臺灣雲林地方法院刑事判決 107年度訴字第236號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 侯秀絹
上列被告因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經檢察官聲請
簡易判決處刑（106 年度偵字第900 號），本院虎尾簡易庭認為
不宜以簡易判決處刑（原案號：106 年度虎簡字第168 號），改
由本院刑事庭依通常訴訟程序審理，判決如下：
主 文
甲○○無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○基於以電腦網路刊登足以引誘、 暗示使人為性交易訊息之犯意，於民國105 年11月15日某時 起，在不詳地點，透過電腦網路連線至不特定人均可連線瀏 覽之捷克論壇網站，在標題「嘉義. 雲林. 西螺新開幕檸檬 老師個人舒壓工作室0000000000」之文章中刊登「給一個全 新感受的愉快舒壓之旅心動時刻盡在不言中」、「店家名稱 ：檸檬個人舒壓工作室，服務地址：西螺市區，服務特色： 基礎按摩1800重壓按摩2300，服務細節：油壓指壓精油按摩 ，費用說明：1800 /2300六十分，聯絡時間：中午到晚上23 ：00，聯絡LINE：00000000，聯絡電話：0000000000（聯繫 我時，請一定要說是從捷克論壇看到的）」，並在不特定人 得以觀看之LINE的動態訊息上刊登「寶貝早安檸檬今天15： 00上班唷～」想要體驗絲滑的感覺嗎～檸檬現在優惠2300喲 ！保證徹底放鬆，全力射射等你喲！檸檬搬到新地點了唷， 一樣在西螺服務唷不要跑錯了」、「歐巴午安～我是新人檸 檬今天14：00開始服務哥哥喲檸檬的服務一級棒」、「寶貝 晚安檸檬現在有空唷～趕快來找我，天冷了檸檬給你溫暖技 術棒棒，火辣身材等你來嚐鮮唷～～～」等足以引起引誘、 暗示使人為性交易之訊息，並均穿插以女性胸部為特寫，穿 著低胸服裝之女性照片，用以招攬受該訊息引誘或暗示之不 特定人撥打上開行動電話聯絡被告從事有對價之性交易。嗣 於105 年12月21日14時20分許，在雲林縣○○鎮○○里○○ 路000 號000 房，為警喬裝男客而查獲上情，因認被告涉犯 修正前兒童及少年性交易防制條例第29條之散布、刊登足以 引誘、暗示使人為性交易訊息罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301 條第1 項亦定有明 文。復查刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官
對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡 明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是若審判時 ，檢察官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明 其證據方法與待證事實之關係；法院對於卷內訴訟資料，復 已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應諭知 無罪之判決（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照） 。次按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，依刑事訴訟法第 301 條第1 項規定，應諭知無罪之判決。故無罪之原因，可 分為不能證明被告犯罪與行為不罰二種情形，前者係因被告 被訴犯罪，尚缺乏確切之積極證據足以證明被告犯罪，基於 證據裁判主義及無辜推定原則，自應諭知無罪之判決，以免 冤抑；後者之行為不罰，除該行為具有阻卻違法性之事由， 如依法令之行為，業務上之正當行為，正當防衛行為與緊急 避難行為，及具有阻卻責任性之事由，如未滿14歲之人與心 神喪失人之行為，而由法律明文規定不予處罰外，實務上， 尚包括行為本身不成立犯罪，換言之，法院所確認被告之行 為，在實體法上因未有處罰規定，而屬不罰行為之情形在內 ，亦皆應予判決無罪（最高法院89年度台上字第2373號判決 意旨參照）。
參、訊據被告對於公訴意旨所指之事實均坦承不諱，惟辯稱：我 刊登上開訊息是要等客人與我聯繫，但我從事性交易、服務 的對象會過濾掉未滿18歲之人，因為我刊登訊息的捷克論壇 網站只限滿18歲之人能夠瀏覽，而且我也從來沒有跟未滿18 歲之人從事性交易等語（見本院訴字卷第130 至131 頁）。 經查，被告坦承於上開時間、地點，於捷克論壇網站、自己 LINE帳號之動態訊息刊登上開訊息，並穿插以女性胸部為特 寫，穿著低胸服裝之女性照片等情，有上開訊息文字及圖片 網路截圖5 張、被告LINE帳號之對話截圖7 張（見警0099號 卷第5 至7 頁、第9 至15頁）在卷可稽，此部分之事實固堪 認定，惟被告上開行為是否符合修正前兒童及少年性交易防 制條例第29條抑或兒童及少年性剝削防制條例第40條第1 、 2 項之規定？應有進一步探究之必要。
一、新法並未變動行為人傳布訊息造成兒童或少年成為性交易對 象之危險的處罰範圍：
「兒童及少年性交易防制條例」（下稱舊法）於104 年2 月 4 日修正公布為「兒童及少年性剝削防制條例」，並自106 年1 月1 日施行（其後又於106 年11月29日、107 年1 月3 日2 次修正公布，以最新即107 年1 月3 日修正公布、同年
7 月1 日施行之規定為準，下稱新法）。而舊法第29條規定 ：「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路 或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其 他促使人為性交易之訊息者，處5 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣100 萬元以下罰金。」新法第40條第1 項、第2 項則 規定：「以宣傳品、出版品、廣播、電視、電信、網際網路 或其他方法，散布、傳送、刊登或張貼足以引誘、媒介、暗 示或其他使兒童或少年有遭受第2 條第1 項第1 款至第3 款 之虞之訊息者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬 元以下罰金（第1 項）。意圖營利而犯前項之罪者，處5 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金（第2 項） 。」而其修正理由以：「一、條次變更，由原條文第29條移 列。二、司法院釋字第623 號解釋認原條文尚屬合憲。三、 基於防範兒童或少年有遭受性剝削之虞，爰於第1 項明定『 使兒童或少年有遭受第2 條第1 項第1 款至第3 款之虞之訊 息』之文字。四、考量個人因好奇、試探或初犯誤觸法網而 散布、播送、刊登、張貼足以引誘、媒介、暗示或其他使兒 童少年有遭受性剝削之虞訊息，給予初犯者改過遷善機會， 刑度由5 年以下修正為3 年以下，俾得視個案情形予以裁量 。五、另為因應社會犯罪型態改變，個人誤觸法網與意圖營 利態樣應有所區隔，爰增列第2 項，對於營利意圖者，其刑 度仍維持5 年以下有期徒刑。」可見上開新舊法規定，除法 定刑度有所調整外，僅將「促使人為性交易之訊息」變更為 「使兒童或少年有遭受第2 條第1 項第1 款至第3 款之虞之 訊息者」。則：
㈠舊法第2 條規定：「本條例所稱性交易指有對價之性交或猥 褻行為。」、新法第2 條第1 項規定：「本條例所稱兒童或 少年性剝削，係指下列行為之一：一、使兒童或少年為有對 價之性交或猥褻行為。二、利用兒童或少年為性交、猥褻之 行為，以供人觀覽。三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥 褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他 物品。四、使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱 、伴舞等行為。」可知如使兒童或少年為舊法所稱之「性交 易」，符合新法第2 條第1 項第1 款規定之行為態樣，而屬 「性剝削」之一環，此徵諸論者謂：修法將舊法有關「性交 易」一詞，統一修正為「性剝削（sexual esploition ）」 ，如此將不再受性交易概念下的自願性影響（避免被歸納為 兒童或少年「自願型」的偏差行為、造成司法處遇上被負面 標籤化），希望透過法規正名，將兒童及少年皆視為應保障 維護之權利主體等語（參閱張麗卿，兒少性剝削與組織犯罪
，月旦法學雜誌，第271 期，106 年12月，第62頁），以及 論者更進一步指出：舊法將利用兒少賣淫定義為兒少性交易 ，不僅不符合聯合國兒童權利公約第34條揭示應該保護未滿 18歲之人避免受到任何型態的性剝削和性迫害之精神，且因 為有事前談價、事後付款，你情我願之涵義，完全忽略兒少 與成年人在年齡身分、經濟條件及社會地位等各方面之權力 不平等關係，以致兒少被污名化的結果，認有必要將「兒少 性交易」正名為「兒少性剝削」等語（參閱李麗芬，論「兒 少性交易」為何應正名為「兒少性剝削」，社區發展季刊， 第139 期，101 年9 月，第285 至286 頁）更明。 ㈡司法院釋字第623 號大法官解釋文謂：「（按：舊法第29條 規定）乃以科處刑罰之方式，限制人民傳布任何以兒童少年 性交易或促使其為性交易為內容之訊息，或向兒童少年或不 特定年齡之多數人，傳布足以促使一般人為性交易之訊息。 是行為人所傳布之訊息如非以兒童少年性交易或促使其為性 交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人 僅限於18歲以上之人者，即不屬該條規定規範之範圍。上開 規定乃為達成防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件之國 家重大公益目的，所採取之合理與必要手段，與憲法第23條 規定之比例原則，尚無牴觸。」理由書則說明：「兒童少年 性交易或促使其為性交易為內容者，具有使兒童少年為性交 易對象之危險，一經傳布訊息即構成犯罪，不以實際上發生 性交易為必要。又促使人為性交易之訊息，縱然並非以兒童 少年性交易或促使其為性交易為內容，但因其向未滿18歲之 兒童少年或不特定年齡之多數人廣泛傳布，致被該等訊息引 誘、媒介、暗示者，包括或可能包括未滿18歲之兒童及少年 ，是亦具有使兒童及少年為性交易對象之危險，故不問實際 上是否發生性交易行為，一經傳布訊息即構成犯罪。」足認 舊法第29條所規定之「促使人為性交易之訊息」，旨在避免 因行為人傳布該等訊息，致兒童少年成為性交易對象之危險 ，如此一來，自與新法第40條第1 項「使兒童或少年有遭受 第2 條第1 項第1 款之虞之訊息者」之規範意旨相符，意即 處罰之對象均為因行為人散布該等訊息，造成兒童及少年成 為性交易對象之危險，此部分新舊法處罰之範圍一致（至於 新法另擴張處罰及於新法第2 條第1 項第2 、3 款之性剝削 態樣，則非本案討論範圍）。是本案公訴檢察官主張從本案 所應適用之新舊法規定的沿革過程可知，立法者並未限縮舊 法處罰範圍等語（見本院訴字卷第126 頁），誠屬正確。 ㈢從而，新舊法對於行為人傳布訊息造成兒童或少年成為性交 易對象之危險的處罰範圍既然相同，則新舊法之相關規定、
文獻及實務見解等資料，自可互相參酌、援用，以釐清立法 者所欲處罰之對象為何，應先敘明。
二、「訊息」限於「直接」促使兒童或少年與「訊息內容提及之 人」為性交易的訊息：
㈠上述行為人所傳布之訊息內容有無限制？舊法第29條規定， 該訊息是指「促使人為性交易之訊息」，論者有認為，該條 立法邏輯在於：任何與性交易有關的訊息都有導致性交易的 可能，而性交易的念頭一旦被誘發，兒童和少年便有可能成 為性交易的對象（縱使成人看了另一個成人的性交易邀約， 也有可能被誘發要找兒童或少年性交易的念頭，萬一是兒童 或少年看到了，則可能會被引誘而想從事性交易），要徹底 預防危險，只有全體禁止一途，給兒童少年一個「無色情的 無菌室」等語（參閱林志潔，無菌空間的想像與堅持─評釋 字第623 號解釋及兒少性交易防制條例第29條，台灣法學雜 誌，第92期，96年3 月，第233 頁），此見解固然屬於較能 「徹底」預防兒少性交易危險之方法，但恐怕凡與「性」相 關之言論，無不讓接收者有起心動念、想找兒童少年從事性 交易的可能，此種不區分言論對象、內容、影響程度而一概 禁止性交易言論甚至色情言論的方式，嚴重限制人民之言論 自由，其目的應有其他侵害較小之手段（如區分禁止之言論 種類等）可達成，難謂無違比例原則，是以大法官操作舊法 第29條規定之合憲性解釋時，並未取徑於此，而於釋字623 號解釋理由書謂：「促使人為性交易之訊息，乃促使人為有 對價之性交或猥褻行為之訊息（兒童及少年性交易防制條例 第2 條、第29條參照），為商業言論之一種。至於其他描述 性交易或有關性交易研究之言論，並非直接促使人為性交或 猥褻行為，無論是否因而獲取經濟利益，皆不屬於促使人為 性交易之訊息，自不在兒童及少年性交易防制條例第29條規 範之範圍。」已明指該等訊息限於「直接」促使人為性交易 的內容，論者所謂「誘發性交易的念頭」、「成人看了另一 個成人的性交易邀約，也有可能被誘發要找兒童或少年性交 易的念頭」等語，僅屬於「間接」促使「其他」性交易之情 形，意即對於「其他」性交易而言，該等訊息僅屬於「描述 性交易」的言論，而非「直接促使『該次』性交易」的「訊 息本身」。舉例而言，成人某甲散布性交易邀約，成人某乙 見到該訊息卻不想與某甲發生性交易，但因此被誘發了與兒 童少年從事性交易的念頭，於是另行與少年某丙進行性交易 ，在此事例，對於某乙而言，某甲所散布者並非「直接」促 使他（與某丙）為性交易的訊息，雖然這是以「結果」回推 所得的結論，如果從不特定多數人接受該等訊息之時觀察，
並不確定訊息接受者是否會有意與某甲從事性交易，在此不 確定的狀態下，該訊息自然仍屬「直接」促使性交易的訊息 ，但上述某乙某丙發生兒少性交易的結果，仍不應「歸責」 於某甲散布訊息所造成「兒少性交易的危險」，因為某甲所 製造的，僅有「兒童或少年與某甲從事性交易」的危險，易 言之，舊法29條所謂「直接促使人為性交易的訊息」，必以 訊息內容所提及之人為性交易的一方，再以此出發，檢視該 訊息所促成的性交易，有無造成兒童或少年成為「該」性交 易對象的危險。
㈡相對於此，新法第40條則規定「使兒童或少年有遭受第2 條 第1 項第1 款之虞之訊息」，論者有稱：行為人必須散布足 以使兒童少年受到第2 條第1 項第1 款性剝削行為的訊息始 為該當，此應屬前置犯行的抽象危險犯，但立法者同時又以 適性犯（Eignungsdelikt）方式設計構成要件等語（參閱許 恒達，兒童及少年性剝削防制條例刑事責任之評析【下稱兒 少性剝削文】，月旦刑事法評論，第1 期，105 年6 月，第 53頁），所謂適性犯，是為了避免抽象危險犯過度前置發動 刑罰權，以及彌補判斷具體危險的因果關聯性的困難，德國 刑法學說藉由「適性」的行為特性，嘗試以描述規範的構成 要件要素，藉由行為必須存在有規範所要求的特定危險性質 ，而在法益侵害的線性過程，即使行為還沒有達到具體危險 的門檻，也可以因為行為滿足構成要件所描述的危險條件， 而加以處罰，而所謂的行為適性，可以解釋為立法針對保護 法益的再次強調（不同保護法益種類、刑罰前置的必要程度 ），而在適用法律時，一方面賦予司法者侵害法益或造成法 益危險之個案認定的裁量空間，一方面也讓司法者負擔更細 緻的說明義務（參閱李聖傑，親愛的小孩，月旦法學教室， 第131 期，102 年9 月，第31、32頁），結合前述釋字623 號解釋理由書的說明，新法所謂「足以使兒童少年受到第2 條第1 項第1 款性剝削行為的訊息」，其構成要件所描述的 危險條件（即所謂之「行為適性」），應如同舊法時代係指 「直接」促使人為性交易的訊息，更進一步而言，應指「直 接」促使兒童或少年與「訊息內容提及之人」為性交易的訊 息。
㈢前文之所以稱「訊息內容提及之人」，主要著眼於散布訊息 者可能為性交易主體本身，也有可能是居間媒介者，而該訊 息「直接」促成者，即為與該人進行性交易，或與居間媒介 之對象進行性交易，此兩種情形，均應屬舊法第29條、新法 第40條第1 、2 項之規範範圍。雖有論者主張，依舊法為防 制、消弭以兒童少年為性交易對象事件之立法目的，在體系
解釋上，該「促使人為性交易之訊息」應只限於「促使人與 他人為性交易之訊息」。蓋如提供性服務者，縱因其已滿18 歲，而不認為其為被害人，其意圖得利與人姦淫，或在公共 場所或公眾得出入之場所，意圖賣淫而拉客（即引誘行為之 一種）等行為，依（修正後）社會秩序維護法第80條第1 項 第2 款規定，亦僅將之視為「妨害善良風俗」之行政法上不 法行為，而科處拘留或罰鍰，尚無刑法之可責性。再者，賣 淫拉客僅受行政罰之處罰，而刊登引誘人與自己為性交易之 廣告，乃一種類似在公共場所或公眾得出入之場所拉客之行 為，若認「促使人為性交易之訊息」包括「促使人與自己為 性交易之訊息」，則無異強以特別刑法處罰僅受行政罰處罰 之「拉客」行為，造成法律體系上之矛盾與混淆。是以，若 將舊法第29條所規範者，解釋為包括被告刊登色情廣告以引 誘人與自己為性交易之行為，非僅紊亂法律體系，且其處罰 顯然過重而失衡，亦非立法者之本意等語（臺灣高等法院暨 所屬法院90年法律座談會刑事類提案第18號討論意見甲說、 初步研討結果、審查意見、臺灣高等法院94年度上更㈠字第 607 號判決意旨可資參照；似採相同結論，參閱鄭昆山、王 唯鳳，評兒童及少年性交易防制條例第29條，軍法專刊，第 51卷第7 期，94年7 月，第7 頁）。此說著眼於性服務者（ 俗稱為娼）受法律規制的體系解釋，固非無據，但顯然忽略 了，若將傳布之訊息限縮「促使人與他人為性交易之訊息」 ，則性消費者（俗稱嫖客）散布「促使人與自己為性交易之 訊息」將不在規範之列，如此不特定多數之兒童少年有可能 接觸該等訊息而與該性消費者進行性交易，導致性剝削之情 事，此應為舊法第29條、新法第40條第1 、2 項的規範對象 ，是以，實務多數見解反對上開意見，認為凡行為人散布足 以促使人為性交易之訊息即足當之，至於行為人是否親自提 供性服務在所不論等語（臺灣高等法院暨所屬法院90年法律 座談會刑事類提案第18號研討結果、臺灣高等法院91年度上 訴字第398 號判決意旨可資參照），在目前討論的脈絡中， 是可以暫時保留的假設，但尚須進一步探究，立法者要避免 兒童少年成為性交易對象之危險，所謂「性交易之對象」所 指為何？
三、新舊法的規範目的，均旨在避免兒童或少年成為「性服務者 」，而非「性消費者」：
㈠依舊法第2 條對性交易之定義，係指有對價之性交或猥褻行 為，意即以「性」為交易標的所進行之買賣雙方行為，從文 義觀察，兒童少年所成為的性交易對象，除了可能是賣方即 性服務者、提供性服務之人外，自然也有可能是買方，即性
消費者、提供對價換取性服務之人，則舊法第29條、新法第 40條第1 、2 項之規範目的，是否包含避免兒童少年成為性 消費者？按新法第1 條開宗明義揭示：「為防制兒童及少年 遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條 例。」顯見新法是從避免兒童及少年遭受性剝削出發，則兒 童及少年成為性消費者，是否屬於遭受性剝削之情形？顯然 有所疑問。
㈡新法第1 條修正理由稱：「保護兒童及少年免於遭致性剝削 ，乃普世價值。依據聯合國《兒童權利公約》第34條及《兒 童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的 任擇議定書》，透過利益（如現金、物品或勞務）交換而侵 犯兒童少年與其權利，即是對兒童少年之『性剝削』。」依 其敘述，所謂性剝削，應指透過利益交換而侵犯兒童少年有 關性的權利，反面而言，如利益提供者為兒童少年，兒童少 年應無被「性剝削」之問題。此探諸聯合國對於性剝削之定 義為：The term“sexual exploitation ”means any actu al or attempted abuse of a position of vulnerability , differential power , or trust , for sexual purpose s, including , but not limited to , profiting moneta rily , socially or politically from the sexual explo itation of another .（ UN Secretary-General's Bulle tin on protection from sexual exploitation and sexua l abuse 【ST/SGB/2003/13】），即為了性的目的，實際或 者試圖濫用對方的脆弱處境、不對等的權力關係、或信任， 對其為性剝削以獲得包括（但不限於）金錢上、社會上、或 政治上的利益。若兒童少年是提供對價換取性服務者，則相 對提供性服務之一方，顯然不是為了性的目的（應該是為了 獲取對價）而濫用該兒童少年的脆弱處境（性消費者何來脆 弱處境），該兒童少年自難謂遭受性剝削。
㈢國內論者對於「性剝削」概念之描述，有稱立法者在意的兒 少性剝削行為，應指用「金錢換取性活動」，提供對價使兒 童少年同意發生性活動者（參閱許恒達，國際法規範與刑事 立法：兼評近期刑事法修訂動向，國立臺灣大學法學論叢， 46卷特刊期，106 年11月，第1292、1293頁）；有謂在經兒 童少年真摯合意作為前提下，兒童少年無對價從事性交、猥 褻行為者，因不存在「性剝削」之情形，自不應適用新法規 範，至如有對價，而對價議定中發生「利用兒童及少年之經 驗缺乏甚至無知，而致顯不符合個人期待之對價報酬」時， 自應將之視為「剝削」之一種（參閱牟芮君，論「兒童及少 年性剝削防制條例」之解釋適用，司法新聲，第126 期，10
7 年4 月，第48、49頁）；更有明指兒童權利公約第34條要 求締約國承諾保護兒童免於所有形式之性剝削及性虐待，儘 管前開規範並未就「性剝削」予以定義，但由公約草案之協 商討論及學者觀察可知，公約第34條之規範目的係在於保護 兒童不因其心智尚未成熟，而遭成人為性目的之利用並由此 獲得利益，故不論「交易行為」是否具有脅迫性或兒童是否 亦獲得報酬，該等兒童皆應被視為性剝削之「被害者」，國 家應在「對其人性尊嚴之完整尊重」的基礎下，提供其特殊 保護與支持性協助（參閱林沛君，由兒童權利公約檢視國內 性剝削兒少安置處遇之法律規範─從保護客體蛻變為權利主 體之典範移轉，憲政時代，第40卷第4 期，104 年4 月，第 570 、571 頁），從上開論述，或謂「性剝削」係指用金錢 換取兒童少年提供性活動，或謂「剝削」乃利用兒童少年欠 缺經驗甚至無知，使其獲得不符合個人期待之對價「報酬」 ，或謂「性剝削」是指兒童少年遭到成人為「性目的之利用 」等語，均難認兒童少年為性消費者的情形遭受了性剝削。 ㈣從外國立法例對於防止「性剝削」規定觀察：論者說明，德 國刑法第232 條是關於「性剝削」之規定，而性剝削除了強 迫賣淫或類似賣淫的性行為之外，尚必須對被害人進行「剝 削」。「剝削」（Ausbeutung）的解釋，主要是指經濟上的 剝削，亦即給付與對待給付明顯不對等，且行為人明顯因此 獲有財產上利益（參閱王皇玉，人口販運與使人為奴隸罪， 月旦刑事法評論，第5 期，106 年6 月，第9 、10頁）。另 有論者指出，依女性主義學者麥金儂反對性作為交易客體的 觀點，她認為只要有性交易就等同於性剝削，她曾提出避免 性剝削的瑞典模式，至少有3 個改革政策：除罪娼妓行為、 嚴懲買春客與有效處罰獲利的第三人（參閱凱瑟琳‧麥金儂 【Catharine A . MacKinnon 】，人口販運、娼妓制度與不 平等，政治與社會哲學評論，第44期，102 年3 月，第60至 61頁，轉引自王正嘉，保護婦女與兒童的人身自由之刑事規 範與國際法，月旦刑事法評論，第5 期，106 年6 月，第35 頁），可知上開外國法制認為性剝削之被害人，應屬提供性 服務之人而非性消費者。
㈤比較人口販運防制法第31條第1 項規定：「意圖營利，利用 不當債務約束或他人不能、不知或難以求助之處境，使人從 事性交易者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 300 萬元以下罰金。」其立法理由為：「目前實務上常見人 口販運集團以偷渡費用、假結婚費用、利息等各種名目不斷 增加被害人所負之債務，並以此種不當債務造成被害人心理 之約束，迫使其因無法清償而違反意願從事性交易，或利用
被害人非法入境、非法居留、語言不通而不能、不知或難以 求助等弱勢處境，迫使被害人從事性交易之案例，惟於現行 法律中，對行為人利用此種造成被害人心理強制之手段，使 被害人從事性交易之行為，並無可資適用之刑事處罰條文， 爰於本條明定。」雖有論者指出，人口販運防制法對於人口 販運的定義，並未使用聯合國人口販運議定書有關「剝削」 、「濫用權力」、「濫用脆弱處境」的用語，將違反意願當 作構成要件的重要考量，而重新定義人口販運的核心概念等 語（參閱王曉丹，法律繼受與法律多重製圖—人口販運法制 的案例，中研院法學期刊，第15期，103 年9 月，第97頁） ，但無論如何，從上開人口販運防制法規定及立法理由觀察 ，受到「性剝削」者，始終只有提供性服務之一方。 ㈥舊法雖未見「性剝削」之用語，惟早在舊法草案階段，即有 學者主張應以「性剝削」為犯罪行為，加害人為「任何因兒 童少年之姦淫猥褻行為而獲取身心或財產上利益者」，被害 人則為「遭受性剝削之兒童少年」，但當時因「性剝削」用 語被指為「太強烈」且「非法律概念」而遭到否決（參閱施 慧玲，兒童及少年性交易防制條例之立法意義與執法極限－ 一個應用法律社會學的觀點，律師雜誌，第222 期，87年3 月，第43頁。）。另釋字623 號解釋理由書也謂：「兒童及 少年之心智發展未臻成熟，與其為性交易行為，係對兒童及 少年之性剝削。性剝削之經驗，往往對兒童及少年產生永久 且難以平復之心理上或生理上傷害，對社會亦有深遠之負面 影響。從而，保護兒童及少年免於從事任何非法之性活動， 乃普世價值之基本人權（聯合國於西元1987年11月20日通過 、1990年9 月2 日生效之兒童權利公約第19條及第34條參照 ），為重大公益，國家應有採取適當管制措施之義務，以保 護兒童及少年之身心健康與健全成長。兒童及少年性交易防 制條例第1 條規定：『為防制、消弭以兒童少年為性交易對 象事件，特制定本條例』，目的洵屬正當。」足認「性剝削 」的概念，實於新舊法一體適用。
㈦早於舊法時期，便有實務見解指出：舊法第1 條明定以「為 防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件，特制定本條例」 為其立法目的，所謂「兒童少年為性交易對象事件」，首依 法條文義解釋，應指「兒童少年係性交易對象之事件」。換 言之，兒童、少年為性交易行為中被性交者，即性交易之客 體、供應者時，始屬舊法之規範之列（臺灣高等法院92年度 少連上更㈠字第30號判決意旨參照），與論者主張：就舊法 第1 條所規範之立法目的而言，必須是兒童少年被作為性交 易對象，也就是性交易的客體，才有該特別法的適用等語相
符（參閱施慧玲，前揭文，第42頁）。又從舊法的立法沿革 觀察，於立法初期，原草案定名為「雛妓防治法草案」或「 兒童及少年從事色情防治法草案」，其目的在於當時臺灣社 會有數萬名18歲以下少女從事性交易，主管機關無法通盤性 、全面性安置、教育及保護雛妓，又刑法對加害雛妓或無處 罰規定或處罰太輕或係告訴乃論之罪，無法抑制人口販賣或 嫖雛妓之現象，為防杜雛妓人數繼續增加，進而根除雛妓現 象且使救援出之雛妓能妥當之安置、保護及教育而制訂。其 保護及救援之對象為從事營利之姦淫、猥褻、公然猥褻及被 利用製造營利性猥褻之圖畫、錄像帶或其他物品之雛妓（參 立法院公報，第82卷，第57期，第77至第80頁）。再參諸立 法院院會正式通過之舊法，對該法名稱之說明係以「一、彰 顯兒童少年係被害者，對加害人加以防止制裁等旨。二、『 雛妓』字眼應盡量避免，『雛妓防治條例』建議更名為『兒 童及少年性交易防治條例』」等語；而對舊法第1 條則說明 「『防制』有防止、制裁加害者；『消弭』有預防、保護、 救援、安置、教育之義」等語（參閱立法院公報，第84卷， 第46期，第146 頁），是舊法立法之沿革經過及立法目的， 原所規範保護者為從事性交易之雛妓，嗣因「雛妓」為社會 通俗用語，且定義困難，而更易名稱為「兒童及少年性交易 防制條例」，然規範之目的仍屬同一，舊法第1 項所謂之兒 童少年性交易對象事件，乃指兒童或少年成為性交易犯罪之 客體、供應者，亦即將兒童少年作為性交易商品出售，始有 保護該兒童少年之必要而有本條例之適用。至性交易主體即 加害人究係兒童少年抑或成年人，顯非舊法所能置喙（臺灣 高等法院92年度少連上更㈠字第30號判決意旨參照），足認 舊法根本之規範目的，在於避免兒童少年成為性交易客體、 成為提供性服務之人，至於兒童少年是否成為性消費者，則 非該法規範範圍。本於此立法目的，立法院第2 屆第5 會期 （84年3 月15日）併案審查立法委員林志嘉等99人擬具「雛 妓防治法草案」、黃昭順等58人擬具「雛妓防治條例草案」 及謝啟大等30人擬具「防制對兒童少年為性交易條例草案」 時，謝啟大立法委員就罰則部分的說明：將處罰對象明確劃 分為7 類，其中第7 類為「刊登引誘雛妓的廣告」等語（參 閱立法院公報，84卷17期，2774號下，第166 頁），足認舊 法第29條之規範目的，旨在避免因行為人散布之訊息，引誘 、促使兒童或少年成為所謂之「雛妓」即「性服務者」，而 非避免兒童少年成為「性消費者」，與新法第40條第1 、2 項之規範目的一致，此觀諸論者分析舊法性交易處罰類型時 ，均以「提供性交易費用者」為處罰對象（參閱鄭昆山、王
唯鳳，前揭文，第1 至2 頁）亦明。
㈧舊法時期，實務曾討論法律問題：「未滿18歲之少男甲與已 滿18歲之應召女乙為性交易，問甲是否應依兒童及少年性交 易防制條例之規定安置輔導？乙是否構成本條例第22條第1 項（與未滿16歲之人為性交易）或第2 項（與16歲以上未滿 18歲之人為性交易）之罪？」而臺灣高等法院檢察署、法務 部檢察司研究意見均認為，依舊法第1 條揭示「為防制、消 弭以兒童少年為性交易對象事件，特制定本條例。」其立法 意旨係防制以兒童少年為性交易犯罪客體，即須以兒童少年 為性交易商品出售，始足當之。本案少男甲嫖妓顯非性交易 之被害人，應召女乙係被動應召出賣色情，並非犯罪主體， 應不適用本條例予以安置及論罪（法務部【86】法檢【二】 字第1741號可資參照），顯見兒童少年若為性消費者，即非 舊法所指之被害人，並無依舊法規定安置之必要。而新法第 2 條第2 項則規定：「本條例所稱被害人，係指遭受性剝削 或疑似遭受性剝削之兒童或少年。」經本院函詢新法中央主 管機關即衛生福利部，兒童少年若為提供性交易費用之性消 費者，是否屬於新法之「被害人」？該部於107 年8 月14日 以衛部護字第1071460747號函覆略以：新法第2 條第1 項第 1 款定義為「使兒童或少年為……」，係指行為人「主動」 致使兒童或少年「被動」為有對價的性交或猥褻行為，兒童 少年因而成為性剝削之被害人的情形。提供性交易費用的兒 童或少年（嫖客）若是「主動」與他人進行有對價的性交或 猥褻行為，尚難認屬於新法所稱之被害人等語（見本院訴字 卷第137 至138 頁），惟何謂「主動」、「被動」？依上述 臺灣高等法院檢察署、法務部檢察司研究意見，應認提供性 服務者均是「被動應召出賣色情」，反之，性消費者豈有「 被動」可言？倘謂性消費者未經推銷、介紹，而「自行」尋 求行為人提供性服務始為「主動」，相對於此，如經行為人 推銷、介紹始決定進行性交易則為「被動」，兩者之區分實 益何在？畢竟最終結果，兒童少年均是以「性消費者」的角 色完成了性交易，何以前者行為人未對兒童少年性剝削，後 者卻屬於性剝削？衛生福利部前開見解，似囿於新法第2 條 第1 項第1 款規定「『使』兒童或少年為有對價之性交或猥 褻行為」的文義，認為此處行為人有「主動致使」的意涵， 然新法第31條第2 項則規定「18歲以上之人與16歲以上未滿 18歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，處3 年以下有期徒 刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。」並未使用「『使』16 歲以上未滿18歲之人為……」的字眼，兩者解釋上自有齟齬 ，衛生福利部前開對於性剝削被害人之定義，尚非可採，然
至少衛生福利部已明白表示：兒童少年若為性消費者，有可 能並非新法所稱遭受性剝削之被害人。否則倘認為兒童少年 之性消費者為新法所謂之被害人，則依新法第新法第3 章規 定，檢察官、司法警察官及司法警察查獲及救援被害人後， 應於24小時內將被害人交由當地直轄市、縣（市）主管機關 處理，由該等主管機關評估被害人狀況，選擇緊急安置或為 其他必要之保護協助，或轉介相關服務資源協助；又依兒童 及少年性剝削防制條例施行細則第6 條規定：「警察及司法 人員依本條例第9 條第1 項規定進行詢（訊）問前，直轄市 、縣（市）主管機關指派之社會工作人員得要求與被害人單 獨晤談。前項社會工作人員未能到場，警察及司法人員應記 明事實，並得在不妨礙該被害人身心情況下，逕送請檢察官 進行本條例第9 條第1 項之訊問。」等，若將兒童少年之性 消費者亦視為「被害人」而對之採取上開新法有關「被害人 」之保護措施，明顯扞格窒礙，甚至，依新法第26條第1 項 規定「兒童或少年遭受性剝削或有遭受性剝削之虞者，如無 另犯其他之罪，不適用少年事件處理法及社會秩序維護法規 定。」是否謂已滿14歲、具社會秩序維護法責任能力之少年 「性消費者」，因為是「遭受性剝削的被害人」，所以不受 同法第80條第1 項第1 款前段「從事性交易」（娼嫖皆罰）