不得作為證據使用，惟被告乙○ ○等5 人及渠等辯護人均知上開證據資料為傳聞證據，但於 本院審判程序中均表示同意作為證據使用（見本院卷一第11
1 頁至第112 頁；本院卷三第42頁至第47頁），本院審酌上 開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為 證據應屬適當，依前說明，應認該等供述證據例外具有證據 能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
⒈上開犯罪事實，除被告丁○○所犯如事實欄⒒及⒓所示之 犯行，僅於審判中自白外，均業據被告乙○○、丙○○、丁 ○○、甲○○、李佩樺等5 人在偵查及本院審判中均坦承不 諱（被告乙○○部份：彰警刑字第0000000000號卷第47頁至 第57頁、雲警西偵字第0000000000號卷第6 頁至第9 頁、10 1 他798 號卷㈡第139 頁至第140 頁、101 他798 號卷㈣第 140 頁至第141 頁反面、第145 頁至第149 頁、第156 頁至 第161 頁、第178 頁至第182 頁反面、第192 頁至第194 頁 反面、102 偵11號卷第19頁至第20頁、102 偵785 號卷第23 頁至第24頁；被告丙○○部分：雲警西偵字第0000000000卷 第2 頁至第4 頁反面、彰警刑字第0000000000號卷第1 頁至 第17頁、第38頁至第41頁反面、101 偵4835號卷第26頁至第 32頁、101 他798 號卷㈢第308 頁正反面、101 他1171號卷 第3 頁至第6 頁；被告丁○○部分：彰警刑字第0000000000 號卷第1 頁至第14頁、第27頁至第36頁、101 他798 號卷㈢ 第117 頁至第118 頁、101 偵4835號卷第33頁至第34頁、10 1 偵5486號卷第35頁至第36頁、101 聲羈146 卷第10頁至第 15頁；被告甲○○部分：彰警刑字第0000000000號卷第1 頁 至第10頁反面、第25頁至第47頁反面、101 他798 號卷㈣第 80頁正反面、101 他798 號卷㈢第222 頁至第224 頁、第27 7 頁至第278 頁、彰警刑字第0000000000號卷第1 頁至第2 頁反面；被告李佩樺部份：雲警西偵字第0000000000號卷第 1 頁至第5 頁、101 他1319號卷第12頁至第13頁、102 偵78 5 號卷第23頁至第24頁；本院卷三第41頁），核與證人○○ ○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、 ○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○ ○、○○○、○○○、○○○、○○○等人之證述情節大致 相符（101 他798 號卷㈣第178 頁至第180 頁反面、101 他 798 號卷㈡第21頁至第23頁、101 他798 號卷㈡第84頁至第 87頁、101 他798 號卷㈡第51頁至第54頁反面、101 他798 號卷㈣第45頁至第49頁、101 他798 號卷㈢第304 頁、101 偵5486號卷第30頁至31頁、101 他798 號卷㈢第66頁至第70 頁反面、101 他798 號卷㈠第161 頁至第162 頁反面、101 他798 號卷㈣第7 頁至第10頁、101 他798 號卷㈣第47頁、
第48頁、101 他798 號卷㈣第31頁至第33頁、101 他798 號 卷㈣第210 頁至第213 頁、102 偵11等號卷第25頁至第26頁 、101 他798 號卷㈤第201 頁至第205 頁、101 他798 號卷 ㈠第161 頁至第162 頁反面、101 他798 號卷㈣第31頁至第 33頁、102 偵914 卷第22頁至第24頁），並有如附表二所示 之通訊監察譯文在卷可稽，足以補強上列證人所為之證述應 屬有據；又本件之通訊監察過程均屬合法等情，亦有本院所 核發之101 年聲監字第362 號通訊監察書、101 年聲監字第 25 0號通訊監察書、101 年聲監字第272 號通訊監察書、10 1 年聲監續字第345 號通訊監察書101 年聲監續字第394 號 通訊監察書、101 年聲監字第316 號通訊監察書、101 年聲 監續字第395 號通訊監察書、本院101 年聲監字第356 號通 訊監察書在卷可考（101 偵4835號卷第55頁至第56頁、第56 -1頁、第57-1頁至第58頁、第61頁至第64頁、第67頁至第68 頁、第74-1頁、雲警西偵字第0000000000號卷第16頁至第17 頁）；再觀諸附表二之通話內容，多半在談妥見面地點後旋 即結束通話，通話時間極短，且對見面之目的大多避之不談 ，此與一般親朋好友閒話家常之對話有別，卻與實務上常見 毒品交易之通話模式相符，益證被告乙○○等5 人對外通話 並相約見面，確係為了交易毒品無疑；復有下列之物品扣案 可憑：①於被告乙○○之居處，扣得其有所用以聯絡販毒事 宜之BENTEN牌搭配門號0000-000000 號之行動電話1 支、預 備供販賣毒品所用之分裝袋1 包（尚未使用）等物；②於被 告丙○○居處另案扣得其所有預備販出之海洛因21袋（驗餘 淨重總共4.09公克）、未及販出即遭查獲之甲基安非他命19 袋（驗餘淨重總共16.8123 公克）、販毒所用不詳廠牌搭配 門號0000-000000 號粉紅色行動電話1 支、電子磅秤1 個、 預備供販毒所用之空夾鏈袋1 包（尚未使用）等物，又上開 毒品分別經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗、憲兵司令 部刑事鑑識中心鑑驗，結果分別確實含有第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命之成分無誤，有法務部調查局濫 用藥物實驗室101 年8 月29日調科壹字第00000000000 號鑑 定書（101 年度毒偵字第874 號卷第28頁、本院101 年度訴 字第693 號丙○○施用毒品案件）、憲兵司令部刑事鑑識中 心101 年10月2 日鑑定書1 紙可佐（本院101 年度訴字第69 3 號丙○○施用毒品卷第46頁）；③於丁○○之居處扣得其 所有預備販出之海洛因29袋（驗餘淨重共2.78公克）、販毒 所用之三星牌搭配門號0000-000000 號行動電話1 支、預備 供販賣毒品所用之分裝袋2 袋（尚未使用）等物，又上開毒 品經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗，結果確實含有第
一級毒品海洛因之成分無訛，有法務部調查局濫用藥物實驗 室101 年11月13日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 紙可 參（本院101 年度訴字第784 號卷一第106 頁）。 ⒉按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。而海洛因、甲基安非他命分別係為毒品 危害防制條例第2 條第1 項及第2 項所列管之第一級、第二 級毒品，物稀價昂，不論係持有或販賣者，政府均查緝甚嚴 ，且販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，得併科 鉅額罰金，刑責甚重，販賣行為所承擔之風險甚高，是販毒 行為人茍無營利之意圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警 查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價 格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份 量，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬 符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，參以被告 乙○○於警詢中自承：我的販毒同夥是被告丙○○，我幫被 告丙○○運輸或交易毒品，他每日會給我1,500 元至2,000 元作為工資等語（彰警刑字第0000000000第52頁反面）；被 告丙○○於偵查中自承：我是跟○○○買毒品回來，經稀釋 後再賣出等語（101 偵字第4835號卷第31頁）；被告丁○○ 於警詢中自承：我販賣毒品的海洛因都是向綽號○○的男子 購買的，期間獲利都因為換取毒品施用了，所以沒有了等語 （彰警刑字第0000000000第13頁反面）；被告甲○○於警詢 中自承：○○○拿毒品給我，讓我販賣給不特定之購毒者， 毒品賣出後再將販毒所得之錢，交給○○○，○○○每天會 固定無償提供給我1 包重量8 分之1 錢之毒品海洛因等語（ 彰警刑字第0000000000卷第31頁反面）；被告李佩樺於偵查 中自承：我販賣毒品給○○○獲利250 元等語（101 年他字 第1319號卷第13頁）；及被告乙○○等5 人均於審判中自承 ：我有賺一點起來吃等語（本院101 訴字第784 號卷三第59 頁反面），足見渠等5 人確實經由販賣或共同販賣毒品，從 中賺取買賣價差、量差或獲得免費施用毒品之利益，主觀上 確有利用販賣毒品以營利之意圖至為明確。
⒊綜上證據，足以擔保被告乙○○等5 人之任意性自白與事實 相符，堪以採信。本案事證明確，被告乙○○等5 人之犯行 洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑之理由
㈠被告乙○○等5人論罪法條部分
⒈被告乙○○部分
⑴核被告乙○○所為如事實欄㈠⒈至⒍及所示之行為，均 係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪；所 為如事實欄所示之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項販賣第二級毒品罪。
⑵按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所定之第二級毒品，且經行政院衛生署公告禁止製造、調劑 、輸入、輸出、販賣或陳列，屬藥事法所規定之禁藥。而藥 事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，並自同年月 23日起施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條 第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬 元以下罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為 6 月以上，5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰 金相較後，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重。又以毒品 之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非 僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥 亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必 然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品 危害防制條例第8 條第6 項之一定數量（按行政院所頒布「 轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第2 款規定：轉讓第 二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一），經依法 加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形 外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，二者有法條 競合關係，應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度臺非字 第397 號、98年度臺上字第5362號判決意旨參照）。本案被 告乙○○轉讓甲基安非他命與○○○之數量，經查卷內並無 積極證據足資證明被告乙○○本次轉讓數量達淨重10公克以 上，依有疑利於被告原則，應認轉讓甲基安非他命未達10公 克，復參前最高法院判決要旨，本次轉讓甲基安非他命犯行 應優先適用藥事法之規定。是核被告乙○○所為如事實欄 ㈡所示之行為，係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。 ⑶被告乙○○分別持有海洛因及甲基安非他命進而販賣及轉讓 ，其持有之低度行為，應分別為販賣毒品及轉讓禁藥之高度 行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○就事實欄之部份， 與被告丙○○及○○○有犯意聯絡及行為分擔；就事實欄 之部份，與被告李佩樺有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正 犯。被告乙○○所為上開9 個行為，犯意各別，行為互殊， 應分別論罪。
⒉被告丙○○部分
核被告丙○○所為如事實欄㈠及所示之行為，均係犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；所為如事
實欄㈡⒈所示之行為，係犯同條例第4 條第1 項及第2 項 、第6 項之販賣第一級毒品既遂罪及第二級毒品未遂罪。其 於101 年7 月26日晚間11時許，同時販入海洛因及甲基安非 他命各1 包，係一行為觸犯販賣第一、二級毒品未遂罪，為 想像競合犯，應從一重以販賣第一級毒品未遂罪處斷；被告 丙○○於販入海洛因後，隨即於同年月27日凌晨3 時41分許 販出，其販入之行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪 ；所為如事實欄㈡⒉所示之行為，係犯同條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪。被告丙○○分別持有海洛因及甲基安 非他命進而販賣，其持有之低度行為，應為販賣毒品之高度 行為所吸收，均不另論罪。被告丙○○就事實欄之部份， 與被告乙○○、○○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯 。被告丙○○所為上開4 個行為，犯意各別，行為互殊，應 分論併罰。
⒊被告丁○○部分
核被告丁○○所為如事實欄⒈至⒗所示之行為，均係犯毒 品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪。被告丁○ ○持有海洛因進而販賣，其持有之低度行為，應為販賣之高 度行為所吸收，均不另論罪。被告丁○○所為上開16個行為 ，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
⒋被告甲○○部分
核被告甲○○所為如事實欄㈠、㈠⒈至⒊所示之行為， 均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪； 所為如事實欄所示之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項之販賣第一級毒品罪及同條第2 項之販賣第二級毒品 罪。被告甲○○以一個販賣行為，同時賣出海洛因及甲基安 非他命，係一行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應從一重論 以販賣第一級毒品罪處斷；所為如事實欄㈡⒈至⒉及㈡ 所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第 二級毒品罪。事實欄㈡部分，原起訴意旨雖認被告甲○○ 係犯幫助施用第二級毒品罪，然該部分之犯罪事實及罪名， 業經公訴檢察官以101 年度蒞字第2187號補充理由書更正並 請求變更論罪法條為毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第 二級毒品罪，基於檢察一體原則，應認已變更原起訴意旨， 毋庸爰引刑事訴訟法第300 條變更起訴法條；所為如事實欄 ㈢所示之行為，經查卷內並無積極證據足資證明被告甲○ ○轉讓數量甲基安非他命之數量達淨重10公克以上，應認轉 讓未達10公克而適用藥事法之規定，核其所為係犯藥事法第 83條第1 項轉讓禁藥罪。被告甲○○分別持有海洛因及甲基 安非他命進而販賣及轉讓，其持有之低度行為，應為販賣毒
品及轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○ 就事實欄㈠⒈至⒊及㈡所示之行為，與○○○有犯意聯絡 及行為分擔；就事實欄所示之行為，與○○○、○○○有 犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○上開9 個 行為，犯意各別，行為互殊，應分別論罪。
⒌被告李佩樺部份
核被告李佩樺所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販 賣第一級毒品罪。被告李佩樺持有海洛因進而販賣，其持有 之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 被告李佩華與被告乙○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯。
㈡被告丙○○前因侵占案件，經本院以97年度易字第830 號判 處有期徒刑8 月，經上訴後，由臺灣高等法院臺南分院以98 年度上易字第24號判決駁回上訴確定，並於99年1 月7 日縮 刑期滿執行完畢出監等情；及被告李佩樺前因施用毒品等案 件，經臺灣嘉義地方法院以99年度嘉交簡字第331 號判處應 執行有期徒刑5 月；又因過失致死等案件，經同法院以99年 度交易字第171 號判處應執行有期徒刑1 年，前開二案件經 同法院以99年度聲字第1072號裁定合併定應執行有期徒刑1 年3 月，於100 年8 月31日縮短刑期執行完畢出監等情，有 渠等2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，渠等2 人於有期徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以 上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項之規定加重 其刑（法定刑為死刑、無期徒刑之部分，依法不得加重）。 ㈢被告乙○○等5 人（除被告丁○○所犯如事實欄⒒及⒓所 示之罪外）於偵查及審判中均自白犯罪，已如前述，就渠等 5 人販賣第一、二級毒品部分，應適用毒品危害防制條例第 17 條 第2 項之規定，減輕其刑，並就被告丙○○、李佩樺 之部分，依法先加後減之（法定刑為有期徒刑或罰金部分） 。另被告乙○○及甲○○所犯如事實欄所示㈡及㈢所示 之罪，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，因法律無從 割裂適用，自無依毒品危害防制條例之規定予以減刑之餘地 。又被告甲○○所為如事實欄㈡所示之行為部分，雖於偵 查中坦認幫助施用犯行，惟按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者 ，減輕其刑。」立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被 告認罪，並節省司法資源，而所謂自白，乃對自己之犯罪事 實全部或主要部分為肯定供述之意，至行為人之行為應如何 適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上 之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要
，且自白既係被告於刑事訴追機關發覺其犯行後，自動供出 不利於己之犯罪事實，故不論該被告之自白，係出於自動或 被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，均 屬之（最高法院100 年度臺上字第3878號判決意旨參照）。 復所謂就主要部分之承認，以販賣毒品為例，應包含毒品買 賣契約之締結、毒品價金之交付及毒品之交付等。查就事實 欄㈡部分，被告甲○○於警詢中已坦承該次毒品交易，係 由○○○撥打其所持用門號為0000-000000 號之行動電話後 ，由其告知○○○毒品交易之地點，再由○○○進到其所駕 駛之汽車上，交付毒品與○○○等情（彰警刑字第00000000 00卷第28頁反面），被告甲○○在偵查中既已就參與毒品買 賣商議及毒品交付事宜等主要事實予以承認，自該當上開減 刑要件至明，應依同條例第17條第2 項予以減刑。至被告○ ○○所犯如事實欄⒒及⒓所示販賣第一級毒品與○○○之 行為，其於警詢中供稱：沒有販賣毒品與○○○云云（彰警 刑字第0000000000號卷第30頁反面）；於偵查中供稱：不認 識○○○云云（101 偵字第4835號卷第34頁），核與偵查中 自白之要件尚屬有間，該部分之犯行，自難邀減刑之寬典。 ㈣第查，被告丁○○主張已供出毒品來源甲○○、○○○等語 ；被告丙○○暨其辯護人主張已供出毒品來源○○○等語， 然查本件係因同時監聽甲○○、○○○、○○○、丙○○後 ，再擴大偵查至丁○○而循線查獲，並非因丙○○或丁○○ 之供述，始查獲上開共犯等情，有臺灣雲林地方法院檢察署 102 年1 月7 日公務電話紀錄單、彰化縣警察局彰警刑字第 0000 000000 號函、行政院海岸巡防署海洋巡防總局第三海 巡隊洋局三偵字第0000000000號函各1 紙（本院101 年度訴 字第78 4號卷二第97、122 、128 頁）在卷可參，被告丙○ ○、丁○○均不合於供出毒品來源之減刑要件。 ㈤按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。且販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同 ，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當
，符合比例原則（最高法院95年臺上字第788 號判決意旨參 照）。經查：本件被告乙○○計販賣第一級毒品7 次、販賣 第二級毒品1 次，各次販賣金額不過500 至1,000 元不等， 另有一次獲得行動電話1 支，其接觸對象只有○○○、○○ ○、○○○、○○○、○○○、○○○及綽號阿○之成年男 子等人；被告丙○○計販賣第一級毒品2 次、販賣第二級毒 品2 次，各次販賣金額不過500 元，另有一次獲得行動電話 1 支，接觸對象只有○○○、○○○、○○○及綽號阿○之 成年男子等4 人；被告丁○○販賣第一級毒品雖達16次，但 各次販賣金額不過500 至1,000 元不等，接觸對象只有○○ ○、○○○、○○○等3 人；被告甲○○計販賣第一級毒品 5 次，販賣第二級毒品3 次，其單獨販賣毒品部分，金額自 500 至3,000 元不等，亦屬小額零售，雖其與○○○共同販 賣時，各次販賣之金額為2,500 至8,000 元不等，金額稍高 ，但依其與○○○行為分擔之犯罪情節，被告甲○○主要負 責接聽電話、聯絡地點、載送○○○，角色相對於處於次要 地位；被告李佩樺，僅犯販賣第一級毒品罪1 次，販賣金額 不過1,000 元、接觸對象僅有○○○1 人，依上開各人之犯 罪情節觀之，被告乙○○等5 人所販賣之毒品數量均不算多 ，因販毒而獲得之利益亦非豐碩，渠等5 人所為販賣第一級 、第二級毒品之惡性與情節，應屬小額零售，而與「中盤」 或「大盤」毒梟有所差異，渠等5 人之客觀情狀及主觀惡性 尚非嚴鉅；參以被告乙○○曾因施用毒品犯行受觀察勒戒、 強制戒治；被告丙○○、丁○○、李佩樺前因多次施用毒品 犯行，經法院判刑確定，有渠等4 人之臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可參，渠等4 人均已沈淪毒海，飽受毒品折磨 ，進於分別於27歲、33歲、27歲、32歲之人生黃金精華時期 ，罹犯販賣毒品重刑，受毒品之害非淺，處境實屬堪憐；被 告甲○○年37歲，於本件案發前，並無刑事前科紀錄，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行尚可，卻因接觸 毒品乃至罹犯販賣第一級毒品之重刑，隨之而來，係面對可 處無期徒刑之嚴厲制裁，處境亦值憐憫。依上各節觀之，足 認被告乙○○等5 人犯罪之情狀確實顯可憫恕，所犯販賣第 一級、第二級毒品罪符合減刑條件部分，經依法減輕後，法 定最低本刑仍分別高達有期徒刑15年及3 年6 月；被告丁○ ○所犯如事實欄⒒及⒓所示之罪，因未符減刑要件，法定 最輕本刑則高達無期徒刑，若依此量刑，將渠等之人生精華 歲月長期隔離於監獄，實屬過苛，堪認渠等5 人之犯罪情節 ，客觀上已足以引起一般同情，本院爰依刑法第59條之規定 ，酌減渠等5 人所犯販賣第一級、第二級毒品罪之刑，並就
被告乙○○等5 人已符合毒品危害防制條例第17條第2 項減 刑要件部分，依法遞減輕之。
㈥爰審酌被告乙○○等5 人所為販賣第一、二級毒品及轉讓禁 藥之行為，具有擴散毒品在社會上流通之危險，並令施用毒 品者沉迷於毒癮，無法自拔，進而戕害購毒者之個人身心健 康，甚至令施用毒品者因缺錢購毒而引發各式犯罪，所為危 害社會及購毒者甚鉅，殊不可取。然慮及被告乙○○等5 人 犯後於本院審理時均能坦承犯罪，犯後態度尚可，各被告所 為販賣毒品之行為次數非多，犯罪所得均自數百元至數千元 不等，難認豐碩，被告乙○○等5 人之犯罪情節尚非嚴鉅。 再酌以被告乙○○、丙○○、丁○○、李佩樺等4 人均有施 用毒品之前科紀錄；被告甲○○於本案發生前，雖無刑事素 行紀錄，但於本案查獲時，同時經查獲有施用毒品之犯行， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，渠等5 人均因施 用毒品，進而逐步走上販賣毒品，自身亦深受受毒品危害； 並考量被告乙○○自承入監之前從事鐵板燒之工作，月薪約 25,000元，尚未結婚，未有子女，國中肄業之教育程度；被 告丙○○自承入監前從事鷹架工之工作，月薪約50 ,000 元 ，家中尚有父親，已離婚，有一名未成年子女，國中畢業之 教育程度；被告丁○○自承入監前從事鷹架工之工作，月薪 約30,000元，家中尚有父母，未結婚，未有子女，國中畢業 之教育程度；被告甲○○自承目前從事駕駛油罐車之工作， 月薪約30,000元，家中尚有母親，未結婚未有子女，高職畢 業之教育程度等一切情狀，分別就被告乙○○、丙○○、丁 ○○、甲○○等4 人量處如附表一「宣告刑」欄所示之刑； 被告李佩樺量處如主文所示之刑，以資警懲。
㈦查被告乙○○、甲○○行為後，刑法第50條於102 年1 月23 日修正公布，並自同年月25日施行，修正前刑法第50條規定 ：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；102 年1 月25日 生效施行之刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合 處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之 罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會 勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。 得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」。上開修正 已影響被告應否合併定應執行刑及得否易服社會勞動之刑罰 法律效果範圍，核屬法律變更，自應為新舊法有利不利之比 較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭決議參照） 。經比較修正前後「得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞 動之罪」關於併合處罰之規定，修正前刑法第50條，使數罪 併罰中之一罪，原依刑法規定得易服社會勞動，因與不得易
服社會勞動之他罪併合處罰結果，不得易服社會勞動；修正 後刑法第50條則規定，數罪併罰案件，有得易服社會勞動之 罪與不得易服社會勞動之罪時，不併合處罰，需由被告自行 決定是否請求檢察官聲請定應執行刑，被告若有請求時，則 由檢察官向法院聲請定應執行刑，法院再依刑法第51條第5 款規定定之；被告若未為請求，檢察官毋庸依職權逕向法院 聲請定應執行刑。上揭條文增訂但書之規定，使被告取得易 服社會勞動之利益，又被告雖因該條但書修訂，致於裁判時 未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決 確定後請求檢察官向法院聲請定執行刑，而取得限制加重刑 罰之利益，整體觀察修正前後刑法第50條之規定，應以修正 後之刑法第50條較有利於被告（臺灣高等法院102 年第1 次 刑事庭庭長、法官會議第1 號法律問題及臨時提案結論參照 ）。本件被告乙○○、甲○○所犯轉讓禁藥罪，為7 年以下 有期徒刑之罪，分別經宣告如附表一編號7 及33所示之刑， 屬不得易科罰金，但依刑法第41條第3 項之規定，得易服社 會勞動；所犯販賣毒品罪，業經宣告不得易服社會勞動之刑 ，經核合於刑法第50條第1 項但書第4 款所列非經請求不得 數罪併罰之情形，本院爰就被告乙○○所犯如附表一編號1 至6 、8 、9 所示之宣告刑部分，予以併合處罰；就被告甲 ○○所犯如附表編號30至32及34至38所示之宣告刑部分，予 以併合處罰。
㈧數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別 的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係 對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為 人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應 出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的 及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第 51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長 期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資 為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比 例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自 由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜， 罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰 與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100 年度 臺上字第21號判決意旨參照）。本院考量被告乙○○、丙○ ○、丁○○、甲○○等4 人於本案所犯為販賣第一、二級毒 品罪部分，均係於短時間內密集為之，犯罪時間不長，且渠 等犯後均已坦承犯行，知所悔悟，為給予渠等4 人自新之機
會，並使渠等4 人執行完畢後較有復歸社會之可能，應避免 定過長之自由刑，使渠等4 人長期與社會隔離，並增加國家 財政之負擔；復參諸刑法第51條第5 款係採限制加重原則， 而非累加原則，及現行實務上對於販賣毒品罪之執行刑量定 ，僅依其所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情 ，分別就被告乙○○等4 人應併合處罰之部分，定如主文所 示之應執行刑。
㈨按犯第4 條、第8 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之 財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或 以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文 ，然該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人 與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應 沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字 第305 號判決意旨參照）。又屬於本條所定沒收之標的，如 得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其 價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一 部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」 選項問題；而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩 種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而 言，其中，「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外 之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其 價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問 題，倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者 ，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不 能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」，如不能 沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告 「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法 院99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。至共同正犯因相互 間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之 原則，有關沒收部分，如係共同正犯之「犯罪所得」，因係 合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正 犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得 就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒 收；如係對於共犯間「供犯罪所用之物」，自均應為沒收之 諭知，且因係特定物，無重複沒收之虞，故於個別正犯判決 主文項下各別宣告沒收即可，無庸宣告連帶沒收；惟若該「 供犯罪所用之物」未扣案，即有追徵價額之需，此時，於共 犯間仍會生重複追徵價額之可能，故應連帶追徵價額。復按 販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬 於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院91年度臺上字第
5583號判決、95年臺上字第1781號判決、98年臺上字第4003 號判決、65年度第5 次刑庭庭推總會議決議㈠、臺灣高等法 院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第31號可參）。再 犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪者， 其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第19條第1 項雖有明 文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無 所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭 知（最高法院96年臺上第2331號判決意旨參照）。經查： ⒈關於被告乙○○等5 人各次販賣毒品所得：
⑴事實欄被告乙○○、丙○○及○○○共同販賣甲基安非他 命所得行動電話1 支（無證據證明內含SIM 卡）部分，並未 扣案且該所得屬特定物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，就各個正犯主文項下宣告沒收之，如全部或一部 不能沒收時，被告乙○○、丙○○及○○○間，應連帶追徵 其價額。
⑵事實欄被告乙○○與李佩樺共同販賣海洛因所得1,000 元 部分，所得已由被告李佩樺自行提出而扣案，應依同條例第 19條第1 項之規定，直接宣告沒收。
⑶事實欄被告甲○○與○○○共同販賣第一、二級毒品，所