返還合夥出資等
臺灣苗栗地方法院(民事),重訴字,104年度,31號
MLDV,104,重訴,31,20151015,2

2 萬元之限制，始分次提領之（零頭5 元為跨行提款之 手續費），就此除有利宸公司請款單上載：「請款事由 二代健保- 股利102 年度58,196元，勞保17,759元，健 保21,176元，勞保退休金9,888 元，康雲超薪資所得代 墊5,000 元；總金額：112,019 元；領120,000 元，申 請人：Julian（即張卿善）12/31 ；主管：James Li（ 即李紹進）12/31 」等內容（請見被證19）可資證明外 ，尚有全民健康保險扣費義務人各類所得（收入）補充 保險費繳款書、勞動部勞工保險局保險費繳款單、財政 部中區國稅局薪資所得扣繳稅額繳款書、勞動部勞工保 險局勞工退休金繳款單、全民健康保險103 年11月保險 費計算表、郵政劃撥儲金多筆存款收據、衛生福利部健 康保險署繳款單、7-ELEVEN代收款專用繳款證明等證據 可證（請見被證20）。
（二六）帳列「薪資轉帳」之匯款，確係利宸公司支付予被告李 紹進之每月薪資及出差費用，亦非不當資金調度：查原 告所指自103 年8 月26日起至104 年2 月12日止，自利 宸公司帳戶內以「薪資轉帳」名義匯入被告李紹進私人 帳戶之326,742 （交易時間103 年10月6 日）、408,92 2 （交易時間103 年11月5 日）、237,059 （交易時間 103 年12月5 日）、160,387 （交易時間104 年1 月5 日）及100,000 （交易時間104 年2 月5 日）元等不等 金額，確係利宸公司自支付予被告李紹進，103 年8 月 至104 年1 月份之薪資及出差等代墊費用，此由利宸公 司103 年8 至12月份、104 年1 月份之員工薪資表中， 詳列被告李紹進之固定薪資、加班費、其他費用及扣款 明細等細項，加計之總額即為匯撥入被告李紹進個人戶 頭之金額，暨利宸公司固定於次月5 日核撥上月份薪資 等情（請見被證21），即可得見。原告雖指稱上開各筆 轉帳金額均甚高，且數額不定，顯難與「薪資」概念相 符云云，惟上開數額除每月固定數字之薪資外，尚包含 燃料費、公務電話、代付費、出差費、交際費等實支實 付項目，是每月數額不定實屬正常，且細繹薪資表之內 容更可見，其中實以國外出差費為大宗，此亦與常情無 違，自難據此逕謂利宸公司帳目表造假、被告李紹進有 不當處分或隱匿合夥財產之行為。況由被證22之利宸公 司新光銀行整批付款交易處理狀態查詢- 臺幣薪轉整批 付款明細表亦可見，利宸公司於103 年4 月3 日，亦以 「薪資轉帳」為由，轉帳221,924 元予原告蕭俊義，以 支付蕭俊義103 年3 月份之薪資及其餘代墊費用。而由



原告蕭俊義於當月收取之薪資亦屬「數額甚高、金額不 定」，甚且包含零頭尾數等情即可得見，被告前開辯解 確實屬實。倘認原告此部分主張可採，豈非謂原告自 103 年3 月起，及與被告李紹進謀議共同不當處分或隱 匿合夥財產？
（二七）被告無法確認原證4 手寫部分與實際帳戶內資金流動之 狀況是否相符，爰否認其真正：關於原證4 手寫部分， 由於利宸公司、香港矽碁公司及潮龍公司於香港花旗銀 行開立之帳戶，因帳戶內所存餘額均未達花旗銀行帳戶 最低存款標準- 美金20萬元，故於104 年2 月間已遭花 旗銀行強制關帳，就此有花旗銀行之帳戶關帳通知可證 （請見被證23），故被告李紹進目前無法取得該帳戶之 歷史交易明細，尚且無從核對原證4 之ACCOUNT STATEM ENT 之形式真正。至於原證4 手寫字跡之部分，不僅未 見署名，所載內容更經塗改，被告無法推估書寫者之內 心真意，自更無從確認其內容之真正與否，爰否認原證 4 之形式真正。
（二八）聲明：駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保請准宣 告假執行。
叁、原告請求被告李紹進協同原告清算利宸公司、潮龍公司、香 港矽碁公司及薩摩亞利宸公司之合夥財產部分：一、按「查系爭合夥關係僅存於兩造間，且未定有存續期間；被 上訴人於98年3 月間以存證信函通知上訴人退夥，有其提出 存證信函及上訴人於98年3 月19日收受之回證為憑，並為兩 造所不爭執。被上訴人既已聲明退夥，合夥之構成員僅剩上 訴人一人，此與合夥必以二人以上互約出資以經營共同事業 之要件不符，致合夥無從存續而歸於消滅，核其情形與合夥 解散類同，應類推適用關於合夥解散之規定。而兩造間合夥 關係既因被上訴人聲明退夥業於98年5 月20日終止，自應進 行清算程序，且非經清算完結，系爭合夥之關係不能消滅， 則被上訴人自得請求上訴人（按：自然人，而非該合夥之非 法人團體）協同其清算兩造間合夥財產。又系爭合夥消滅後 迄未進行清算程序，亦為兩造所不爭執。從而，被上訴人請 求上訴人應協同被上訴人清算合夥財產，即無不合，應予准 許」（臺灣高等法院99年度上字第445 號民事判決意旨參照 ，該判決經最高法院100 年度臺上字第424 號民事裁定駁回 上訴確定）。
二、查兩造均主張：原告與被告李紹進間之合夥，係包括利宸公 司、潮龍公司、香港矽碁公司及薩摩亞利宸公司等4 家公司 （見本案卷一第5 、224 頁、本案卷二第42頁正面，下稱：



「系爭合夥」），該合夥已經解散，原告與被告李紹進講好 要拆夥（見本案卷一第109 頁、本案卷二第123 頁）等語， 另被告李紹進亦自承：其要跟原告結算或清算到底等語（見 本案卷二第123 頁），則原告既已聲明退夥，合夥之構成員 僅剩被告李紹進一人，此與合夥必以二人以上互約出資，以 經營共同事業之要件不符，致合夥無從存續而歸於消滅，核 其情形與合夥解散類同，應類推適用關於合夥解散之規定， 且原告與被告李紹進至少遲至本院104 年10月7 日言詞辯論 期日合意「拆夥」即解散並清算，被告李紹進亦同意「與原 告結算或清算到底」等語（見本案卷二第123 頁），而為原 告此部分聲明之訴訟上認諾，依前述說明，自應進行清算程 序，且非經清算完結，系爭合夥關係不能消滅，且原告與被 告李紹進合意解散合夥後，迄未完成清算程序（詳如後述） ，從而原告依前述清算協議，請求被告李紹進應協同原告清 算系爭合夥財產，即無不合，應予准許，爰判決如主文第1 項所示。
三、原告雖陳明願供擔保請為宣告假執行，惟請求協同清算合夥 ，性質上並不適宜假執行之宣告，應待判決確定後執行之， 爰駁回原告此部分假執行之聲請（最高法院100 年度臺上字 第424 號民事裁定、臺灣高等法院99年度上字第445 號民事 判決，均維持之第一審臺灣新竹地方法院98年度訴字第789 號民事判決，亦同此要旨）。
四、被告李紹進既自承合夥解散，並同意清算合夥，復由本院判 決被告李紹進應協同原告清算合夥，均見前述，則原告聲請 證人（見本案卷一第126 頁），用以證明系爭合夥關係業已 終止（解散）之待證事實（見本案卷二第126 頁），自無必 要，爰依民事訴訟法第286 條但書規定，駁回原告此部分調 查證據之聲請。
五、至原告請求本院選任「特別代理人」會同清算（見本案卷二 第127 頁），然依民事訴訟法第51條規定，法院選任特別代 理人，係以「對於無訴訟能力人為訴訟行為」為要件，然本 件系爭合夥之協同清算部分，係屬「對有訴訟能力人為非訟 行為」，經核與該條規定不符，爰駁回原告此部分之聲請。肆、原告請求被告2 人返還清算後應得利益部分，縱認具被告當 事人適格，亦無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗 ，應併予駁回。茲說明如次：
一、此部分僅應審酌原告所主張依民法第689 條第2 、3 項規定 所為之請求是否有理由，已如前述。
二、按「具有合夥性質之非法人團體，在程序法上，依民事訴訟 法第40條第3 項規定，固可認其有形式上之當事人能力，而



得於民事訴訟程序為當事人之資格」（最高法院95年度臺上 字第1606號民事判決意旨參照），次按：「又商業登記法第 21條第1 項規定：商業設立登記後，有應登記事項而未登記 ，或已登記事項有變更而未為變更之登記者，不得以其事項 對抗善意第三人，係指善意第三人得依登記之內容主張權利 。查全國○○行於99年11月25日變更登記為合夥組織，合夥 人為施○○及蔡○○（合夥負責人）」（最高法院104 年度 臺上字第282 號民事判決意旨參照），是合夥與公司兩者， 於本質、組織形態、登記法源均有不同，前者為非法人團體 ，後者則為法人。查兩造均主張：原告與被告李紹進間之合 夥，係包括利宸公司、潮龍公司、香港矽碁公司及薩摩亞利 宸公司等4 家公司（見本案卷一第5 、224 頁、本案卷二第 42頁正面），然該4 家公司之組織形態，均登記為公司而非 合夥（見本案卷一第11至16頁原告所提公司登記資料影本） ，故該4 家公司本身，顯非原告與被告李紹進間合夥之直接 標的財產，而原告與被告李紹進，對系爭4 家公司之出資或 股份，始為系爭合夥之標的財產，該合夥財產，實係由前述 4 家公司之股份所構成，因此被告利宸公司，僅為合夥財產 股份之投資標的，尚非合夥之非法人團體或系爭合夥之合夥 人本身，從而原告請求被告利宸公司返還清算後應得之利益 ，並無理由，原告此部分請求應予駁回，而此部分假執行之 聲請失所附麗，應併予駁回。
三、按「清算人非清償公司債務後，不得將公司財產分派於各股 東（第1 項）。清算人違反前項規定，分派公司財產時，各 處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6 萬元以下罰 金（第2 項）」，「清算人應於清算完結後15日內，造具結 算表冊，送交各股東，請求其承認，如股東不於一個月內提 出異議，即視為承認。但清算人有不法行為時，不在此限」 ，「清算人應於清算完結，經送請股東承認後15日內，向法 院聲報（第1 項）。清算人違反前項聲報期限之規定時，各 處新臺幣3 千元以上1 萬5 千元以下罰鍰（第2 項）」，公 司法第90、92、93條，分別定有明文，而該等關於無限公司 之規定，依公司法第113 條規定，準用於有限公司。而公司 法第322 條以下，亦有關於股份有限公司之清算規定，其與 各國立法例，應相去尚非甚遠。次按：「公司法第25條規定 ：『解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散』，公司解 散後，應進行清算程序」（最高法院76年度臺上字第1275號 民事判決意旨參照），是公司解散後，始有清算之問題，原 告與被告李紹進間系爭合夥財產所投資之系爭4 家公司，須 各自解散，並完成法定清算程序、清償各自之公司債務後（



公司法第90條、第330 條規定參照），始得分配剩餘財產。 查本件原告與被告李紹進間系爭合夥股份所屬之系爭4 家公 司，並未解散，依兩造所提103 年8 月26、27日之錄音譯文 （見本案卷一第18至24頁、本案卷二第24至41頁）、原告所 提原證2 （見本案卷一第17頁）及證人嚴詩慧證稱：原告與 被告李紹進並無商議系爭4 家公司其中哪家要解散（見本案 卷二第114 頁），亦足認原告與被告李紹進並無合意解散系 爭4 家公司之意思，自無解散後之清算問題，故未完成法定 清算程序、更未清償各自之公司債務（原告亦自承103 年8 月26、27日原告與被告李紹進會算時，有已到期及未到期之 應付帳款或公司債務尚未清償，見本案卷二第17、127 頁） ，故並無分配系爭4 家公司剩餘財產之可能，則原告與被告 李紹進間，即使就該4 家公司之全部現金、帳戶、應收及應 付帳款進行會算，至多僅為公司財產之「清點」而非「清算 」，更談不上原告所主張之分配剩餘財產。倘如本件原告所 主張，由被告給付原告2,500 萬元，無異在清償公司債務及 法定清算程序完結前，強行分派公司財產，則有前述刑責問 題。
四、原告與被告李紹進間之合夥財產標的，為前述4 家公司之股 份，而非該4 家公司本身，已見所述，因此原告與被告李紹 進合意解散系爭合夥，所應清算者，應係系爭4 家公司之股 份，而非該4 家公司本身或該4 家公司之資產。而由兩造所 提103 年8 月26、27日之錄音譯文（見本案卷一第18至24頁 、本案卷二第24至41頁）、原告所提原證2 （見本案卷一第 17頁）及證人嚴詩慧之證述內容（見本案卷二第106 至122 頁），亦可知：原告與被告李紹進所計算者，係系爭4 家公 司之資產，而非原告與被告李紹進間系爭合夥財產之股份， 實與清算系爭合夥財產無關。
五、系爭合夥財產標的之股份清算，應係就各該公司之股份，以 專業「定價」（pricing ）、「估價」或「鑑定價格」等方 式為之，嗣將各該股份出賣於第三人後，再由原告與被告李 紹進依出資或約定比例分配所賣得之價款，而非就系爭4 家 公司之財產逐一清點。而系爭4 家公司股份之市價或價值， 並非當然等於前述4 家公司之積極財產減去消極財產之淨值 ，尚需經由專業估價人員，評估各該產業及產品之目前景氣 、將來前景、及市場占有率等變因，若預期該產業即將虧損 、遠景不佳（舉例而言：即將為所謂「大陸紅色供應鏈」所 取代），則各該公司股份之市價或價值，甚至有可能遠低於 各該公司之資產淨值。因此原告與被告李紹進於103 年8 月 26、27日前後期間，至多僅係「清點公司」財產，而非「清



算合夥」財產。
六、又由兩造所提103 年8 月26、27日之錄音譯文（見本案卷一 第18至24頁、本案卷二第24至41頁）、原告所提原證2 （見 本案卷一第17頁）及證人嚴詩慧之證述內容（見本案卷二第 106 至122 頁）可知：原告與被告李紹進所商談者，至多僅 係原告與被告李紹進就前述4 家公司股份之買賣或互易之問 題，而非合夥財產之清算。原告所稱：其與被告李紹進間係 屬公司法第111 條出資轉讓等語（見本案卷一第72頁），正 係股份買賣之意義。查原告與被告李紹進，就系爭4 家公司 之登記股份均各半，此有原告提出之公司登記資料影本（見 本案卷一第11至16頁）、及原告自承：薩摩亞利宸公司持有 香港矽碁公司百分之百股權等語（見本案卷一第5 頁）可知 ，復依原告所述，原告與被告李紹進間所商議者，係被告李 紹進取得利宸公司所有股份（股權），原告取得潮龍公司、 香港矽碁公司及薩摩亞利宸公司之所有股份，並由被告李紹 進給付原告若干權利金（見本案卷一第6 頁），原告亦自承 ：原告與被告李紹進所結算者，係先分配何家公司由何人所 有，不足之處，再以股權權利金補足，以使得原告與被告李 紹進間所分得都剛好一半，但原告與被告李紹進間就權利金 究竟為500 萬元或抑700 萬元，並未達成共識等語（見本案 卷一第6 至9 頁、本案卷二第125 、126 頁），另原告與被 告李紹進於前述錄音中，亦陳稱：「李：潮龍我賣你100 萬 就好了。蕭：可以呀，（潮龍）就我買呀」等語（見本案卷 二第30頁正面），以上證據互核相符，均足證原告與被告李 紹進所商談者，應係原告擬將利宸公司之一半股份出賣予被 告李紹進，而被告李紹進，則擬將潮龍公司、香港矽碁公司 及薩摩亞利宸公司之各一半股份出賣予原告，並由原告與被 告李紹進依民法第400 條以下規定交互計算後，被告李紹進 應給付原告差額若干之問題，原告與被告李紹進檢視資金、 存款、債權、債務等項目，僅係衡酌、拿捏系爭4 家股份之 買賣、互易或交互計算之價值，然此部分，原告與被告李紹 進間，有500 萬元及700 萬元之認知差距，既未達成共識， 已如前述，從而本案原告即使得合法追加以買賣或互易、交 互結算為其訴訟標的（並未實際追加此部分聲明），是否有 理由，恐尚非全無推敲斟酌餘地。
七、原告所提原證2 資料（見本案卷一第17頁）、原告與被告李 紹進間之對話錄音（檔案光碟附於本案卷一第66頁），尚未 達成最後共識或終局合意：
（一）原告自承：「（法官問：主張被告給付新臺幣2,500 萬元 ，其中多少金額係原告主張何公司現有現金、存貨、債權



、債務？其中多少金額係原告主張之公司股份補償？）原 告訴訟代理人答：2,500 萬元請庭上參酌原證2 ，起訴狀 有說明2,500 萬元不是最後的數字，只是初步核算，此部 分2,500 萬元只包括現金、存貨、債權、債務的初估金額 ，不包括股份補償」（見本案卷一第72頁），「（法官問 ：原告訴代稱『初步估算』，到目前為止有無精確結算過 ？）原告訴訟代理人答：103 年8 月26日及103 年8 月27 日這兩天，原證3 及被證1 的錄音譯文，雙方就是在做精 密的精算，後來原告在核對時發現還是有錯誤的數字，大 概算出是這樣，這是雙方精密結算的結果，但是仍有錯誤 」（見本案卷一第231 頁），「（法官問：民國103 年8 月27日當天這四家公司之全部積極及消極財產細項內容及 精確數字為何？）原告訴訟代理人答：有待雙方會同再做 進一步精算，精算資料都在原證8 、原證9 」（見本案卷 一第232 頁），「不過因為部分是未屆期的債權，所以對 於如何支付這部分金額有一些討論，因此對於一些數字的 資料及結算金額，有一個大概的數字出來，但是沒有辦法 完全確定，清算終結之後才能分析合夥財產」（本案卷二 第5 頁），「（法官提示本案卷一第17頁，問：請求被告 給付新臺幣2,500 萬元，係自這份文件何數字而來？）原 告訴訟代理人答：不是根據上面數字而來。（法官問：根 據？）原告訴訟代理人答：發現臺幣算出是2,500 萬元， 是依據鈞院卷一第17頁右下角的數字25,403,586元，這是 原告及被告李紹進當時帳戶的臺幣現金，我們認為先把臺 幣現金扣下來，等到結算出金額後，再做訴之聲明擴張， 否則沒有辦法掌握最後金額是多少。（法官問：接下來要 結算什麼金額？）原告訴訟代理人答：當時是以103 年8 月25日至103 年8 月27日兩造合夥標的帳戶的金額應收、 應付的帳額做一個概算，當時金額已近新臺幣9,000 多萬 ，所以原本請求金額是4,000 多萬臺幣，但考慮訴訟成本 ，所以暫用臺幣可扣到的錢做請求金額」（見本案卷二第 122 、123 頁）等語，足認原告與被告李紹進間之前述商 談，原告自承僅係：「概算」、「初步核算」、「大概數 字」、「有待精算」，原告並自承：「發現有錯誤」、「 未屆期債權無法確定」，且衡諸常情，倘原告與被告李紹 進間，倘經詳細精算，斷無可能有500 萬元及700 萬元補 償金之認知差距，足認原告與被告李紹進間，並無最後共 識或終局合意。
（二）按公司資產負債表包括資產、負債及公司損益三部分，而 資產等於負債加上股東權益。其中資產包括流動資產、固



定資產、長期投資及其他資產。其中負債包括流動負擔、 長期負債、長期投資及其他負債。其中股東權益包括股本 、公積（資本公司、法定公積及特別盈餘公積）、累積盈 餘或虧損及本期損益，前述法定盈餘公積係以公司法第11 2 條第1 項強行規定，尚非原告及被告李紹進所能自行合 意決定其有無者。因此欲完整計算系爭4 家公司之資產， 非有該4 家公司完整之損益表、資產負債表、現金流量表 等鉅細靡遺各項資料表單，並由會計專業人員計算，在尚 未由會計專業人員逐一檢視各項完整資料前，無法任由原 告空言指述上開何一項目必然不存在。查原告自承：原告 與被告李紹進，僅就「資金、存貨、債權及債務」四項計 算等語（見本案卷一第6 頁），足認計算項目顯不完整， 而原告所舉證人嚴詩慧，亦到庭結證稱：其為新聞文書專 業，而非會計專業，不知公司財務報表正確流程，不知資 產等於負債加上什麼，不知原證2 手寫阿拉伯數字何人書 寫、不知其各項數字之意義，原證2 並無計算系爭4 家公 司之各類公積、累積盈餘、虧損及本期損益，原證2 計算 時並無會計師在場，僅為概略數字，伊未經手薩摩亞利宸 公司之資料，原證2 僅計算利宸公司、潮龍公司、香港矽 碁公司之八成文件，沒見過原證8 ，不清楚原證8 是什麼 等語（見本案卷二第107 至113 頁），另證人嚴詩慧及原 告均稱：原證2 並未計入公司固定資產、生財設備、辦公 設施、機械設備及折舊等語（見本案卷二第109 至111 頁 、第128 頁），因此，縱原證9 （見本案卷一第176 至19 4 頁）全部納入原證2 之計算，原證9 亦未包括計算系爭 4 家公司資產之所有必要會計資料表冊，僅包括利宸公司 、潮龍公司及香港矽碁公司至多僅約八成文件，至少尚缺 原證8 之部分資料，及欠缺薩摩亞利宸公司之各式財務資 料，進而無法證明原告與被告李紹進間就系爭4 家公司之 全部積極與消極資產業已完成計算。
（三）原告迭次自承：原證2 僅香港矽碁公司下方「00000000US D 」，及「天津凌雲US5520」係被告李紹進所寫，其餘手 寫部分為原告所寫等語（見本案卷一第226 頁、本案卷二 第123 頁），則原告與被告李紹進，就其餘原告所書寫之 數字，及右下角25,403,586之數字，尚未達成任何合意， 且依該原證2 之形式、及證人嚴詩慧之證述（見本案卷二 第109 頁），原證2 尚包括系爭4 家公司以外之其他香港 公司及大陸天津公司，加以其計算基礎之財務資料顯有欠 缺，已如前述，從而原告陳稱：其係依原證2 結算數字即 原證2 右下角25,403,586元為依據，請求被告給付2,500



萬元等語（見本案卷二第122 頁），顯屬無據。（四）原告就被告所提前述錄音譯文，僅些微修正（見本案卷二 第24至41頁原證13），兩造主張該錄音之譯文內容，差異 不大。依該譯文對話內容所示，證人嚴詩慧提供之數據有 誤，而「昇鴻」或「宜鴻」部分款項，原告與被告李紹進 間認知不同，另公司應收貨款是否能順利受償，原告與被 告李紹進間亦有不同認知。此均見原告不爭執之被告所引 譯文內容（見本案卷二第43至50頁），故就各個細項之計 算，原告與被告李紹進間即有歧見，尚非原告所稱之各細 項及其總合均無不同意見而僅補償金之主張有異云云。各 細項既未全部達成合意，原告所宣稱原證2 右下角25,403 ,586之數字，自未達成任何合意，益徵原告與被告李紹進 間並未達成最後共識或終局合意。
（五）又由前述可知：系爭4 家公司之資產，係眾多積極財產項 模，及眾多消極財產項目之總合，縱先就其中某些單一項 目，計算其數額之半，倘未就所有全體項目加總，則仍未 完成全部之計算。因此，原告與被告李紹進間之前述對話 內容，縱顯示原告與被告李紹進間，就某些單一項目，例 如其中某家公司之帳戶，或其中某家公司應收或應付款項 計算其半，仍應認其2 人，尚未就系爭4 家公司之所有項 目、所有財務報表、會計表冊總合計算，故計算尚未了結 ，無論原告與被告李紹進間，究竟係清點公司財產，或清 算合夥財產，亦無論其2 人究竟係以嚴謹之會計專業精算 ，或依其2 人自行合意之方式計算，均未完成最後之結算 ，不能僅因其中部分細項完成計算，即斷定所有細項均完 成計算，從而自無分配財產之問題。
八、按「合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，至清 算人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分 配餘存財產各項，並不僅限於結算賬目即為完結。故對於合 夥之財產在清算未完結以前，不得由合夥人中之一人，向執 行清算人請求按其成數先行償還股本」，最高法院著有18年 上字第2536號民事判例，可資參照，是原告主張計算一部帳 目即為清算完結，顯屬無據。
九、按「合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢， 清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合 夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈 虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求」，最高法院 著有53年臺上字第203 號民事判例，可資參照。次按：「查 二人以上互約出資，以經營共同事業之合夥契約，各合夥人 之出資及其他合夥財產，均為全體合夥人之公同共有；合夥



人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，法既有明文（ 見：民法第667 條、第668 條、第682 條），則合夥事業雖 已停止，各合夥人對於合夥財產之公同共有關係並非當然消 滅。自不能僅因合夥事業停止，即以合夥財產之一部為合夥 人中一人債務之執行標的物（見：本院27年上字第317 號判 例）」（最高法院79年臺上字第1980號民事判決意旨參照） ，「查合夥因合夥之目的事業不能完成者而解散，合夥解散 後，應進行清算程序。合夥解散後，其清算由合夥人全體或 由其選任之清算人為之，民法第692 條第3 款、第694 條第 1 項定有明文。又依同法第682 條第1 項規定，合夥人於合 夥清算前，不得請求合夥財產之分析。申言之，合夥解散後 ，應先經清算程序，且合夥財產應先清償合夥債務，或劃出 必需之數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資，必清 償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始得按各 合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第 697 條第2 項、第699 條之規定自明。則在未清償合夥債務 及劃出必需之數額，合夥究竟有無賸餘財產或賸餘財產為若 干？既未可知，各合夥人中之一人自不得請求返還合夥出資 及分配利益（本院29年上字第759 號、53年臺上字第203 號 判例參照）。本件徐某以次二人係以房地之租售投資為目的 經營合夥事業，並以徐某為合夥事務執行人，附表所示分別 登記為陳某名義及陳某以次二人名義之不動產，為其合夥財 產，而徐某以次二人之合夥已因目的事業不能完成而解散， 乃原審所合法確定之事實，依上說明，徐某自得請求陳某進 行清算，但不得逕行請求陳某以次二人辦理合夥財產之移轉 」（最高法院104 年度臺上字第314 號民事判決意旨參照） ，且按民法第689 條第3 項明文規定：「於了結後計算，並 分配其損益」，則原告與被告李紹進間，縱已「著手」系爭 合夥之清算，但既未達成最後共識或終局合意，已如前述， 故縱有何清算合夥之意思，在系爭合夥清算完結前，原告不 得請求合夥財產之分析，故原告依民法第689 條請求合夥清 算後應得利益之返還，顯無理由。
十、復按：「合夥人退夥時，其出資之返還，必須依民法第689 條之規定為結算分配，不能任由合夥當事人約定返還之金額 。又隱名合夥人係為出名營業人而出資，出資後其權利即移 屬於出名營業人，隱名合夥並無所謂合夥財產。隱名合夥不 過為隱名合夥人與出名營業人之契約關係，隱名合夥人就出 名營業人所為之行為，對於第三人無何權利義務（民法第70 0 條、701 條、704 條），故隱名合夥人退夥時，其出資之 返還，得任由當事人自由約定，當事人無約定，則適用民第



709 條之規定」（最高法院88年度臺上字第1889號民事判決 意旨參照），故顯名合夥人退夥時，其出資之返還，不得任 由當事人自由約定，以保障第三人之交易安全。原告與被告 李紹進，既均認：系爭合夥為顯名合夥等語（見本案卷一第 224 頁、本案卷二第42頁背面），則原告自難以原證2 及前 述原告與被告李紹進間之對話內容為據，主張依民法第689 條規定返還約定之出資額。
伍、就民法第28條、第184 第1 、2 項、公司法第23條第1 、2 項規定之訴訟標的部分：
一、原告主張其本件訴之聲明2,500 萬元主張係「剩餘財產餘額 」部分，不含侵權行為損害賠償額等語（見本案卷二第11、 122 頁），則原告此部分之侵權行為訴訟標的，毫無任何請 求被告給付之應受判決事項聲明，履經行使闡明權後，原告 仍表示暫不為擴張聲明等語（見本案卷一第231 頁、本案卷 二第122 頁），故應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應 併予駁回。
二、按「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務 ，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任」，公司法 第23條第1 項定有明文，其明確規定以公司為被害人及損害 賠償請求權人，原告既非其主張受害之公司，自難依此規定 請求被告負損害賠償責任。
三、次按：「公司法第23條第2 項係規定，公司負責人對於公司 業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與 公司負連帶賠償之責。故主張公司負責人應負侵權行為或公 司法第23條第2 項所定責任時，就公司負責人之故意或過失 ，或違反法令執行公司業務，應負舉證責任」（最高法院10 2 年度臺上字第907 號民事判決意旨參照），是依公司法第 23條第2 項請求損害賠償之原告，應就被告李紹進之不法、 及故意或過失，負舉證責任。復按：「又法人乃法律上擬制 之人格，其一切事務必須依靠其代表人或受僱人行使職權或 執行職務始得為之，故其侵權行為損害賠償責任之成立，係 於其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害 ，或法人之受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利時，始 與各該行為人連帶負賠償之責任」（最高法院103 年度臺上 字第978 號、100 年度臺上字第1594號民事判決要旨參照， 是主張民法第28、188 條規定之前提，仍係公司代表人或受 僱人構成侵權行為責任。
四、由上述可知：本件原告依民法第184 條第2 項規定起訴，無 非主張：以公司法第23條第1 、2 項及民法第188 條規定為 民法第184 條第2 項所規定之「保護他人法律」等語（見本



案卷二第16頁），然公司法第23條第2 項及民法第188 條規 定之構成要件本身，即需由原告負舉證責任，且原告並非公 司法第23條第1 項之適格請求權人，均如前述，故原告依民 法第184 條第2 項主張舉證責任倒置，並無理由。五、至本件原告主張民法第28、184 條第1 項、第188 條規定部 分，按「依民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立 ，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具 備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能 成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為 之成立要件應負舉證責任。就歸責事由而言，無論行為人因 作為或不作為而生之侵權責任，均以行為人負有注意義務為 前提，在當事人間無一定之特殊關係（如當事人間為不相識 之陌生人）之情形下，行為人對於他人並不負一般防範損害 之注意義務。又就違法性而論，倘行為人所從事者為社會上 一般正常之交易行為或經濟活動，除被害人能證明其具有不 法性外，亦難概認為侵害行為，以維護侵權行為制度在於兼 顧『權益保護』與『行為自由』之旨意」（最高法院100 年 度臺上字第328 號民事判決要旨參照），是本件原告主張被 告2 人應負連帶侵權行為損害賠償責任，自應就侵權行為之 故意、過失、歸責性、違法性及相當因果關係等侵權行為成 立要件負舉證責任。復按：「民事訴訟如係由原告主張權利 者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自 己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證， 或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」，最高法院 著有17年上字第917 號民事判例，可資參照。經查：本件原 告主張被告2 人侵權行為，無非以：被告李紹進自利宸公司 、潮龍公司及香港矽碁帳戶轉出或提領若干款項等語，為其 論據，原告自應就此部分之轉出或提領，被告李紹進有何侵 權行為之故意、過失、歸責性、違法性、應得原告同意及相 當因果關係等侵權行為成立要件，負舉證責任，然原告均未 能舉證以實其說，而被告否認有何不法（見本案卷二第124 頁），亦對該等轉出或提領，均提出借貸、貨款、支薪、公 司開銷等適法性之說明（見本案卷二第52至57頁），依前述 說明，縱被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據 尚有疵累，亦應駁回原告之請求，自難因原告主觀上認被告 可疑，即轉由被告舉證其無侵權行為之各項要件，亦不能因 被告李紹進變更印鑑章，或縱有何未得原告同意之情事，即 斷認原告所指帳戶之匯出及提領，必然均屬不法，或必然造 成原告個人之損失。
六、原告與被告李紹進間之系爭合夥，為前述4 家公司之股份，



而非該4 家公司本身，而原告與被告李紹進間，所應清算者 ，為系爭4 家公司之股份，而非該4 家公司之資產，又系爭 4 家公司未經解散，故無清算問題，均見前述，故系爭4 家 公司，即不因原告已與被告李紹進間達成解散合夥之協議， 而受有何影響，故應正常經營運作、維持營收，並有帳戶之 出入，否則負責人反有損害公司或股東之虞。
七、原告自承：利宸公司主要財務會計，係交給被告李紹進處理 （見本案卷一第231 頁），被告李紹進為潮龍公司專案經理 （見本案卷二第125 頁）等語，依民法第554 條第1 項：「 經理人對於第三人之關係，就商號或其分號，或其事務之一 部，視為其有為管理上之一切必要行為之權」，經理有管理 公司一切必要行為之權，況被告李紹進為利宸公司、及香港 矽碁公司登記之負責人暨法定代理人，此為原告所不否認（ 見本案卷一第5 頁、本案卷二第9 頁），亦有原告所提公司 資料影本附卷可稽（見本案卷一第11至16頁），是被告李紹 進自有權動支潮龍公司、利宸公司及香港矽碁公司之款項， 尚難因其動支行為，即斷認其必然有何不法。
八、按「關於侵權行為賠償損害之請求權，以實際上受有損害為 成立要件。故侵權行為賠償損害之訴訟，法院認原告有賠償 損害之請求權存在，及命被告賠償損害之判決，如未於判決