於112年間發表在JID期刊之主論文為「Gasdermin A is r equired for epidermal cornifcation during skin bar rier regeneration and in an atopic dermatitis-like model」為有關皮膚屏障之研究，而與心血管疾病及神經 再生無關。又續聘原則第1點第2項第3款第1目⑺，及注意 事項第3點第2項第3款第1目⑺規定，以上論文中，應至少 包含1篇為與PI執行之院內計畫內容與題目相關所產出之 研究論文(見本院卷一第135、136頁、勞專調卷第228頁) 。是原告僅提出1篇主論文，且係與其在107年「研究操控 Notch and TGF-beta訊息來應用於毛囊再生和表皮修復」 之院內計畫相關，亦不符前開續聘原則第1點第2項第3款 第1目⑺，及注意事項第3點第2項第3款第1目⑺之規定。 ⑶綜上，原告前揭主張，亦無可採。
９、原告主張縱其有不適任之情事，然被告以勞基法第11條第5 款規定解僱原告，亦有違解僱最後手段性原則等語。經查 ：
⑴按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能 勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨， 重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲 達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此 項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及 主觀意志。是該條款所稱「勞工對於所擔任之工作確不能 勝任」，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違 反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使 用勞基法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無法改善情況 下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」( 最高法院112年度台上字第244號判決意旨參照)。是雇主 在以不適任為由終止勞動契約時，應使用勞基法所賦予勞 工如申誡、記過、減薪、或調職等各種手段，以促使勞工 改善，如勞工仍未改善，而得終止勞動契約，始符合「解 僱最後手段性原則」。
⑵被告人員考核評估要點(下稱考核要點)第6點第2項規定考 核丙等者，應施予輔導改善計畫。連續兩年考核丙等者， 應予解聘，有考核要點在卷可按(見勞專調卷第165頁)。 查原告自97年起迄今，從未經被告考核為丙等，有考績通 知書在卷可按(見勞專調卷第113至127頁)。並為被告所不 爭執。則經被告考核為丙等者，尚應施予輔導改善計畫， 而原告未曾考核為丙等，自更應施予輔導計畫，俟輔導改 善不彰，始得以解聘。
⑶被告雖以考核要點第6點第2項之適用對象，雖包含統籌人
事費支薪之研究人員、研究助理及行政科管人員，然研究 人員涉及專業研究領域，其研究能力之培養及成果累積非 一蹴可幾，無法透過績效改善輔導計畫來提升效能等語置 辯。惟考核要點第1點規定：為增進主管與工作同仁之溝 通與了解，提高工作效率，促進人力資源發展，特訂定財 團法人國家衛生研究院(以下簡稱本院)人員考核評估要點 (以下簡稱本要點)。本要點未規定者，參酌有關法令辦理 ；第3點規定：本院客座研究人員、特約研究人員及臨時 人員等非統籌人事費支薪之人員，不適用本要點，有考核 要點在卷可憑(見勞專調卷第165頁)。是原告為被告統籌 人事費支薪研究員，自有前開考核要點之適用。況被告亦 自承曾邀請原告加入細研所研究方向相關之政策額度計畫 、引薦與媒介合作之研究人員及醫師，以執行腦疾病相關 研究等情(見本院卷二第26、27、63頁)，顯非無輔導改善 之可能，則被告前開所辯，並無可採。
⑷被告於資遣原告前，其尚在官方網站刊登徵才訊息，如徵 求「生技與藥物研究所徵求助研究員級(含)以上專任PI一 名」、「高齡醫學暨健康福祉研究中心誠徵研究人員(職 級：助/副/正研究員不限)」、「生技與藥物研究所徵求 助研究員級(含)以上專任PI二名」，且細研所亦在104人 力銀行刊登徵求專任助研究員(含)以上之人員，有被告官 網徵才訊息及104人力銀行網站訊息在卷可憑(見勞專調卷 第148、152、156、159頁)。足認被告非無將原告調職之 可能。
⑸被告雖以其曾媒合原告院內專任研究員類別之職缺，並以 電子郵件副本通知原告，原告迄今無投遞履歷，其主觀上 並無轉調其他研究單位職缺之意願，已符解僱最後手段性 原則等語置辯。惟查：
⒈被告前開電子郵件係在112年11月29日被告通知原告資遣後 之112年12月14日所發，有該電子郵件在卷可憑(見勞專調 卷第303頁)。顯非在資遣原告前，安排原告轉調至院內其 他單位。且其內容略為：原告長期研究皮膚障蔽生成．．． 未達成本所之續聘標準，於112年12月31日後不予績聘； 知悉貴單位近期公開徵求專任PI職缺，敬請評估原告專長 是否符合貴單位．．．如有面談或其他建議，還請回信通知 我們等語，有該電子郵件在卷可憑(見勞專調卷第303頁) 。足認該電子郵件僅係被告詢問生技與藥物研究所，其徵 求之職缺，原告是否符合要求，而非提供原告可轉調之職 務。
⒉原告縱為上開工作申請仍需經審核面試，被告既未指派原
告任何工作，仍難認原告於主觀上有拒絕提供勞務之情事 。縱認原告遲未提出工作申請，係屬主觀上能為而不為， 為不能勝任工作，然被告並未證明此將造成其職場秩序、 業務運作上之重大困難或具體損失，難謂其情節已達無法 達成被告透過勞動契約，所欲達成客觀合理之經濟目的之 程度，被告亦未對原告未為申請行為為任何表示，其復未 對原告施以輔導改善後，再將原告調派至合適之其他職務 ，即逕予終止系爭勞動契約，顯不符解僱最後手段性原則 。是被告前開所辯，並無可採。
⑹綜上，原告主張縱其有不適任之情事，然被告解僱原告前 ，並未為調職或施予輔導等措施，有違解僱最後手段性原 則，尚堪可採。
10、揆諸前揭說明，被告依勞基法第11條第5款規定，終止兩 造間之勞動契約，未符解僱最後手段性原則，是其對原告 終止勞動契約，並不合法。是原告請求確認兩造間之僱傭 關係存在，應予准許。
（四）原告請求被告自113年1月1日起至原告復職之日止，按月 於每月最後工作日給付原告薪資142,932元，及自各期應 給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，有無 理由？
１、被告依勞基法第11條第5款規定終止兩造間之勞動契約 雖 不合解僱最後手段性，而為不合法解僱，兩造間之僱傭關 係雖仍存在，已如前述。然原告確有不適任之情事，亦如 前述。則原告就原職有不適任之情事，被告使用勞基法所 賦予勞工如申誡、記過、減薪、或調職等各種手段，以促 使原告改善，其職級及薪資即非與原職相同，而低於原有 之職級及薪資。
２、又被告係於112年11月29日以電子郵件，通知原告將於112 年12月31日以勞基法第11條第1項第5款「勞工對於所擔任 之工作確不能勝任時」為由，以資遣方式終止勞動契約， 已如前述。顯見被告係認定自112年12月31日起，原告有 對所擔任之工作確不能勝任之情事，則兩造間之僱傭關係 雖仍存在，然原告自113年1月1日起，其職級及薪資即非 與原職相同，而低於原有之職級及薪資，故無法請求原有 之薪資。
３、綜上，原告請求自113年1月1日起至原告復職之日止，按月 於每月最後工作日給付原告薪資142,932元，及自各期應 給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即無 理由，不應准許。
（五）原告請求被告自113年1月1日起至原告復職之日止，於每
年農曆除夕日前給付原告年終獎金214,398元，及自每年 農曆除夕日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息， 有無理由？
１、按年終獎金屬恩惠性給予，且係在雇主之營運有所獲利時 發給，此為一般人所周知，則雇主是否發給年終獎金，端 看其當年度是否有所獲利而定，是原告主張其每年均有領 得年終獎金，即認年終奬金係屬經常性給予，容有誤會。 又原告雖舉最高法院104年度台上字第728號判決意旨，認 年終奬金屬勞務對價之經常性給予等語。然上開最高法院 判決之事實，係員工於任職時已約定年薪為14個月薪資， 即除按月給付月薪外，另再加上2個月年終獎金，與本件 兩造並未約定年薪為13.5個月不同，自不得比附援引。 ２、被告就原告112年度之年終獎金214,398元，扣除應納之所 得稅10,720元後，已將203,678元支付原告，有員工薪資 單在卷可憑(見本院卷二第55、56頁)。是被告就原告112 年度之年終獎金已為給付，原告自不得再予請求。 ３、原告自113年1月1日起，其職級及薪資即非與原職相同，而 低於原有之職級及薪資，已如前述。且年終獎金屬恩惠性 給予，係在雇主之營運有所獲利時發給，此為一般人所周 知，則雇主是否發給年終獎金，端看其當年度是否有所獲 利而定。是原告之職級及薪資已非原有之職級及薪資，且 被告能否獲利而發給年終獎金尚不能確定，故無法請求原 薪資1.5個月之年終獎金。
４、綜上，原告請求被告自113年1月1日起至原告復職之日止， 於每年農曆除夕日前給付原告年終獎金214,398元，及自 每年農曆除夕日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息，為無理由，不應准許。
（六）原告請求被告自113年1月1日起至原告復職之日止，於每 年1月最後工作日給付原告考核獎金107,199元，及自每年 1月最後工作日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息，有無理由？
１、查考核獎金係就員工整年度工作績效，雇主因其績效之成 果所為發給，而依考核要點第6點第1項規定考核結果分為 ：優等(優)晉薪1級並給與1個半月薪給總額之獎金；甲等 (佳)晉薪1級並給與0.75個月薪給總額之獎金；乙等(良) 不予晉薪。給與半個月薪給總額之獎金；丙等(待改進)不 予晉薪，有該要點在卷可按(見勞專調卷第165頁)。是被 告考核獎金係依員工整年度之工作績效核給，非一定就核 給0.75個月之獎金，原告請求准予核給0.75個月之考核獎 金，容有誤會。
２、原告經被告考核其112年度之結果為良(乙)，依考核要點第 6點第1項第3款規定應核給半個月薪給總額之獎金，而被 告已將原告之112年度之考核獎金(0.5個月)65,511元支付 原告，有員工薪資單在卷可憑(見本院卷被證49、50)。是 被告就原告112年度之考核獎金已為給付，原告自不得再 予請求。
３、原告自113年1月1日起，其職級及薪資即非與原職相同，而 低於原有之職級及薪資，已如前述。且考核獎金係就員工 整年度工作績效，雇主因其績效之成果所為發給，原告每 年之考核並非一定是甲等(佳)，而可發給0.75個月之考核 奬金。是原告之職級及薪資已非原有之職級及薪資，且原 告每年能否均考核為甲等(佳)尚不能確定，故無法請求原 薪資0.75個月之考核獎金。
４、綜上，原告請求被告自113年1月1日起至原告復職之日止， 於每年1月最後工作日給付原告考核獎金107,199元，及自 每年1月最後工作日之翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息，為無理由，不應准許。
（七）原告請求被告自113年1月1日起至原告復職之日止，按月 提撥8,576元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人 專戶，有無理由？
１、原告自113年1月1日起，其職級及薪資即非與原職相同，而 低於原有之職級及薪資，已如前述。則原告自113年1月1 日起之薪資已非142,932元，則原告請求按月提撥上開金 額6%，即不可採。
２、是原告請求被告自113年1月1日起至原告復職之日止，按月 提撥8,576元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人 專戶，為無理由，不應准許。
（八）原告先位聲明，有關確認僱傭關係存在之訴，既為勝訴判 決，則兩造之僱傭關係既已存在，即無被告給付原告資遺 費及離職儲金之問題，其備位聲明：⑴被告應給付原告860 ,088元，及自113年1月31日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。⑵被告應給付原告1,656,144元，及自113年1 月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。即無再 予審究之必要，併予敘明。
五、從而，原告依勞動契約之法律關係，請求確認原告與被告間 僱傭關係存在，為有理由，應予准許。逾此部分之請求為無 理由，應予駁回。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所 依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審 酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 9 月 2 日 勞動法庭 法 官 陳秋錦
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 9 月 2 日 書記官 張智揚