三、原告另以侵權行為之法律關係，向被告竹南地政請求損害賠 償，惟按：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過 失不法侵害人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外， 祇能依據國家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法 第184 條侵權行為之規定向國家請求賠償」（最高法院85年 度臺上字第1556號判決意旨參照），「開道路乃國家應行完 成之公共任務，故其行為係屬具有公法性質之給付行政行為 ，亦即所謂單純統治之行政行為，而非行政私法之行為，雖 未帶有命令或強制之手段，亦應認係公權力之行使。如其不 法侵害人民之權利者，國家並不負民法上之侵權行為損害賠 償責任，而僅生能否依國家賠償法請求賠償之問題」（最高 法院78年度臺再字第30號判決意旨參照），考其原由，在於 國家賠償與一般侵權行為損害賠償，係屬二種不同之賠償體 系，例如：國家賠償尚有特殊之協議先行制度等等，因此原 告主張被告竹南地政之公務員於執行職務行使公權力時，因 過失不法侵害原告之權利，祇能依據國家賠償法之規定，向 被告竹南地政請求國家賠償，要不能依民法第184 、185 條 侵權行為之規定向國家請求賠償，故原告此部分訴訟亦應予 以駁回。
叁、原告起訴被告新竹分處之部分：
原告依民法第423 條、第436 條、第226 條第1 項、第184 條第1 項前段、第185 條、第213 條規定，向被告新竹分處 提起本件訴訟。經查：
一、被告竹南地政身為系爭土地之地政主管機關，執掌土地登記 、測量、複丈等權責，其測量、複丈藉及登記土地，即為其 依法律行使公權力之行為，其於受理申請測量及登記系爭土 地之案件時，即應盡善良管理人之注意義務，審慎查核系爭 土地是否確實存在、是否確為未登記之國有地，或是否與既 有登錄之地號重疊等事實，而複丈之功能，即在於調閱相關 圖藉詳細查閱後，並赴現場測量，以明上開事實，而被告竹 南地政既有複丈之權責，即應對其複丈之結果負全部責任， 被告新竹分處既非地政主管機關，自無專業與權責據以認定 上開事實，其依被告竹南地政複丈與登錄國有地之結果，將 系爭土地出租予原告，即無任何故意或過失可言，已如前述 ，況原告如認被告新竹分處所屬之公務員，於執行職務行使 公權力時，因故意或過失不法侵害原告之權利，祇能依國家 賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法第184 、185 條侵權行為之規定向被告新竹分處請求損害賠償，亦如前述 ，是原告依民法第184 條第1 項前段、第185 條、第213 條 等侵權行為之法律關係，向被告新竹分處提出本件請求，並
無理由，應予駁回。
二、按：「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租 人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之 狀態」，民法第423條固有明文，然按民法第436條規定：「 前條規定，於承租人因第三人就租賃物主張權利，致不能為 約定之使用、收益者準用之」，而民法第435 條規定：「租 賃關係存續中，因不可歸責於承租人之事由，致租賃物之一 部滅失者，承租人得按滅失之部分，請求減少租金（第1 項 ）。前項情形，承租人就其存餘部分不能達租賃之目的者， 得終止契約（第2 項）」，故於承租人因第三人就租賃物主 張權利，致不能為約定之使用、收益者，依原告提出之上開 訴訟標的法律條文，承租人僅能請求減少租金或終止租約， 並無法依上開條文請求出租人損害賠償之權利。另原告主張 之民法第226 條第1 項規定：「因可歸責於債務人之事由， 致給付不能者，債權人得請求賠償損害」，係以可歸責於債 務人為其要件，被告新竹分處既無可歸責之故意或過失，已 如前述，則原告依民法第226 條第1 項規定請求被告新竹分 處損害賠償，即無理由，原告此部分訴訟應予駁回。三、末按無論民法第435 、436 條之規定，或民法第256 條：「 債權人於有第226 條之情形時，得解除其契約」之規定，有 權終止或解除租賃契約者，係租賃權利之債權人即債權人， 並非債務人或出租人，是被告新竹分處前以系爭土地登記遭 註銷為由，單方面終止與原告間之租約，並無理由，兩造間 就系爭土地之租賃契約，現仍存續，僅係是否給付不能之問 題，故原告現今對被告新竹分處，就系爭土地之承租權或租 賃權，現仍存在，並未喪失。另就原告目前對系爭土地之事 實上管領力而言，原告於本案最後言詞辯論期日時自承：跟 地主談等本院履勘現場後即返還土地，如被告對現場果樹之 價值及施作房屋之費用並無爭執，現在即可將系爭土地返還 地主等語（見本院97年度國字第3 號卷第143 頁），足認原 告對系爭土地現仍有事實上之管領權（此與實際上是否使用 收益無關，即如承租房屋後，不見得每天在內使用居住，但 仍得隨時開門進入屋內使用收益）。綜上所述，就法律層面 而言，原告之租賃契約仍屬存續；另就事實層面而言，原告 至本案最後言詞辯論期日，仍對系爭土地具事實上之管領權 ，故原告主張之租賃權受到侵害，顯屬無據，併此敘明。肆、綜上所述，被告新竹分處對於原告之損害，並無任何故意或 過失，自無庸依民法第226 條第1 項規定賠償原告，而被告 竹南地政雖有過失不法之行使公權力登記國有土地行為，但 其因此對原告權利所生之損害，僅止於原告前述果樹所有權
喪失之部分，然此部分原告並未能舉證該果樹之市價，自應 以被告竹南地政自承之價值為準，判命被告竹南地政對原告 國家賠償，至原告所提出之其他支出費用之請求，若非屬支 出種植果樹及建築房屋成本之純粹經濟上之損失，即屬本案 第一審言詞辯論終結前，其損害尚未發生，均不能據以向被 告竹南地政提出賠償之請求。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均 與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。本院對 原告主張之水土工程、水電工程、怪手工程、除草、屋頂鐵 工，建築設計等費用，既認屬原告純粹經濟上之損失，而非 原告之權利受有損害，自無庸由被告竹南地政國家賠償，或 已反映於果樹或前述房屋之價值，則原告此部分為證明支出 之調查證據聲請（見本院97年度國字第3 號卷第124 頁）， 即無必要，爰依民事訴訟法第286 條但書之規定，駁回此部 分調查證據之聲請。
陸、本件原告勝訴部分，本院所命給付之金額未逾50萬元，應依 民事訴訟法第389 條第1 項第5 款，依職權宣告假執行，爰 判決如主文第3項所示。
柒、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 97 年 12 月 22 日 民事庭法 官 伍偉華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 書記官 黎東成
中 華 民 國 97 年 12 月 22 日
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