有模糊之處。查證人蘇燈照於本院審理時雖具結證稱：那天 （指98年03月26日）車上只有謝永三1 個人，元長鄉國小這 次好像只有謝永三自己1 個人，我記得只有謝永三，謝永三 開車，坐在正駕駛座云云（見本院卷第167 頁背面、第168 頁正面），惟此與證人即共同被告謝永三審判中之證述：98 年03月26日係由吳明百開車搭載我至元長鄉崙仔某國小與蘇 燈照交易海洛因等語（見本院卷第159 頁正面、第162 頁正 面）不符；亦與被告吳明百於本院審理時供承：98年03月26 日有與謝永三一起去元長鄉崙仔某國小附近跟蘇燈照碰面等 語（見本院卷第188 頁正面）不吻合；復參酌證人蘇燈照於 99年04月08日接受檢察官偵訊時係證述：這次（指98年03月 26日）我不確定吳明百有無一起過來等語（見雲檢99偵1927 號卷第44頁），可知證人蘇燈照於距離案發時間即98年03月 26日較近時，都已無法確定被告吳明百是否有與被告謝永三 一同前往元長鄉崙仔某國民小學附近與其碰面，更難期證人 蘇燈照於距離案發時間更遠之99年10月20日本院審理時能為 較清晰之記憶，是證人蘇燈照於本院審理時之上開證述，應 係時間久遠記憶模糊而有所遺忘所致陳述錯誤，尚難憑證人 蘇燈照上開證述遽認被告吳明百確實未於98年03月26日20時 33分許，駕車搭載被告謝永三至事實欄二、㈣所示之地點， 與證人蘇燈照碰面，交易第一級毒品海洛因。是被告謝永三 之辯護人辯稱：證人蘇燈照對98年03月26日之記憶會比較清 楚，證人蘇燈照於審理時之證述應該採信云云，委無足取。 另證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；然其基本事實之陳 述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院 74年台上字第1599號判判例意旨參照），是尚難以證人蘇燈 照於本院審理時對於被告吳明百是否有於事實欄二、㈣所示 之時、地與其碰面，與證人即共同被告謝永三之證述、被告 吳明百之供述不符，即認其上開全部證述均不足採信，附此 敘明。
⑤另被告吳明百雖辯稱：98年03月26日雖有與謝永三一起去元 長鄉崙仔某國小附近跟蘇燈照碰面，但是並不知道謝永三要 拿毒品給蘇燈照云云（見本院卷第188 頁正面）。惟核與證 人即共同被告謝永三於本院審理時具結證述：出發去國小那 邊時，吳明百知道我係要拿海洛因過去給蘇燈照等語（見本 院卷第162 頁正、背面）不符；且稽之前揭被告吳明百及謝 永三與證人蘇燈照於98年03月26日之通話內容（即附表二編 號３所示之通訊監察譯文），可見被告吳明百知悉被告謝永
三與證人蘇燈照碰面，係為交易第一級毒品海洛因，難信被 告吳明百前揭所辯為真。被告吳明百亦無提出相關憑據以茲 佐證，是被告吳明百上開所辯，委無足取。
⑵關於事實欄二、㈥所示販賣第一級毒品海洛因與證人蘇燈照 之犯行部分：
①業據證人蘇燈照於本院審理時具結證述：98年03月30日這次 我打謝永三的電話打不通，於98年03月30日17時20分，我打 門號0000000000號行動電話，係吳明百接的，這通是要買海 洛因，後來約在北港圓環那邊，吳明百說「東西處理好一下 ，拜託一下」，是要幫謝永三處理，摻一些糖下去，在北港 圓環爌肉飯那邊先跟吳明百碰面，因錢不夠，吳明百說沒辦 法做主，要找謝永三，並表示謝永三在圓環附近之檯仔間， 吳明百遂帶我去檯仔間找謝永三，結果我飯也沒吃，就去找 謝永三了，謝永三就在檯仔間裡面打檯仔，我將錢拿給謝永 三，謝永三在打檯的座位那邊彎腰將1 小包海洛因用一些起 來後，剩下的拿給我，是謝永三親手將毒品拿給我的等語（ 見本院卷第168 頁背面至第170 頁背面、第171 頁背面、第 17 2頁背面至第173 頁背面）；復被告謝永三於本院審理時 亦供承：98年03月30日那天的情形就像證人蘇燈照講的一樣 ，他不夠錢，後來就來檯仔間找我等語（見本院卷第174 頁 正面）；而被告吳明百亦供承：附表二編號５所示之通訊監 察譯文係我與蘇燈照之對話等語（見本院卷第83頁正面）； 並有被告吳明百持用門號0000000000號行動電話與證人蘇燈 照持用門號0000000000號行動電話於98年03月30日通話之通 訊監察譯文（即附表二編號５）、本院98年聲監字第90號通 訊監察書各1 份在卷可佐（見雲警卷第28頁至第29頁；本院 卷第64頁正面至第65頁正面）。足認被告吳明百先持用門號 0000000000號行動電話接聽證人蘇燈照以門號0000000000號 行動電話撥打之來電，證人蘇燈照表示欲購買第一級毒品海 洛因，雙方約妥交易地點後，復於同日18時58分許，被告吳 明百即至雲林縣北港鎮圓環賣爌肉飯之攤販處，與證人蘇燈 照碰面，證人蘇燈照當場向被告吳明百表示錢不夠，是否可 以部分賒帳之方式購買，惟因被告吳明白無法作主，遂帶同 證人蘇燈照至該圓環附近之某電子遊戲場找被告謝永三，隨 後由被告謝永三將第一級毒品海洛因1 小包交予證人蘇燈照 ，並當場收取現金，而完成買賣交易等事實，堪予認定。證 人蘇燈照有施用第一級毒品海洛因習性，有購買海洛因之動 機與需求，業已認定如上，益徵證人蘇燈照上開證述之可信 度高；又證人蘇燈照於本院審理時亦證稱：伊與吳明百認識 好幾年了，謝永三、吳明百兩個比較好，常常在一起等語（
見本院卷第171 頁背面、第167 頁正面），足見證人蘇燈照 、被告謝永三與被告吳明百有一定之交情，而販賣毒品又係 重罪，其等應無甘冒偽證罪責設詞攀誣被告吳明百之動機， 其等證詞之真誠性亦無可疑；況被告謝永三之上開供述恐導 致其另涉犯販賣第一級毒品海洛因罪嫌，該罪係屬死刑或無 期徒刑之重罪，有因而入監服刑之可能，是被告謝永三應無 自陷有罪而附和證人蘇燈照證詞之可能，其等2 人之上開證 述、供述應屬可信。
②至於證人蘇燈照於檢察官偵訊時雖具結證稱：98年03月30日 那天印象中是買到8 分之1 錢海洛因，地點在北港圓環旁一 家賣飯的附近，吳明百開車過來，我進到他車交易，當場一 手交錢一手交貨，海洛因應該是謝永三的，吳明百是跟在謝 永三旁邊，但是這次確實是吳明百拿出來的，錢也是吳明百 收下等語（見雲檢99偵1927號卷第45頁），而與本院審理時 上開供證情節有異，然查，證人蘇燈照在審判中為上開證詞 時，檢察官、審判長均進一步質疑為何在偵訊時係表示確實 是被告吳明百把毒品拿出來的？為何在偵訊時係說是在被告 吳明百所開來的車上，以一手交錢一手交貨方式交易？為何 於警詢、檢察官訊問時均未提到被告謝永三在檯仔間這件事 ？而證人蘇燈照仍態度堅決答稱：不是吳明百把毒品拿出來 ，那次（指98年03月30日此次交易）不是在吳明百開的車上 一手交錢一手交貨，我後來是到檯仔間去跟他們（指謝永三 、吳明百）拿的等語（見本院卷第170 頁背面、第173 頁正 面）；且觀諸證人蘇燈照於本院審理中就98年03月30日如何 購買海洛因之事，透過交互詰問程序加以釐清後，其於審判 中之前開證述可謂鉅細靡遺，較諸其在檢察官偵訊時之證詞 更為詳細，由證人蘇燈照於本院行交互詰問時均對答流暢以 觀，難認其於本院審理時之上開證述係突然憑空杜撰而來； 復參酌被告謝永三於本院審理時亦供承98年03月30日那天情 形確實如證人蘇燈照於本院審理時之證述等情（見本院卷第 174 頁正面），是足認證人蘇燈照於本院審理時之供證，係 秉於真實回憶所作之證述，應非子虛，甚屬可採。至證人蘇 燈照於檢察官偵訊時漏未交代因錢不夠，被告吳明百有帶同 其至檯仔間找被告謝永三之情節，可認其係出於過於簡略陳 述該次交易情形使然，就供證之內容整體觀之，審判中經多 少次反覆推敲，自以證人蘇燈照審判中之證述，較為可採。 另查證人蘇燈照於本院審理時所為之前揭證詞，雖與其在檢 察官偵訊時所證述之內容不同，惟經本院如上審核後，認證 人蘇燈照於本院審理時所為之上開證述應屬實在，揆諸前揭 ㈡⒉、⑴、④之說明，尚難以證人蘇燈照之供述有瑕疵，即
遽認其上開全部證述均不足採信，附此敘明。
③另被告吳明百雖辯稱：98年03月30日在北港圓環那邊，我沒 有去，蘇燈照打電話給我，可是我沒有去，沒有跟蘇燈照見 面云云（見本院卷第188 頁正面）。惟核與證人蘇燈照於本 院審理時上開證述不同，且稽之前揭被告吳明百與證人蘇燈 照間之通話內容（即附表二編號５所示之通訊監察譯文）， 可見於98年03月30日18時56分許，被告吳明百在電話中向證 人蘇燈照表示「你在那裡等我馬上到」，於同日18時58分許 ，證人蘇燈照向被告吳明百表示「我在圓環邊，賣飯的這裡 」，被告吳明百隨即回覆「好」等情，是倘若被告吳明百並 無至北港圓環處與證人蘇燈照碰面，何以會向證人蘇燈照表 示自己馬上就到，要證人蘇燈照在該處等，何以在證人蘇燈 照表示「在圓環賣飯這裡」，僅答稱「好」，由此對話內容 益徵被告吳明百確實有至北港圓環與證人蘇燈照碰面。是被 告吳明百前揭所辯，應屬事後卸責之詞，難信為真。 ⑶至於公訴意旨雖指被告吳明百與謝永三於98年03月26日販賣 海洛因與證人蘇燈照係得款「3,000 元」；被告吳明百於98 年03月30日係「單獨」販賣海洛因與證人蘇燈照，且得款「 2,500 元」云云。惟就98年03月26日此次交易價金為2,000 元，業已認定如上（詳見㈠⒉所述）；復就98年03月30日究 係被告吳明百獨自販賣海洛因與證人蘇燈照或與被告謝永三 共同販賣海洛因與證人蘇燈照，亦經本院認定被告吳明百與 謝永三均有參與此次販賣海洛因與證人蘇燈照（詳見㈡、⒉ 、⑵、①所述）；再就98年03月30日此次交易價金為何之部 分，查證人蘇燈照於本院審理時具結證稱：98年03月30日我 跟吳明百說我不夠錢，後來是到檯仔間，找謝永三，我是在 檯仔間裡面拿的，我拿給謝永三，2,500 元還是多少我也忘 了等語（見本院卷第170 頁正面）；被告謝永三於本院審理 時係供稱：98年03月30日我印象蘇燈照是拿1,500 元，我賣 8 分之1 錢之海洛因賣2,000 元等語（見本院卷第174 頁正 面、第187 頁正、背面），是依罪疑唯輕原則，從最有利於 被告吳明百之認定，應認於98年03月30日被告謝永三與吳明 百共同販賣海洛因所得之價款1,500 元。從而公訴意旨上開 認定容或有誤，應予更正。
⑷按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客 觀之犯行為標準。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其 所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助 他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要 件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 ，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最
高法院25年上字第2253號判例意旨參照）。以販賣毒品罪為 例，從事前聯絡毒品買賣、到事後交付毒品、收取毒品買賣 價金等行為，均屬販賣毒品罪之構成要件之行為，苟有參與 其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負起共同販賣毒品罪責 （最高法院98年度台上字第4234號判決意旨參照）。觀之被 告吳明百之涉案情節，就事實欄二、㈣、㈥所示之部分，分 述如下：
①就事實欄二、㈣所示之部分，由被告謝永三、吳明百共同與 購毒者蘇燈照聯繫毒品買賣事宜，事後又駕車搭載被告謝永 三前往雙方約定之交易地點，由被告謝永三負責交付毒品並 收取價金，則其實際已參與販賣毒品罪之構成要件行為，況 承上⑴、③之認定，被告吳明百係以自己共同犯罪意思為之 ，自與被告謝永三具有販賣第一級毒品之犯意聯絡、行為分 擔甚明，同屬販賣第一級毒品海洛因之共同正犯無訛。 ②就事實欄二、㈥所示之部分，由被告吳明百先與購毒者蘇燈 照聯繫毒品買賣事宜，事後先至交易地點與購毒者蘇燈照碰 面，然又帶同購毒者蘇燈照與被告謝永三碰面，由被告謝永 三負責交付毒品並收取價金，則被告吳明百所為均係為完成 被告謝永三販賣第一級毒品海洛因之目的，其實際已參與販 賣毒品罪之構成要件行為，復參酌證人即共同被告謝永三於 檢察官偵訊時證述：吳明百有與我一起賣毒品等語（見雲檢 99偵1927號卷第72頁），可知被告吳明百係以自己共同犯罪 意思為之，是被告吳明百自與被告謝永三具有販賣第一級毒 品之犯意聯絡、行為分擔甚明，同屬販賣第一級毒品海洛因 之共同正犯無訛。是被告吳明百之辯護人以於98年03月30日 這次被告吳明百無法決定是否出售給證人蘇燈照，在電子遊 戲場係被告謝永三與證人蘇燈照交涉，被告吳明百僅在旁未 講話為由，主張被告吳明百未涉案，尚非可採。 ⑸承上㈠⒊所述，本件雖因被告吳明百否認犯行，無法確知其 前揭販賣海洛因所得之實際利潤。惟既無證據顯示被告吳明 百係以同一價量委買或轉售而未牟利，且被告吳明百取得毒 品之成本需費不貲，被告吳明百與證人蘇燈照彼此間亦無特 殊情誼或至親關係，衡以被告吳明百在無利可圖之情形下， 豈有甘冒遭查緝之風險，在與自己非屬至親好友之證人蘇燈 照表明需要海洛因後，即不計代價費心聯繫、專程駕車搭載 被告謝永三至約定之地點交付海洛因、專程至雲林縣北港鎮 圓環與證人蘇燈照碰面，並引領證人蘇燈照去找被告謝永三 ，完全未賺取任何代價之理，由被告吳明百費心自甘承重典 ，涉險販賣第一級毒品海洛因等情，且就其和被告謝永三與 證人蘇燈照交易之過程及金額觀之，其主觀上當有藉販賣海
洛因以牟利之意圖甚明。
⑹綜合上開證據相互勾稽，被告吳明百確有於事實欄二、㈣、 ㈥所示之時、地與被告謝永三共同販賣第一級毒品海洛因與 證人蘇燈照之犯行，應堪認定。
⒊綜上所述，本件事證明確，被告吳明百轉讓第一級毒品海洛 因與證人蘇燈照，及與被告謝永三分別於98年03月26日、30 日共同販賣第一級毒品海洛因與證人蘇燈照之犯行，均堪予 認定，自均應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠新舊法比較：
查被告謝永三、吳明百本案之行為後，毒品危害防制條例業 於98年05月20日修正公布部分條文，並於98年05月22日起施 行（該次修正為定有施行日期，應適用中央法規標準法第13 條之規定，自公佈日起算至第3 日發生效力，參見司法院98 年06月29日院臺廳刑一字第0980014643號函）。此次修正， 包含該條例第4 條第1 項及第17條之規定，核與本案有關， 是本案有就上開修正前、後條文為新舊法之比較，以定論罪 科刑所應適用法律之必要。按最高法院95年05月23日刑事庭 第8 次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時 應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續 犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因 （如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體 性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。查被告謝永三、吳 明百行為後毒品危害防制條例修正與本案有關者為： ⒈修正前之毒品危害防制條例第4 條第1 項原規定：「製造、 運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑 者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」，修正後則為：「 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」。經比較上 開修正前、後之規定，僅修正後新法之罰金數額提高，自以 修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之規定有利於被告謝 永三、吳明百。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4 條第1 項至 第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10 條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲 者，得減輕其刑。」，修正後變更為第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑。犯第4 條至第8 條之 罪於偵查及審判中均自白，減輕其刑」，並新增列第2 項：
「 犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白，減輕其刑 」減刑規定，經比較新舊法之結果，以適用修正後毒品危害 防制條例第17條第2 項規定對被告謝永三較為有利。 ⒊綜合上述各條文修正前、後之比較，分述如下： ⑴關於被告謝永三之部分，雖就販賣第一級毒品罪之法定本刑 罰金刑部分，修正後之規定較不利於被告謝永三，惟被告謝 永三於偵查及審判中均已自白販賣第一級毒品之犯行，而有 修正後毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用，新 法之規定明顯較舊法有利於被告謝永三，綜合全部罪刑之結 果為比較後，依刑法第2 條第1 項但書之規定，被告謝永三 應整體適用較有利之修正後毒品危害防制條例之規定。 ⑵關於被告吳明百之部分，就販賣毒品之部分，修正後之法定 刑罰金刑較重，對被告吳明百較為不利，而被告吳明百於偵 查及審判中均未自白販賣第一級毒品之犯行，無修正後毒品 危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用，依刑法第2 條 第1 項前段之規定，自應適用修正前之該條例第4 條第2 項 之規定；就轉讓毒品部分，被告吳明百於偵查中並未自白轉 讓第一級毒品與證人蘇燈照之犯行（詳後述），是就轉讓毒 品之部分，修正後毒品危害防制條例之規定並無較有利於被 告吳明百，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用修正 前之毒品危害防制條例。
㈡按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第 一級毒品，依法均不得販賣、持有、轉讓。核被告謝永三於 事實欄二㈠、㈡、㈣、㈤所示時、地販賣海洛因予證人馬榮 田、陳德賢、蘇燈照，所為均係犯修正後之毒品危害防制條 例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪；被告吳明百於事實欄二 、㈢所示之時、地轉讓海洛因與證人蘇燈照，所為係犯修正 前毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪，於事 實欄二、㈣、㈥所示時、地販賣海洛因予證人蘇燈照，所為 均係犯修正前之毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級 毒品罪。
㈢被告謝永三、吳明百各次基於販賣、轉讓第一級毒品海洛因 之目的，而分別持有毒品海洛因之低度行為，應分別為其等 販賣、轉讓第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論 罪。
㈣被告謝永三就事實欄二、㈠所示之販賣第一級毒品海洛因與 證人馬榮田之犯行，與共犯侯惠翔有犯意聯絡及行為分擔， 應依刑法第28條之規定論以共同正犯。就事實欄二、㈣、㈥ 所示之販賣第一級毒品與證人蘇燈照之犯行，被告謝永三與 吳明百有犯意聯絡及行為分擔，亦應依刑法第28條之規定論
以共同正犯。
㈤本件被告謝永三所為如事實欄二㈠、㈡、㈣、㈤所示各次販 賣毒品之犯行、被告吳明百所為如事實欄二、㈣、㈥所示各 次販賣毒品之犯行，均係在刑法修正施行後所為，行為時間 、地點相異，難認係在密切接近之時、地，分數個舉動以接 續反覆施行之行為，與接續犯之概念非合。是被告謝永三上 開4 次販賣第一級毒品之犯行、被告吳明百前揭2 次販賣第 一級毒品之犯行、1 次轉讓第一級毒品之犯行，均係出於不 同犯意所為，行為各自獨立，均應予分論併罰。 ㈥查被告謝永三、吳明百前有事實欄所載前科及有期徒刑執行 完畢情形，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料 查註紀錄表各1 份在卷可按。其等受有期徒刑之執行完畢， 5 年內故意再犯本件法定本刑有期徒刑以上之各罪，均為累 犯，除所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部 分，依法不得加重外，其餘應依刑法第47條第1 項規定各加 重其刑。
㈦按修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯同條例第 4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。經 查，被告謝永三於偵查及審判中均已自白犯罪（見雲檢99偵 1927號卷第71頁正面、第93頁正面至第94頁；本院卷第57頁 背面、第60頁背面至第61頁背面、第150 頁背面），有上揭 筆錄可資佐證，被告謝永三就事實欄二、㈠、㈡、㈣、㈤所 示之犯行，均應依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規 定，減輕其刑。並依法先加後減之（即毒品危害防制條例第 4 條第1 項之併科罰金部分）。另按所謂自白，乃被告對自 己犯罪事實之全部或主要部分，為肯定之供述（最高法院99 年度台上字第2455號判決意旨參照），被告吳明百於本院審 理時雖就事實欄二、㈢所示之轉讓第一級毒品海洛因之犯行 自白犯罪（見本院卷第150 頁背面），然查本件被告吳明百 於99年05月07日檢察官偵訊時僅提及「我印象中曾經有請人 家施用海洛因，但不記得是不是請他（指蘇燈照）」、「（ 問：對於綽號『大目』【指蘇燈照】的人稱上開通話【指98 年03月25日16時56分、17時19分通話】後，他有到嘉義華濟 醫院要跟你買海洛因，他稱他身體不舒服，且沒有錢，你跟 他說沒錢你無法作主，所以你就捲一支摻有海洛因的香菸請 他施用，對此有何意見？）沒有意見，我有請人用過，但不 記得是不是他」等語（見雲檢99偵1927號卷第81頁），且同 日在檢察官偵訊時，被告吳明百明確表示「（問：綽號『大 目』的人說他在去年03月25日在嘉義華濟醫院跟你要到1 支 摻有海洛因的香煙，對此有何意見？）沒有此事」等語（見
雲檢99偵1927號卷第80頁），是依被告吳明百前供述之意旨 ，其於偵訊時係否認有於98年03月25日有轉讓第一級毒品海 洛因與證人蘇燈照，僅供承曾經有轉讓第一級毒品海洛因與 他人，並無對其轉讓第一級毒品海洛因與證人蘇燈照之情事 ，為肯定之供述，揆諸上開說明，顯非自白，就事實欄二、 ㈢所示之轉讓第一級毒品海洛因之犯行，自無從依修正後毒 品危害防制條例第17條第2 項規定予以減輕其刑，併此敘明 。
㈧按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時 原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款 所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」 ，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯 罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審 酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為 縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院 38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第89 9 號判例意旨參照) 。又修正後之毒品危害防制條例第4 條 有關販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑，處無 期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，修正前之毒 品危害防制條例第4 條有關於販賣第一級毒品罪之法定刑為 「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元 以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一 ，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分 ，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有 之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處 此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」 ，不可謂不重。於此情形，倘依被告謝永三、吳明百之情狀 分處以15年以下、無期徒刑以下之有期徒刑，即足以懲儆， 並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之 惡性2 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至 當，符合比例原則。本院審酌依起訴書所載及本院認定之犯 罪事實，可見本件被告謝永三僅有事實欄二㈠、㈡、㈣、㈤ 、㈥所示之5 次販賣第一級毒品之行為，被告吳明百僅有事 實欄二、㈣、㈥所示之2 次販賣第一級毒品之行為，且依本 院所認定之犯罪事實，其各次販賣毒品之數量及所得均非鉅 ，被告謝永三販賣所得合計僅有9,500 元、被告吳明百販賣 所得合計僅有3,500 元，且販賣期間不長，其等犯行尚與販 賣毒品之數量動輒達數公斤以上之長期販賣大毒梟迥然不同
，危害社會之程度亦有差別，核被告謝永三、吳明百犯罪情 節並非重大不赦，若分別科以依毒品危害防制條例第17條第 2 項減刑後之法定最輕本刑15年以上有期徒刑及法定最輕本 刑無期徒刑，均屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例 原則，是揆諸被告謝永三、吳明百所為上開犯行，客觀上足 以引起一般人普遍之同情，顯有可值憫恕之處，本院認被告 謝永三所犯事實欄二、㈠、㈡、㈣、㈤所示之罪、被告吳明 百所犯事實欄二、㈣、㈥所示之罪，均分別令處以法定最低 刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定各予以減輕其刑。 就被告謝永三所犯事實欄二、㈠、㈡、㈣、㈤所示之犯行各 予以遞減其刑；被告吳明百所犯事實欄二、㈣、㈥所示之犯 行，先加後減之（即毒品危害防制條例第4 條第1 項之併科 罰金刑部分）。
㈨爰審酌被告謝永三、吳明百有如事實欄所載之多次犯罪前科 紀錄，素行不佳，被告謝永三、吳明百均正值壯年，四肢健 全，均不思戒除毒癮，以正當管道工作賺取金錢，竟為圖賺 取不法利益，而販賣第一級毒品，以戕害國人身心健康之犯 罪方式牟利，被告吳明百並轉讓第一級毒品與證人蘇燈照施 用，被告謝永三、吳明百之上開犯行均增加毒品在社會流通 之危險性，且令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕 害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各式犯罪，毒品實為多 種犯罪之源頭，對於國民健康及社會秩序均生危害，併慮被 告謝永三、吳明百販售毒品次數、數量及所得利益均非鉅， 其販賣之數量屬小額零星販賣，被告吳明百轉讓第一級毒品 海洛因予證人蘇燈照施用，並未獲得利益，復參酌被告謝永 三犯後知所悔悟，於偵查及本院審理時均自白犯行，坦承認 罪，犯後態度尚佳，而被告吳明百就轉讓毒品之部分，於本 院審理時自白犯罪，尚見悔改之意，犯後態度尚可，惟就其 販賣毒品之部分，於偵查及本院審理中均否認犯罪，避重就 輕圖免販賣刑責，犯罪後未有表達悔悟之意，又被告謝永三 為63年次，現年36歲，被告吳明百為67年次，現年亦為32歲 ，在被告謝永三、吳明百犯下本案後，可認渠等人生黃金時 期已注定在獄中度過。本院縱令量處重刑，其效用可能隨著 長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用不高，可能徒留讓 被告等得到報應、實踐虛幻的正義，並增加國家財政負擔。 日後，待其等由監所假釋或執行刑滿出監後，勢必使得被告 謝永三、吳明百更難以復歸社會，重新體會作為人的意義與 尊嚴，對於社會的警示、教化，也沒有功用，可見此種刑之 量定對被告及社會均未有益處，故參酌被告謝永三、吳明百 若經此教訓均能改過遷善，早日回歸家庭與社會，將來仍有
所作為，暨被告謝永三自承國中畢業、被告吳明百自承國中 肄業之智識程度、被告謝永三家中尚有父母親需被告謝永三 之照護、被告吳明百家中尚有媽媽、弟弟等一切情狀，被告 謝永三分別量處如附表一編號一至四宣告刑欄所示之刑，被 告吳明百分別處如主文所示之刑，被告謝永三、吳明百並均 依法定如主文所示應執行之刑，以示懲儆。另公訴人雖就被 告謝永三、吳明百部分分別具體求刑應執行有期徒刑16年、 無期徒刑，惟其尚未考量被告謝永三、吳明百有刑法第59條 之適用，且本院審酌上情認以被告謝永三、吳明百分別量處 如主文所示之應執行刑為適當，公訴人之求刑，核屬過重， 附此敘明。
㈩沒收部分：
按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並 無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之 」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應 以屬被告所有者為限（最高法院95年度台上字第305 號判決 意旨參照）。復按同條例第19條第1 項規定性質上係沒收之 補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者 ，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其 財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時， 始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「 追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係 針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。所稱「追徵 其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法 沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與 原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其 金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機 關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自 毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為 金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之 」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑 事庭會議決議參照）。又按同條例第19條第1 項規定所稱「 追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物 而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額 。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而 不發生追徵價額問題（最高法院93年度台上字第2743號判決 意旨參照）。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行 其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於
共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91 年度台上字第5583號判決意旨參照）。此外，共同正犯之犯 罪所得為新臺幣時，係合併計算，且於全部或一部不能沒收 時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情 形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知 連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分 別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第925 號、第6051 號、第6482號判決意旨參酌）。據此，被告謝永三、吳明百 依法應沒收之物及不應沒收之物，論述如下：
⒈本件未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含晶片卡1 枚），為被告謝永三與共犯侯惠翔供前揭事實欄二㈠所示之 共同販賣毒品所用之聯繫工具，已查明如上，且為共犯侯惠 翔所有，業經被告謝永三於本院審理時供述至明（見本院卷 第61頁正面），復無證據證明業已滅失，且基於共犯責任共 同原則，是應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被 告謝永三前開事實欄二㈠所示之販賣第一級毒品罪項下予以 沒收，又因該行動電話未扣案，併諭知如全部或一部不能沒 收時，與共犯侯惠翔連帶追徵其價額。
⒉本件未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含晶片卡1 枚），係被告謝永三供前揭事實欄二㈣、㈤所示之販賣毒品 所用之聯繫工具，業已認定如上，且為被告謝永三所有，亦 經被告謝永三於本院審理時供述明確（見本院卷第61頁背面 ），復無證據證明業已滅失，故應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，分別於被告謝永三前開事實欄二㈣、㈤所示 之販賣第一級毒品罪項下予以沒收；又被告吳明百就事實欄 二、㈣所示販賣毒品之犯行，與被告謝永三論以共同正犯， 詳如上述，是揆諸上開說明，依共犯責任共同原則，門號00 00000000號行動電話1 支（含晶片卡1 枚），亦應依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定，在被告吳明百上開事實欄二 、㈣所示販賣第一級毒品罪項下予以沒收。再者，因該行動 電話未扣案，在被告謝永三、吳明百所犯如事實欄二、㈣所 示共同販賣第一級毒品罪項下，併諭知如全部或一部不能沒 收時，與渠等連帶追徵其價額；在被告謝永三所犯如事實欄 二、㈤所示販賣第一級毒品罪項下，併諭知如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額。
⒊至未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含晶片卡1 枚 ），雖供被告謝永三為本件事實欄二、㈡所示之販賣第一級 毒品犯罪所用，惟承上⒈所述，該行動電話為侯惠翔所有， 參諸上開說明，爰不為沒收之諭知。另未扣案之門號000000 0000號行動電話1 支（含晶片卡1 枚），雖供被告吳明百、
謝永三共同為本件事實欄二、㈣、㈥所示之販賣第一級毒品 犯罪所用，惟被告吳明百於本院審理時僅供述：該門號行動 電話是謝永三拿給我的等語（見本院卷第187 頁背面），而 被告謝永三於本院審理時亦供稱：該門號行動電話不是我的 ，是我同村莊朋友的，是我拿給謝永三使用的等語（見本院 卷第187 頁背面），是依被告謝永三、吳明百之供述，可知 該門號行動電話非屬其或被告吳明百所有，此外，卷內亦無 證據可資證明該行動電話為被告謝永三或吳明百所有，爰不 為沒收之諭知，附此敘明。
⒋被告謝永三於事實欄二、㈡、㈤所示之販賣第一級毒品海洛 因所收取之款項各1,000 元、4,000 元，合計5,000 元，雖 未扣案，揆諸前開規定及說明，應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，均於被告謝永三所犯各該罪項下分別沒收之 ，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被告謝永三 與共犯侯惠翔於事實欄二㈠所示之共同販賣第一級毒品海洛 因所得之款項1,000 元，雖未扣案，仍應於被告謝永三上開 販賣毒品犯行中，依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規 定宣告連帶沒收，且如全部或一部不能沒收時，以其與共犯 侯惠翔之財產連帶抵償之。被告謝永三與吳明百於事實欄二 、㈣所示之共同販賣第一級毒品海洛因所得之款項2,000 元