料為之，惟非經本署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造 ，應依藥事法第57條之規定辦理。『愷他命KETAMINE（Ｋ他 命）』成分，應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例 第3 條所稱之第三級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱 之第三級毒品，其藥品類別為『須由醫師處方使用』。複查 該KETAMINE成分截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱『經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸 出、販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入 或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究 其來源認屬藥事法第20條第1 項第1 款未經核准擅自製造之 偽藥，抑或同法第22條第1 項第2 款未經核准擅自輸入之禁 藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱 之第三級毒品，予以審酌。」內容，雖表明該愷他命（KETA MINE）成分，尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱「經 中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、 販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬 藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同 法第22條第1 項第2 款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認 屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品 （此部分亦可參見最高法院94年度台上字第200 號、第7021 號判決內文意旨）。綜上可知，愷他命（KETIMINE）成分應 屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第 三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2 條所規範之第三 級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政 院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳 列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相 關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之「愷他命」 製劑，現僅單方注射液1 種。本案被告轉讓予邱佳奕施用之 愷他命係以摻入香菸內再燒烤產生煙霧之方式施用，並非注 射液乙情，業據證人邱佳奕陳明在卷，可見應非屬合法製造 無誤；此外，依卷證所示並無從證明被告係自國外走私輸入 （如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復無從證明被告係第 一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認 定，是依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬國內違 法所製造之偽藥無誤。②又按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪 ，就轉讓愷他命同有處罰之規定，而依毒品危害防制條例第 8 條第6 項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分 之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第 3 項轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3 年以下
；藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑則為 有期徒刑7 年以下，兩者相較，後者為重罪。查本件並無證 據足證被告所轉讓予證人邱佳奕之愷他命數量逾淨重20公克 ，尚難認有法定加重事由，依法規競合，以重法優於輕法之 適用法則，應依藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪論處。 ③再按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者， 為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」 等法理，以決定適用之法律。是明知愷他命為藥事法所規定 之偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4 條第 3 項之販賣第3 級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之 法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理 ，擇一處斷。而依藥事法第83條第1 項明文規定販賣偽藥罪 ，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元 以下罰金。」；毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級 毒品罪，其法定刑則為「處5 年以上有期徒刑，得併科新臺 幣7 百萬元以下罰金。」經比較後，毒品危害防制條例第4 條第3 項之法定本刑，較藥事法第83條第1 項之法定本刑之 罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告販賣第三 級毒品愷他命之犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4條 第3 項之規定處斷，合先敘明。
㈡是核被告就犯罪事實欄一所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；另核其就犯罪事實欄二所 為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，公訴人雖於本 院準備程序中更正起訴法條為藥事法第83條第1 項之轉讓禁 藥罪（見本院卷第19頁背面），惟查愷他命尚屬藥事法所定 義之偽藥，業經前開敘明，是就被告轉讓愷他命之犯行，本 院仍予變更起訴法條為藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。 ①被告於販賣第三級毒品愷他命前，持有第三級毒品愷他命之 行為，因無積極證據顯示純質淨重已達毒品危害防制條例第 11條第5 項之處罰標準20公克以上，均不另論罪。 ②被告雖於101 年5 月20日上午11時、下午6 時及翌日（即同 年月21日）凌晨2 時共3 個時點，在苗栗市A1撞球場（金玉 滿堂遊藝場）外之停車場，將其所有之愷他命，摻入香菸後 ，接續無償提供予邱佳奕施用3 次，然另據被告供承：101 年5 月20日當天，伊是在撞球場附近的網咖夜包12個小時， 在網咖遇到邱佳奕，就請他施用等語（見本院卷第71頁）， 核與證人邱佳奕於偵查中證述相符（見他字卷第6 頁背面） ，足認被告係基於同一轉讓偽藥之犯意，於緊接之時間、同 一之地點，轉讓偽藥予同一個人，侵害同一法益，為接續犯
，應論以一罪。公訴人認前後3 次犯行，屬犯意各別之數罪 ，尚有未洽，附此敘明
③被告上開販賣第三級毒品3 次及轉讓偽藥之犯行，犯意各別 、行為互殊，應予分論併罰。
④再按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。本件被告 雖於偵訊中自白販賣毒品之犯行，然於本院審理中又以為證 人柳嘉豪「調貨」置辯而否認犯罪，自無該條項減刑規定之 適用（最高法院101 年台上字第5300、6321號判決要旨參照 ）；另被告所犯轉讓偽藥部分，雖有於偵、審中均自白，然 此部分既已適用藥事法之規定，則無從割裂適用上開毒品危 害防制條例之減刑規定（最高法院99年度台上字第1367號判 決意旨參照），附此敘明。
⑤按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1 項固有明定。經查，被告於偵查中供稱 ：伊的毒品來源係「小傑」等語（見他字卷第99頁背面）及 於本院審理中供稱：12月初以前已經跟「王品傑」買過好幾 次毒品等語（見本院卷第73頁），且於另案中供出曾向綽號 「小傑」即「王品傑」購買毒品愷他命等情，業經臺灣苗栗 地方法院檢察署檢察官偵查後起訴，因而查獲「王品傑」， 此有臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官101 年度偵字第7092、 7094號、102 年度偵字第1428、1934號起訴書1 份在卷可證 ，並經本院調取相關卷宗後核對屬實，足認被告確有供出毒 品來源，因而查獲上手等情，堪以認定，是以，被告應有毒 品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用，爰就其所犯 附表編號1 至3 所示之販賣愷他命等罪，均予以減輕其刑。 ㈢爰審酌毒品遺害無窮，一經吸染，萎痺終身，其因之失業亡 家者，觸目皆是，由斯肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即 得，而欲消滅毒害，杜漸防萌，當從毒品來源予以嚴加斷絕 ；故查緝毒品來源，實為根除與毒品有關和衍生之犯罪，藉 以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全陷 於危殆，此乃毒品危害防制條例對販賣等提供毒品來源者設 有嚴刑之所據。本件被告販毒營利，助長施用毒品行為更形 猖獗，非僅使他人生命、身體法益受侵害，影響所及甚至危 殆社會、國家的健全發展，顯屬可咎；惟念諸被告出售愷他 命之對象僅1 人、金額非鉅、次數非多，且轉讓偽藥之對象 僅為1 人及接續轉讓之次數等節，兼衡其生活狀況、智識程 度（本院卷第70頁背面被告陳述所示），以及被告於本院審 理中否認犯罪之犯後態度等一切情狀，就販賣愷他命部分各
量處如附表所示之刑，轉讓偽藥部分則量處如主文所示之刑 ，並依法定其應執行之刑，以資懲儆。
五、沒收：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者， 其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒 品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭 知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法 院91年度台上字第2419號、96年台上字第2331號、第5551號 、95年度台上字第6051號判決意旨參照）。查被告上開販毒 所得，雖未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定在各該罪項下予以沒收，並諭知如全部或一部不能沒收 時，猶應以其財產抵償之。
㈡未扣案之門號0000000000號行動電話，雖係供被告為本件販 賣毒品所用之物，惟該門號之行動電話及SIM 卡，均為被告 之女友所有，而非被告所有乙節，業據被告供稱明確（見本 院卷第69頁背面），亦有該門號之申登人查詢資料1 紙（申 登人為陳雯雯）在卷可稽（見偵卷第29頁），從而，上開門 號及手機既非被告所有，則爰不予宣告沒收，附此敘明。 ㈢末按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第51條第9 款規定臻 詳，是宣告多數沒收，定其應執行刑與否，結果尚無不同， 即宣告多數沒收未予定應執行刑者，殊難謂違法（最高法院 70年度第9 次刑事庭會議決定意旨參照）。從而本判決不在 宣告之有期徒刑定應執行刑後逐一臚列從刑，附帶陳明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，第300 條，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第1 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官王兆琳到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 25 日
刑事第一庭審判長法 官 柳章峰
法 官 林大為
法 官 黃思惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭雅文
中 華 民 國 102 年 9 月 25 日
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
附表：
┌───┬─────────────┬─────────────┬─────────┐
│編號 │交易毒品經過 │通訊監察譯文 │主文欄 │
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│ 1 │柳嘉豪以其女友謝念妤借予其│【101.12.5下午06：17：40】│張三銘販賣第三級毒│
│ │使用之門號0000000000號行動│（他字卷第45頁） │品，處有期徒刑貳年│
│ │電話（申登人為謝念妤之母陳│張：你誰 │捌月；未扣案之販賣│
│ │月香），於101 年12月5 日下│柳：我柳丁 │第三級毒品所得新臺│
│ │午6 時17分40秒許，撥打張三│張：喔 │幣貳仟元沒收，如全│
│ │銘持有之門號0000000000號行│柳：你等一下 │部或一部不能沒收時│
│ │動電話（申登人為其女友陳雯│鄭：喂弟弟喔，你在幹嘛 │，以其財產抵償之。│
│ │雯），欲向張三銘洽購第三級│張：在吃飯阿 │ │
│ │毒品愷他命。嗣柳嘉豪於接通│鄭：那個，你那邊調的到嗎？│ │
│ │後，將電話轉交由與張三銘交│張：調的到阿，幹嘛 │ │
│ │情較好之鄭力源，請鄭力源代│鄭：要用阿 │ │
│ │其向張三銘表示欲購買第三級│張：你來載我阿 │ │
│ │毒品愷他命之意。嗣於同日下│鄭：好啦 │ │
│ │午6 時40分許，由張三銘自行│ │ │
│ │騎乘機車至柳嘉豪斯時址設苗│【「張」係指被告張三銘；「│ │
│ │栗縣公館鄉尖山村15鄰尖山28│鄭」係指鄭力源；「柳」係指│ │
│ │6-1 號之租屋處附近，先向柳│柳嘉豪；以下均同】 │ │
│ │嘉豪收取新臺幣（下同）2000│ │ │
│ │元之價金後即離去，待10分鐘│ │ │
│ │後旋返回上開地點，再將約3.│ │ │
│ │5 公克共2 小包之愷他命，交│ │ │
│ │付予柳嘉豪，因而販賣第三級│ │ │
│ │毒品愷他命既遂。 │ │ │
├───┼─────────────┼─────────────┼─────────┤
│ 2 │柳嘉豪委由其鄰居鄭力源以其│【101.12.9下午07：43：51】│張三銘販賣第三級毒│
│ │使用之門號0000000000號行動│（他字卷第45至46頁） │品，處有期徒刑貳年│
│ │電話（申登人為鄭力源之父鄭│鄭：你在幹嘛 │捌月；未扣案之販賣│
│ │宏德），於101 年12月9 日下│張：那有幹嘛在朋友家 │第三級毒品所得新臺│
│ │午7時43分51秒許，撥打張三 │鄭：有嗎 │幣貳仟元沒收，如全│
│ │銘持有之門號0000000000號行│張：要幹嘛 │部或一部不能沒收時│
│ │動電話（申登人為其前女友陳│鄭：阿 │，以其財產抵償之。│
│ │雯雯）欲向張三銘洽購第三級│張：有阿幹嘛 │ │
│ │毒品愷他命，而鄭力源於電話│鄭：柳丁要 │ │
│ │接通後，先向張三銘表示柳嘉│張：柳丁要喔 │ │
│ │豪欲向之購買愷他命之意，其│鄭：不是啦柳丁要 │ │
│ │後，再由柳嘉豪接過電話直接│（旁音：我跟他講） │ │
│ │向張三銘表示欲購買愷他命之│柳：弟弟喔 │ │
│ │意並相約見面地點（即苗栗市│張：你誰 │ │
│ │新東大橋）。嗣於101 年12月│柳：我柳丁啦 │ │
│ │9 日下午8 時5 分許，張三銘│張：喔幹嘛 │ │
│ │與柳嘉豪自行騎乘機車至苗栗│柳：到底有沒有 │ │
│ │縣苗栗市新東大橋碰面，再由│張：有阿幹嘛 │ │
│ │張三銘騎乘機車搭載柳嘉豪至│柳：有就過來阿還是我去找你│ │
│ │苗栗縣公館鄉某郵局，俟柳嘉│張：我去找你們好的 │ │
│ │豪於該郵局領錢後，將購毒價│柳：去找我們那新東大橋等 │ │
│ │金計2000元交付張三銘後，再│張：阿 │ │
│ │由張三銘搭載柳嘉豪至公館交│柳：新東大橋 │ │
│ │流道某處等待，嗣某不詳姓名│張：好拜拜 │ │
│ │之成年人駕駛車牌號碼不詳之│ │ │
│ │車輛亦駕車至該處，張三銘見│ │ │
│ │狀則獨自下車，步行至該車牌│ │ │
│ │號碼不詳之車輛處並進入車內│ │ │
│ │，向該不詳姓名之成年人拿取│ │ │
│ │約3.5 公克共3 小包之愷他命│ │ │
│ │後，始離開該車輛，再將取得│ │ │
│ │之愷他命交由柳嘉豪，因而販│ │ │
│ │賣第三級毒品愷他命既遂。 │ │ │
├───┼─────────────┼─────────────┼─────────┤
│ 3 │柳嘉豪以其友人郭繡吉借予其│【101.12.15 下午05：44：18│張三銘販賣第三級毒│
│ │使用之門號0000000000號行動│】（他字卷第46頁） │品，處有期徒刑貳年│
│ │電話，於101 年12月15日下午│張：你是誰 │柒月；未扣案之販賣│
│ │5 時44分18秒許，撥打張三銘│柳：我柳丁 │第三級毒品所得新臺│
│ │持有之門號0000000000號行動│張：你柳丁 │幣壹仟元沒收，如全│
│ │電話（申登人為其女友陳雯雯│柳：你現在那邊處理的到嗎 │部或一部不能沒收時│
│ │），欲向張三銘洽購第三級毒│張：阿 │，以其財產抵償之。│
│ │品愷他命，並相約見面地點。│柳：方便嗎 │ │
│ │嗣於同日下午6 時5 分許，由│張：我方便 │ │
│ │張三銘自行騎乘機車至柳嘉豪│柳：那你過來找我 │ │
│ │斯時址設苗栗縣公館鄉尖山村│張：在那裡 │ │
│ │15鄰尖山286-1 號之租屋處附│柳：新東大橋過來第一個紅綠│ │
│ │近，先向柳嘉豪收取1000元之│燈打給我 │ │
│ │購毒價金後即離去，待10分鐘│張：你說阿木家附近喔 │ │
│ │後旋返回上開地點，再將1 包│【註：「阿木」為鄭力源之綽│ │
│ │約3.5 公克之愷他命，交付予│ 號】 │ │
│ │柳嘉豪，因而販賣第三級毒品│柳：阿木，他還沒回來 │ │
│ │愷他命既遂。 │張：你在阿木家 │ │
│ │ │柳：恩 │ │
│ │ │張：你說到阿木家打給你 │ │
│ │ │柳：對阿，OK嗎 │ │
│ │ │張：好 │ │
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