處罰規定之拘束？如此是否變相鼓勵少年成為「性消費者」 ？徵諸新法第26條第1 項即舊法第19條第1 項規定原始之立 法草案為：「雛妓如無另犯其他之罪者，不適用少年事件處 理法之規定。」（參閱立法院公報，第84卷，第46期，第12 8 、129 頁、第156 頁），足認兒童少年之「性消費者」， 實非新舊法所謂之「被害人」。
㈨從保護法益檢視：
⒈論者說明，88年刑法修正後，部分與個人有直接關係的性自 主罪章獨立出妨害風化罪章，並將其保護法益直接修正為個 人的性自主決定利益，是以我國立法者對於「性」相關法益 ，乃區分「性自主／直接攻擊具體被害人」、「性風俗／間 接或不干擾具體被害人」二元分立規範模式（參閱許恒達， 兒少性剝削文，第54至56頁），是為釐清舊法第29條、新法 第40條第1 、2 項規定之適用，該等規定之保護法益為何， 自有必要詳加探究。
⒉舊法第22條第1 、2 項規定：「與未滿16歲之人為性交易者 ，依刑法之規定處罰之（第1 項）。18歲以上之人與16歲以 上未滿18歲之人為性交易者，處1 年以下有期徒刑、拘役或 新臺幣10萬元以下罰金（第2 項）。」；新法第31條第1 、 2 項規定：「與未滿16歲之人為有對價之性交或猥褻行為者 ，依刑法之規定處罰之（第1 項）。18歲以上之人與16歲以 上未滿18歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，處3 年以下 有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金（第2 項）。」雖 有論者認為：與具備性自主權、16歲以上而未滿18歲之人發 生性行為時，刑法並無處罰規定，何以僅因存在對價關係， 行為人之行為就成為新舊法上開規定之處罰對象？原因在於 ，「剝削」本身才是新法最主要的非難重點，而「性自主權 」方為新法保護的唯一重點，並主張將個案判斷之重點放在 「兒童及少年之真摯同意」之有無，甚至可將該「真摯同意 」解釋為阻卻構成要件之同意，或阻卻違法事由據以阻卻行 為之不法，當兒童少年具有真摯合意的情形下，「無對價」 從事性交猥褻行為，並不存在「性剝削」情事，自不應適用 新法規範；而同樣在兒童少年具有真摯合意的情形下，若其 中關於對價之議定發生「利用兒童及少年之經驗缺乏甚至無 知，而致顯不符合個人期待之對價報酬」時，仍應將之視為 「剝削」之一種等語（參閱牟芮君，前揭文，第44、45頁、 第48、49頁）。惟所謂「真摯合意」該如何判斷？行為人是 否能知悉自己並未獲得兒童少年之「真摯合意」而具主觀犯 意？當已經獲得兒童少年「真摯合意」發生性交猥褻的情形 下，何以僅是對價的議定利用兒童少年的欠缺經驗，就落入
新法的刑罰規定？如此侵害的究竟是兒童少年的財產法益還 是性自主權？又如果是14歲以上、未滿18歲之人在對價的議 定上利用兒童少年的欠缺經驗而「剝削」對方，何以又不受 新法第31條第2 項規定之處罰？甚至將「真摯合意」作為阻 卻構成要件或阻卻違法事由，是否過度解讀立法者的規範意 旨，而有僭越司法解釋之嫌？均有所疑問。
⒊相對而言，另有論者雖然支持在立法論上，應放棄以不精確 的性風俗作為保護法益，將之回歸、整合至性自主法益中， 再從兒童、少年性自主的觀點設計條文，才是刑法性管制及 規範兒少性剝削的正確作法，但就現行新法的規範而言，仍 必須以社會法益、性風俗的角度分析個別構成要件，才能得 到通盤的合理解釋結果。其說明，刑法第227 條不處罰與16 歲以上之人的合意性交猥褻，顯然肯認16歲以上之人的性自 主權利，即使他發生性行為出於任何特別理由，也不應該任 意否認性行為發生是出於自主的性權利。在此脈絡下，新法 第31條第2 項處罰與16歲以上未滿18歲之人發生對價性交易 的行為人，既然該16歲以上未滿18歲之人已經被承認有性自 主權，即使雙方的行為是出於金錢對價，行為人的可罰性也 無法直接從侵害未成年人健全發展的角度立論，可見從個人 法益並無法推導出合理結論。其指出，18歲以上之人，與16 歲以上未滿18歲之人性交易受處罰的理由，絕非影響「已具 有性自決能力之未成年人」的個人法益，不論他出於感情、 關心或金錢的理由而與他人發生性行為，對方都不可能侵害 他自願實施的未成年人性自主利益，其可罰性的核心，應在 於行為人提供金錢對價給未成年人，進而發生不符合社會交 往身分安排的性活動，一方面使得未成年人不沾染性活動的 想像破滅，一方面更是損傷性活動本於合理年歲、合理感情 基礎的道德制約，即便該未成年人有性自主能力，但刑法仍 須介入處罰提供對價的另一方行為人。更深入而言，正因為 保護內涵是社會法益，所以不論性交易的一提供的是性交或 猥褻活動，都已經斲傷了性秩序的風俗想像，所以立法者才 有別於刑法妨害性自主罪章區分強制性交、猥褻刑度的方式 ，採取了不詳細區分性交、猥褻的刑責設計軸線（參閱許恒 達，兒少性剝削文，第56、59頁）。
⒋本院贊同上述以性風俗之社會法益理解新法的立論，而應補 充者在於，論者說明：與未滿16歲之人為性交易，如果從個 人法益解釋，新法第31條第1 項直接比照刑法第227 條規定 的做法，該條立法實毫無意義可言，但如從社會法益觀察， 因為未滿16歲之人並無性自主權，其同意欠缺適合性，所以 從個人法益面向來看，與之發生性行為已侵害其性自主權，
但行為人提供金錢對價的行為本身又干擾性風俗，只不過此 兩種規定處罰範圍正好重疊，為求效力一致，才直接轉用刑 法第227 條的規定處理（參閱許恒達，兒少性剝削文，第59 頁），而本院認為，除此之外，新法第31條第1 項規定之存 在，既表彰社會法益同時被侵害，更具有使未滿16歲之被害 人亦列為新法「性剝削」之被害人、適用新法相關行政保護 規定的功能，又從該項規定之法律效果回歸刑法第227 條而 言，更可見新法無意將性自主權之侵害一併列為規範對象， 而成為加重刑度之處罰規定，而因舊法第22條第1 、2 項、 新法第31條第1 、2 項實質規範內容相同，足見不論新舊法 ，其保護之法益均應為社會法益而非個人法益，此結論應同 於最高法院104 年度台上字第697 號判決謂：「修正前兒童 及少年性交易防制條例第27條第1 項拍攝、製造兒童或少年 色情物品罪（修正後為兒童及少年性剝削防制條例第36條第 1 項《尚未施行生效》），係鑒於兒童及少年之心智發展未 臻成熟，對其拍攝、製造為性交或猥褻行為之色情物品，此 等經驗往往對兒童及少年產生永久且難以平復之心理上或生 理上傷害，對社會亦有深遠之負面影響，為保護兒童及少年 身心健全發展，使免於因任何非法之性活動而遭受性剝削而 設。是本條項保護之法益係屬國家或社會之公共利益，其所 侵害之權利，並非被害人在私法上所得自由拋棄，或在刑法 上可以自損之行為，自無得由被害人之承諾而阻卻違法之適 用。」。
⒌比較新法第31條第2 項（舊法第22條第2 項）規定與刑法第 227 條規定可以發現，新舊法該等規定均限制行為人必須是 「18歲以上之人」，而刑法第227 條第3 、4 項對於「14歲 以上未滿16歲之男女為性交、猥褻」之情形，卻未規定行為 人之必須年滿18歲，僅在同法第227 條之1 規定「18歲以下 之人犯前條之罪者，減輕或免除其刑。」、第229 條之1 規 定「未滿18歲之人犯第227 條之罪者，須告訴乃論。」何以 會有如此差異？如果新法第31條第2 項意在保護「16歲以上 未滿18歲之人」身心發展健康之個人法益，則行為人已滿14 歲、具備責任能力，他侵害了「16歲以上未滿18歲之人」的 身心健康，就沒有不被處罰的道理，至多僅是如同刑法第22 7 條之1 規定，減輕他的處罰，何以新法第31條第2 項要加 上「行為人須滿18歲以上」此限制？只能從性風俗法益作出 合理解釋：性風俗法益如果代表了社會能夠接受、容忍的範 圍，未滿18歲之人與與16歲以上未滿18歲之人發生性交易， 尚在此容忍範圍之內，所以立法者始不加以處罰。 ⒍確認保護法益，有助於釐清避免兒童少年成為「性消費者」
並非新舊法規範目的此一概念。或有見解認為，兒童少年心 智發展尚未成熟，為維護其身心健康，除了要避免他成為「 性服務者」外，也要避免讓他成為「性消費者」，但既然新 舊法並非以兒童少年之個人法益立論，此見解自然失其依據 。且詳細而言，如果未成年人未滿16歲，並無性自主權，自 有刑法第227 條規定維護其身心健康，反之，如16歲以上未 滿18歲之人，既然刑法已承認其性自主權，是否仍有「用刑 罰處罰性服務者」，以禁止16歲以上未滿18歲之人作為「性 消費者」發生性行為之必要？難道16歲以上未滿18歲之人提 供對價發生性行為會影響身心健康（所以接受對價的性服務 者要受到新法第31條第2 項處罰），而他從事「一夜情」、 「約砲」等無償性行為就不會影響身心健康（對方並無任何 刑罰規定）（相同批評，可參閱林志潔，前揭文，第233 頁 ）？我們難道必須這樣理解：滿16歲之人想要發生性行為可 以，但絕對不能夠花錢？如此一來，真正寶貴、值得保護的 究竟是16歲以上未滿18歲之人的身心健康，還是他們的金錢 ？當然，從社會法益來理解此問題，會有截然不同的風貌， 也許可以描述成：依社會的性風俗想像，對兒童少年而言， 性不可以賣，也不可以買，兒童少年成為「性消費者」的情 形，同樣傷害了性風俗。但問題在於，「性不可以買」的「 相對正確方」為何？是不是要有適當感情基礎甚至婚姻關係 ？「一夜情」、「約砲」等無償性行為難道是因為「相對正 確」才不用被處罰？如果我們無法適當回答此類問題，自然 不宜貿然透過性風俗法益作如此解釋。又應予區別者在於， 前述新舊法禁止行為人提供對價讓兒童少年提供性活動，否 則會傷害性風俗的觀點，也就是「性不可以賣」，是否會面 臨相同質疑？答案恐怕是肯定的，但因為性風俗法益充滿不 穩定性，必須仰賴立法者的決定，而從前開㈠至㈧之論述可 知，新舊法均在避免兒童少年成為「性服務者」而非「性消 費者」，是以立法者對於性風俗保護的範圍，已然限縮在禁 止兒童少年發生「因對價而提供性活動」，至於兒童少年是 否「提供對價換取性活動」，則非所問。詳言之，如果將性 風俗法益比作社會眼光，行為人提供對價換取兒童少年的性 活動，其所為實在令人無法忍受，但相對而言，若是由兒童 少年提供對價換取行為人的性活動，行為人所為便顯得輕微 許多，立法者可能因此作出了上述性風俗法益保護範圍的選 擇。
㈩至此，應回頭檢視兩個問題：
⒈前述臺灣高等法院暨所屬法院90年法律座談會刑事類提案第 18號討論意見甲說、初步研討結果、審查意見所提出（修正
後）社會秩序維護法與舊法第29條、新法第40條第1 、2 項 規定體系解釋紊亂的看法，意即社會秩序維護法第80條第1 項第2 款「在公共場所或公眾得出入之場所，意圖與人性交 易而拉客」的行為，僅屬行政不法而處以罰鍰，則刊登「引 誘人與自己為性交易之廣告」，也是一種類似於公共場所或 公眾得出入之場所拉客之行為，何以要用特別刑法處罰？此 問題，限縮、聚焦在一種情形會更加明顯：如果說新法第40 條第1 、2 項是要避免兒童少年與人發生性交易（不論擔任 性消費者或性服務者）的「危險」，而未限制行為人的年齡 ，但當新法第31條第2 項已然發生16歲以上未滿18歲之人為 性交易之「實害」時，卻又限制行為人必須「年滿18歲」才 會被處罰，其結果變成，若行為人是14歲以上未滿18歲之人 ，他與任何人發生性交易都不會受到新法處罰，但他一旦散 布想與他人進行性交易的訊息，卻可能構成新法第40條第1 、2 項的要件，如此僅處罰「危險」卻不處罰「實害」的做 法，顯然輕重失衡。體系上合理的解釋，必須要將兒童少年 成為「性消費者」的情形排除在新舊法之外，作為「性服務 者」的行為人，雖然與16歲以上未滿18歲之「性消費者」發 生性交易，不論是「危險」或「實害」，都不是新舊法的規 範對象。如此一來，「性服務者」（不限年齡），不論是在 公共場所或公眾得出入之場所拉客，或是散布邀約他人發生 性交易的訊息，因為只可能造成兒童少年成為「性消費者」 ，而不會讓他們成為「性服務者」，至多僅屬於社會秩序維 護法的處罰範圍，與新舊法規定無涉。準此，回顧前文所暫 時保留的假設：凡行為人散布足以促使人為性交易之訊息即 足當之，至於行為人是否親自提供性服務在所不論等語，並 非可採，應予更正。
⒉釋字623 號解釋理由書曾謂：「促使人為性交易之訊息，縱 然並非以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容，但因其 向未滿18歲之兒童少年或不特定年齡之多數人廣泛傳布，致 被該等訊息引誘、媒介、暗示者，包括或可能包括未滿18歲 之兒童及少年，是亦具有使兒童及少年為性交易對象之危險 ，故不問實際上是否發生性交易行為，一經傳布訊息即構成 犯罪。」應當如何適宜解釋？依最高法院87年度第2 次刑事 庭會議決議意旨，舊法第29條「使人為性交易」所謂之「人 」，鑒於各種媒體上色情廣告泛濫，助長淫風，且因廣告內 容通常不記載被引誘對象之年齡，而特設處罰規定，並非僅 以未滿18歲之兒童、少年為保護對象，是該「人」不以未滿 18歲為限。也就是說，如果「性消費者」散布訊息，想尋求 他人進行性交易，雖然訊息內容未表示徵求未滿18歲之人，
但未滿18歲之兒童少年仍有可能被該訊息引誘，而與該「性 消費者」聯繫，「性消費者」縱使原先並無與兒童少年進行 性交易之意思，也有可能因為兒童少年主動探詢，而改變心 意與該兒童少年從事性交易的可能，如此一來，兒童少年自 然有因之成為「性服務者」的危險，仍屬舊法第29條、新法 第40條第1 、2 項之規範對象。
四、綜上所述，依本案被告所刊登之訊息及檢警查獲之事證，顯 見被告為接受對價、提供性活動之「性服務者」，其雖有散 布性交易訊息之情事，但其所散布之訊息，至多僅可能造成 兒童少年受到吸引而聯繫被告、成為提供對價給被告，換取 被告性活動的「性消費者」，並不會讓兒童少年因此成為「 性服務者」，縱使兒童少年確實提供對價給被告而發生性交 易，該等兒童少年並未遭到性剝削，即非新舊法所稱之「被 害人」，被告所為自非舊法第29條、新法第40條第1 、2 項 之處罰對象，其行為在實體法上並無刑罰規定，依前開說明 ，屬於不罰之行為，應諭知無罪判決。
肆、退步而言，縱使不採本院上開立論，認為被告所散布之上開 訊息仍屬「足以引誘、媒介、暗示或其他使兒童或少年有遭 受第2 條第1 項第1 款之性剝削之虞」的訊息，然被告所為 是否即符合舊法第29條、新法第40條第1 、2 項之規定，仍 不無疑問。爭點在於：依釋字623 號解釋文所載「行為人所 傳布之訊息如非以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容 ，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於18歲 以上之人者，即不屬舊法第29條規定規範之範圍。」查被告 散布之訊息並非以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容 ，則其是否已採取必要之隔絕措施，使該等訊息之接收人僅 限於18歲以上之人者，而不屬該等規定規範之範圍？經查：一、依公訴意旨主張之事實，被告係分別在捷克論壇網站及個人 帳號之LINE動態訊息張貼上開訊息，而其在捷克論壇張貼訊 息中有留下LINE的ID帳號作為聯絡方式，其陳稱：我沒有傳 送訊息給不特定人，我就是留在捷克論壇，我所服務的對象 都是透過LINE跟我聯繫後與我進行性交易，他們加入我LINE 好友後，就可以觀看我LINE的動態訊息等語（見本院訴字卷 第130 至131 頁；警0099號卷第2 頁），而依檢察官所舉事 證，並未證明除了被告在捷克論壇張貼訊息之外，被告有以 其他方式散布其LINE帳號給不特定之多數人，而一般人若不 知悉被告的LINE帳號，自難以查知、無法閱覽該帳號之動態 訊息，即無法排除必是不特定多數人先觀看被告在捷克論壇 張貼之訊息後，始有辦法取得被告之LINE帳號，進一步觀看 被告LINE帳號的動態訊息之可能，是以如果被告在捷克論壇
所刊登之訊息已採取必要之隔絕措施，其效力自然及於其LI NE帳號的動態訊息，應先敘明。
二、查被告刊登上開訊息於捷克論壇網站之「按摩／指油壓／理 容」區（見警0099號卷第5 頁截圖照片），而經本院審理程 序當庭勘驗結果，如欲進入該論壇該區頁面，會出現「JK論 壇提示」警語，表示該區域依「電腦網際網路分級辦法」歸 類為限制級，限定年滿18歲之人始可瀏覽，並詢問瀏覽人是 否已年滿18歲，若點選「否」，則會跳出該區頁面而回到首 頁等情，有勘驗筆錄及捷克論壇網站截圖各1 份在卷可憑（ 見本院訴字卷第129 至130 頁；第135 頁），被告對此陳稱 ：我認為捷克論壇會幫我過濾掉未滿18歲之人，未滿18歲的 人無法看到我張貼的訊息，我也沒有跟未滿18歲之人交易過 等語（見本院訴字卷第131 頁），則是否可認被告已採取必 要之隔絕措施，使訊息之接收人僅限於18歲以上之人？實務 對於類似個案，容有不同見解。
三、否定見解從務實的觀點認為，網路論壇雖有上開警示用語， 形式上得區隔阻絕未滿18歲之兒童、少年進入觀覽，惟未滿 18歲之網路使用者只要點選「已滿18歲」選項即可輕易進入 ，形式上雖有警示，但事實上形同具文，任何人均得以隨時 進入瀏覽該訊息，並無法排除未滿18歲之兒童少年閱覽得知 之可能，自難認已採取「限制未滿18歲者接觸訊息之必要隔 絕措施」（可參閱臺灣高等法院106 年度上訴字第2947號、 臺灣高等法院臺南分院106 年度上訴字第551 號、臺灣高等 法院高雄分院刑事判決107 年度上訴字第30號等判決意旨） ，本案公訴檢察官亦主張此見解（見本院訴字卷第130 頁） 。
四、肯定見解則指出：
⒈100 年11月30日修正公布之兒童及少年福利與權益保障法（ 下稱兒少福利法）已刪除「電腦網路應予分級」之規定，「 電腦網路內容分級處理辦法」因失其法律授權依據，業經國 家通訊傳播委員會於101 年6 月13日令發布廢止。為防止兒 童及少年接觸有害其身心發展之網際網路內容，目前係由通 訊傳播主管機關即國家通訊傳播委員會依據兒少福利法第46 條第1 項之規定，委託民間團體於102 年8 月1 日成立「iW IN網路內容防護機構」（Institute of Watch Internet Ne twork ），辦理包含：內容分級制度之推動及檢討、推動「 網際網路平臺提供者」（指提供連線上網後各項網際網路平 臺服務，包含在網際網路上提供儲存空間，或利用網際網路 建置網站提供資訊、加值服務及網頁連結服務等功能者）建 立自律機制以及其他防護機制之建立及推動等事項。又兒少
福利法第46條第2 項明定：網際網路平臺提供者應依前項防 護機制，訂定自律規範採取明確可行防護措施；未訂定自律 規範者，應依相關公（協）會所定自律規範採取必要措施。 臺灣電信產業發展協會（TTIDA ）乃於102 年12月27日經所 有會員通過「網際網路平臺提供者網路內容自律公約」（下 稱自律公約）為自律規範，並自103 年1 月1 日施行（最新 版本為105 年7 月7 日修正、同年9 月29日發布，以下為修 正後自律公約），按網際網路平臺提供者得提供兒少上網安 全相關資訊、防護資訊及服務；網際網路平臺提供者為維護 兒少上網安全，除了設置檢舉通報管道、專區外，得以至少 下列任一方式管理限制級內容之瀏覽：①設置過橋頁面。② 採行會員制。③設置管理人員。④公布網安協詢資訊。⑥其 他防護機制；網路內容有下列情形之一，屬限制級，不適合 兒童及少年瀏覽：過當描述賭博、吸毒、販毒、搶劫、竊 盜、綁架、殺人或其他犯罪行為者。過當描述自殺過程者 。有恐怖、血腥、殘暴、變態等情節且表現方式強烈。 以動作、影像、語言、文字、對白、聲音、圖畫、攝影或其 他形式描繪性行為或裸露人體性器官，尚不致引起一般成年 人羞恥或厭惡感者；網際網路平臺提供者得自行分級；其對 於自行分級有疑義時，得諮詢iWIN網路內容防護機構等兒少 上網安全之團體意見，自律公約第3 、4 、5 、6 條分別定 有明文（此自律公約係由iWIN網路內容防護機構推動，由各 公協會分別研擬制訂，提供各該公協會會員共同遵守）。而 網際網路平臺提供者經目的事業主管機關告知網際網路內容 有害兒童及少年身心健康或違反前項規定未採取明確可行防 護措施者，應為限制兒童及少年接取、瀏覽之措施，或先行 移除；網際網路平臺提供者違反上揭規定，未為限制兒童及 少年接取、瀏覽之措施或先行移除者，由各目的事業主管機 關處新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並命其限期改善， 屆期未改善者，得按次處罰。任何人不得於網際網路散布或 傳送有害兒童及少年身心健康之內容，未採取明確可行之防 護措施，或未配合網際網路平臺提供者之防護機制，使兒童 及少年得以接取或瀏覽；違反者處新臺幣10萬元以上50萬元 以下罰鍰，並公布其姓名或名稱及命其限期改善；屆期未改 善者，得按次處罰；情節嚴重者，並得勒令停業1 個月以上 1 年以下，兒少福利法第46條第3 項、第46條之1 、第94條 亦有明文。綜上可知，我國目前並無法令強制規範網際網路 內容應如何分級處理，關於網際網路平臺提供者應如何進行 內容分級、設置明確可行之防護措施，係由業者自行參照上 揭自律公約規定辦理，違反者則處以行政罰。準此，經由網
際網路平臺而傳布促使成人間性交易之訊息者，是否已採取 有關釋字第623 號解釋所稱「必要之隔絕措施」，應可參酌 上揭兒少福利法及業者自律公約，依個案認定之。 ⒉網際網路平臺提供者要求以會員身分始得登入瀏覽特定內容 ，並於申請會員資格時，要求詳細填妥真實姓名、身分證統 一編號、出生年月日、住址及聯絡電話等詳細資料；或於瀏 覽特定內容之前，瀏覽器上會以「彈出式視窗」（Pop-up w indow ）出現未滿18歲者謝絕進入瀏覽等警語之過橋頁面等 防護措施，形式上或可過濾該瀏覽特定內容之人已年滿18歲 ，惟網際網路平臺提供者並非公權力機關或受託行使公權力 之個人或團體，無從查證會員提供之身分資料真偽，對於兒 童及少年刻意冒用或虛構已年滿18歲而登記成為會員，或無 視彈出式視窗顯示之警語，執意點選已年滿18歲而繼續瀏覽 特定內容等情，現實上難以稽核防免。但相較於設置管理人 員、公布網安協詢資訊等相對消極、被動之管理方式，因無 法事前篩選或勸阻未滿18歲之人瀏覽特定內容，網際網路平 臺提供者如採行會員制或設置過橋頁面等管理方式，應屬較 為積極且主動回應網際網路匿名性之防護措施。倘行為人於 網際網路平臺所傳布之訊息非以兒童及少年性交易或促使其 為性交易為內容，且該網際網路平臺提供者已至少採取會員 制或過橋頁面等較為積極主動之防護措施，儘量使其訊息之 接收人限於18歲以上之人者，應視為該利用網際網路平臺之 行為人已採取必要之隔絕措施，而無繩以兒童及少年性剝削 防制條例第40條刑罰之餘地（可參閱臺灣高等法院107 年度 上易字第410 號、同院106 年度上易字第2622號、臺灣高等 法院臺中分院107 年度上易字第301 號、臺灣高等法院高雄 分院106 年度上易字第823 號等判決意旨）。五、本院見解：
㈠上述否定見解從避免兒童少年接觸性交易訊息的實際面出發 ，確實有所根據，因為所謂「過橋頁面」的篩選機制，並無 其他查核驗證，任何人均可點選「我已年滿18歲」而進入瀏 覽，無法確實有效控管、限制兒童少年接受該等性交易訊息 ，但此種觀點，正可以看出舊法第29條、新法第40條第1 、 2 項之規定限制人民言論自由的情形，有可能既廣且深，如 此「深廣」之限制是否合理甚至合憲，有待檢討。 ㈡從廣度來看，新舊法該等規定所謂之「散布」，係指散發傳 布於眾，包括一次散發傳布於不特定人、多數人，及一次傳 布於一人，但反覆多次對不特定人為之，使其擴散於眾等方 式（參閱林山田，刑法各罪論【下冊】，95年11月，第485 頁），當行為人是「性服務者」，如果每次性交易後請「性
消費者」介紹其他客人，反覆多次之後，是否也屬於「散布 」性交易訊息？又行為人在公共場所或公眾得出入之場所， 意圖與人性交易而拉客的行為，本僅屬於社會秩序維護法第 80條第2 款之違序行為，其拉客的聲音是不是有可能被行經 該處的兒童少年所聽聞，是不是也屬於散布性交易訊息之行 為？甚至有論者質疑，在公共場所或公眾得出入之場所發送 性交易傳單，就算是發給了成年人，收受傳單的成年人是否 會隨手放置，又被兒童少年撿拾閱覽（參閱林志潔，前揭文 ，第234 頁）？如此一來，行為人豈非動輒得咎，所為無不 散布性交易訊息？
㈢從深度來看，前述否定見解最大的問題在於：怎麼樣的控管 才是有效？就算要求瀏覽人輸入真實姓名、生日、身分證字 號等資料查核，難道不會有兒童少年盜用、偽填資料冒充年 滿18歲的情形？若無政府機關以公權力介入、查證，如何能 完全（或者接近完全）避免兒童少年冒充已滿18歲之身分？ 倘如始終不存在一個有效避免兒童少年接觸性交易訊息的辦 法，則釋字623 號解釋文提及的「已採取必要之隔絕措施」 何在？若根本沒有任何措施符合所謂的「必要之隔絕措施」 ，則釋字623 號解釋所採取之合憲性解釋是否仍有正當性？ 當然，想像上應該還是有其他方式能夠達成有效控管、辨識 使用者年齡身分的目的，只是勢必需要相當昂貴、沉重的成 本，但如此一來，是否過度限縮人民之言論自由，是否已經 超出釋字623 號解釋原先操作比例原則的考量？實有所疑問 ，蓋釋字623 號解釋理由書已說明「促使人為性交易之訊息 」為商業言論的一種，當立法者要求行為人必須先付出不合 理的成本，才能發表該等商業言論，則基於經濟考量，何人 還願意發表該等商業言論？此種限度的言論自由有何意義？ 如同論者說明：美國制訂於西元1996年之CDA 法案（Commun ications Decency Act），其中以刑罰禁止行為人明知而讓 未滿18歲之人接受到依現今社群標準明顯讓人感到不悅、有 關性相關活動與性器官之描述。該法也提供行為人兩種積極 抗辯方式，如果行為人能證明①採取合理而有效措施，防止 未滿18歲之人接觸行為人所傳播之資訊。②要求接受資訊者 提供經查驗的信用卡、核發給成年人的密碼或成人身分碼， 就可以不罰。然而，上開規定，仍被美國聯邦最高法院以構 成要件不明確、限制過於廣泛、剝奪父母對子女教育可能性 等理由，宣告該規定違反憲法保障的言論自由。美國聯邦最 高法院明白指出，即便立法者制定了兩項抗辯事由，但因為 網際網路無法有效辨識接受者的年齡，而且可能只要該網站 有一小部分違反CDA 法案的規定，未滿18歲之人就完全無法
進入、無法接受該網站與色情無關的資訊，如此過度限制未 滿18歲之人的自由。另外，以密碼或信用卡作為驗證機制， 雖然技術上可行，但若是一般使用者，無法負擔此種成本， 將造成使用人的不當負擔（參閱林志潔，前揭文，第237 頁 ）。而美國聯邦最高法院此段衡量行為人是否因隔絕措施受 有不當負擔的論述，其實釋字623 號解釋文已有提及：「惟 電子訊號、電腦網路與廣告物、出版品、廣播、電視等其他 媒體之資訊取得方式尚有不同，如衡酌科技之發展可嚴格區 分其閱聽對象，應由主管機關建立分級管理制度，以符比例 原則之要求，併此指明。」而林子儀大法官於該號解釋提出 之不同意見書更直指：「本席認為依目前可行之資訊科技， 就電腦網路的使用而言，已經存有不必採取以刑罰處罰方法 禁止散布以性交易為內容之訊息，仍能防止兒童及少年接收 或取得該類訊息之方法。例如政府已推動網站與電腦遊戲內 容分級制度，家長、學校可藉由具內容過濾與辨識功能之軟 硬體設備，代兒童及少年選擇適宜其接收之網路資訊；又如 透過數位憑證與個人身份資料庫的結合，可使網站或資訊論 壇的經營管理者確認參與者之身分，藉以建構會員制模式， 而非不特定人所能任意進出之的封閉型訊息交換平台，如此 可阻絕兒童及少年因加入該平台而接觸到不適宜其年齡的資 訊。以上僅略舉二例，均為現行資訊科技已證明確實可行之 方案，即可有效地防止兒童及少年接收或取得以性交易為內 容之訊息。故就電腦網路的使用而言，既存有侵害較小手段 可供選擇，則採取舊法第29條規定所選擇之手段即並非符合 比例原則之必要手段。」林子儀大法官的看法雖與該號解釋 之多數意見未盡相符，但已可看出大法官之傾向：區分閱聽 對象之責任應是主管機關，行為人只能在經主管機關分級管 理、排除未滿18歲之人的範圍內傳播性交易訊息，此限制屬 於對行為人的合理負擔。然除此之外，要求行為人代替主管 機關、區分排除未滿18歲之人接受性交易訊息，即屬過度限 制言論自由，難謂無違比例原則。類似見解，最高法院99年 度台上字第4054號判決已表明：「性交易訊息之接收者，如 何區分其對象，司法院釋字第623 號採取目的性限縮解釋， 以『行為人所傳布之訊息如非以兒童少年性交易或促使其為 性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收 人僅限於18歲以上之人者，即不屬該條規定規範之範圍』作 區隔。所謂必要之隔絕措施，解釋文末段認為是分級管理制 度。本件上訴人就被訴事實，主張其所登入之上開網站聊天 室，已依照電腦網路內容分級處理辦法（下稱分級處理辦法 ）第4 條、第5 條及第6 條，於其網站首頁明確標示該網站
為限制級分級，以及『依電腦網際網路分級管理辦法為限制 級，限定為年滿18歲且已具完整行為能力之網友，未滿18歲 謝絕進入瀏覽，且願接受本站內影音內容及各項條款。…… 。（為還給愛護本站的網友一個純淨的聊天環境，本站設有 管理員）』等情，提出分級處理辦法及該網站之網頁等件為 證明方法，自屬有利之證據。如若無訛，是否確實已符合前 揭必要之隔絕措施，攸關上訴人得否阻卻犯罪成立，自有調 查之必要。」等語，足資參考。
㈣最後回歸法益的觀點，上揭肯定見解或許基於保護未滿18歲 之人身心健康出發，認為有必要「完全隔絕」未滿18歲之人 接受性交易訊息，一旦未滿18歲之人接受該等訊息，就受有 難以回復的身心戕害，然暫且不論未滿18歲之人接受性交易 訊息是否確會造成如此嚴重的身心侵害，有必要動用刑罰完 全禁絕，因為新舊法保護法益是性風俗之社會法益，而非未 滿18歲之人身心健康之個人法益，此已論證如前，從社會法 益的觀點，論者敘述：新法第40條之規範對象，因為行為人 廣為宣傳各類性剝削行為，此種宣傳、廣告行為對於性風俗 造成相當程度的影響，因此必須介入管制，從而使性風俗能 夠合理地被控制在多數社會成員能接受的範圍內（參閱許恒 達，兒少性剝削文，第67頁），如果我們能以社會法益的角 度出發，此問題或許可以得到澄清：社會多數成員能夠接受 ，行為人在透過政府機關交由網際網路平臺業者，依照網際 網路平臺提供者網路內容自律公約，進行網路分級管理、採 取明確可行之防護措施而排除、篩選掉未滿18歲之人的區域 ，傳播性交易訊息的行為，不用受到刑罰處罰（至於是否有 其他行政處罰，尚非所問），此也正是舊法第29條、新法第 40條的管制範圍。
㈤綜上所述，被告於捷克論壇張貼上開訊息之區域，已由該論 壇業者依照網際網路平臺提供者網路內容自律公約，設置過 橋頁面排除、篩選掉未滿18歲之人，應認已採取必要之隔絕 措施，使訊息之接受者僅限於18歲以上之人，其所為尚與舊 法第29條、新法第40條第1 、2 項之規範要件不符，仍屬不 罰之行為，且檢察官也未能舉證證明被告張貼上開訊息於個 人LINE帳戶動態訊息的部分，被告有透過除了前開捷克論壇 訊息以外之其他方式散布自己的LINE帳戶帳號，自無法排除 被告就此部分也已採取必要隔絕措施之可能，乃有合理懷疑 之存在，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，自不能認定 被告犯罪，是本案或屬不能證明被告犯罪，或屬被告行為不 罰，自應為被告無罪之諭知。
伍、檢察官以與本案屬同一案件而移送併辦之部分（106 年度偵
字第2032號），因併辦之事實與本案並非全然相同，依併辦 卷證所示，尚見被告有於本案行為後刊登其他訊息之行為（ 見警3204號卷第10頁），則被告既經本院諭知無罪，本院自 無從就該移送併辦部分併予審理，應退由原檢察官另行依法 處理，併予敘明。
陸、附論：
一、本院承認，以新舊法的規範目的在避免兒童或少年成為「性 服務者」而非「性消費者」，而限縮解釋舊法第29條、新法 第40條第1 、2 項規定的法律見解，與實務絕大多數見解不 同；又本院採取網際網路平臺業者進行分級管理、以明確可 行之防護措施而排除、篩選掉未滿18歲之人的情形，已符合 「必要之隔絕措施」的看法，也與部分實務見解相左，無怪 乎公訴檢察官本於對被告有利及不利之情形一律注意的精神 ，在論告時陳稱略以：認真站在被告角度思考，本案應有聲 請大法官解釋憲法的可能，大法官提到性交易不一定當然違 背善良風俗，也不一定是不可以保障的工作權，只是應該要 由地方政府設置性專區的方式集中管理而非各自經營，如果 從此角度出發，現況地方政府並未設置性專區，可能侵害被 告的工作權，法院可以考慮聲請釋憲，若未聲請釋憲，則本 案事證明確，請依法判決等語（見本院訴字卷第133 頁）。