損害賠償
臺灣花蓮地方法院(民事),建字,103年度,3號
HLDV,103,建,3,20151231,1

要件不符，亦與民法之契約原理有違，應不發生與被告高佶 公司為系爭五項工程之共同承攬人之法律上效力，不負契約 之連帶履行之責。
(六)另採購契約雖得於其內容中將行政機關頒布之法規命令引用 在內或明定適用其規範，但仍須先由契約當事人具名簽名或 由合法代理人簽名於契約，始受拘束。本件被告大邦公司並 無於投標書或系爭工程契約書內具名及簽名，亦無顯名之代 理之意旨，自不受契約效力所及。
(七)被告高佶公司於簽訂如附表所示系爭五項工程契約後，嗣於 101年3月19日以書面通知原告表示該公司因財務發生困難而 無法繼續施作，而原告乃請被告大邦公司就上述五項工程概 括承受被告高佶公司之契約地位，被告大邦公司同意就如附 表編號3、4、5項之工程為契約之概括承受，但就附表編號1 、2 項之工程則拒絕承受契約。按契約之原理，共同投標廠 商於得標後，具名簽約於工程採購之承攬契約中，則為該契 約之當事人，而依政府採購法第25條第2 項規定及契約內容 約定，共同承攬廠商負連帶履行契約之責任，雖有共同承攬 廠商或代表廠商因故不能繼續履約，則僅發生依契約由其他 共同承攬廠商另覓其他廠商加入取代之問題，對已為契約當 事人之共同承攬廠商，本即有連帶履行之權利與義務，自無 再為所謂契約承受之行為。本件原告請求被告大邦公司概括 承受高佶公司之契約，顯承認被告大邦公司非共同投標及共 同簽約之廠商，非原工程契約之當事人，甚為灼然。被告大 邦公司既非系爭五項工程合法之共同投標廠商，本無契約之 連帶履行之權利義務，亦無承受契約之義務，其拒絕同意承 受附表編號1、2項之工程，並無不合。至於被告大邦公司同 意承受被告高佶公司如附表編號3、4、5 項工程之契約地位 ，乃民法上任意之契約承擔，於法亦無不可。
(八)被告大邦公司既同意另訂書面契約，由其與訴外人松暉營造 股份有限公司、樺泰空調工程有限公司等具名簽約共同承攬 如附表編號3、4、5 項工程，自應就上述工程負連帶履行之 責任。至於附表編號1、2項之工程，被告大邦公司未予承受 ，而原告已向被告高佶公司為終止契約之意思表示，除不影 響對高佶公司損害賠償請求權之行使外，應與被告大邦公司 無關。再者，原告雖曾函請被告大邦公司依契約第19條之規 定，負連帶保證廠商履行保證責任，而受讓被告高佶公司之 契約全部之權利義務云云，然按「連帶保證」與「連帶債務 」，於法律上乃不同之概念，所謂連帶保證廠商，係基於主 契約以外之保證契約而來的，須先有連帶保證契約之成立， 始發生此種法律關係。系爭五項工程契約均未曾有簽訂保證



契約之情事，亦即原告並未與被告大邦公司簽訂保證契約， 因此系爭五項工程因均無連帶保證契約之簽訂，即無連帶保 證廠商之存在，亦即無契約第18條第9 、10項或第19條等約 款之適用，被告大邦公司因未就系爭五項工程為「保證」之 契約義務，是其拒絕承受或受讓被告高佶公司之契約地位或 全部契約權義，亦無賠償責任之問題，甚屬明確。(九)再者，學說上或實務上雖有以共同承攬契約之共同投標廠商 間基於共同投標協議書之法律關係，有「類似合夥」之性質 ，惟合夥又分顯名與隱名二種不同型態，未具名投標及簽約 之廠商雖有簽訂共同投標協議書，在適用類似合夥關係時， 因較似隱名合夥之性質，應僅負擔其內部之合夥出資額範圍 之盈虧責任，與一般出名為顯名合夥者，應就合夥債務對外 負連帶給付責任者，應有不同。
(十)綜上所述，共同投標辦法第8 條前段中關於「或由共同投標 協議書指定之代表人簽署」之規定，因逾越母法且與契約成 立之基本原理有違，苟令不具名之人成為契約當事人，有悖 契約效力相對性原則，易生危害交易安全之弊端，應不具公 法上之規制效力或民法上之補充效力。本件被告大邦公司既 無具名及簽名於契約，無從發生依契約約款轉適用法規命令 （諸如共同投標辦法）之契約拘束效力，亦未另有保證契約 之簽訂，非屬連帶保證廠商，無契約第19條之適用餘地，又 雖與被告高佶公司簽訂共同投標協議書，因未出名承攬系爭 工程，應僅生類似隱名合夥之內部法律關係，未與外部之原 告發生任何債權債務關係。惟被告大邦公司既為任意之意定 契約承擔，而承受如附表編號3、4、5 項工程，自應按契約 承擔之法律關係負責，至於附表編號1、2項之工程，則因被 告大邦公司未同意承擔此部分工程契約，原告亦無法律上依 據得強命其承擔，此部分工程爭議自應與其無關。乙、本訴方面：
(一)按民事訴訟法第56條第1 項規定：「訴訟標的對於共同訴訟 之各人必須合一確定者，適用下列各款之規定：一、共同訴 訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體 ；不利益者，對於全體不生效力。二、他造對於共同訴訟人 中一人之行為，其效力及於全體。三、共同訴訟人中之一人 生有訴訟當然停止或裁定停止之原因者，其當然停止或裁定 停止之效力及於全體。」，本件實體上最終認定之結果固有 部分認為被告高佶公司與被告大邦公司間未具有共同或連帶 之法律關係，惟於訴訟形式上，原告既以被告二人為共同或 連帶而為請求，自屬必項合一確定者，應適用上開規定。(二)次按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，



有既判力；確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事 人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者 ，亦有效力，民事訴訟法第400條第1項及第401條第1項分別 有所規定。本院101 年度重訴字第34號、101年度訴字第360 號及102 年度訴字第21、80號確定民事判決，係台亞預拌混 凝土廠股份有限公司等15人為共同原告，以東華大學、高佶 公司及大邦公司為共同被告，所提起之訴訟，於上開訴訟中 東華大學與高佶公司、大邦公司乃處於同一造地位，故該訴 訟之訴訟標的應非為共同被告間之法律關係，而係該訴訟共 同原告與共同被告間之法律關係，與本件訴訟標的有別，故 對本件應無既判力之拘束，合先敘明。
(三)本訴原告主張如附表編號1、2等項之系爭「人文二期工程」 及「藝術學院工程」等工程，因被告高佶公司嚴重遲延及無 力繼續施作，被告大邦公司不同意承擔契約，乃向被告高佶 公司終止契約，並依法請求債務不履行之損害賠償。其餘如 附表編號3、4、5 等項工程，則由被告大邦公司承擔契約， 按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第 三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經 他方之承認，對他方不生效力（73年台上字第1573號判例） ，所謂「契約承擔」乃係以第三人替代原契約當事人地位， 也就是將原契約當事人之一切權利、義務移轉給承擔人，契 約承擔人不僅取得因契約所生債權、負擔因契約所生債務， 且基於契約關係所生之所有權能與抗辯關係，均可以契約主 體之地位行使或主張之，此外學說上認為契約承擔，係指契 約當事人將其因契約所生法律上地位概括移轉與承受人者， 如由讓與人與承受人成立契約承擔契約，並經他方當事人之 同意而生效力，則此契約承擔發生效力以後，讓與人即脫離 原有契約關係，契約由他方當事人及承受人繼續維持（學者 孫森焱，新版民法債編總論下冊參照）。故上述附表編號 3 、4、5等項工程，原告既已同意由被告大邦公司意定承擔被 告高佶公司之契約地位，則應已同意被告高佶公司脫離原有 契約關係，始符契約承擔之原理。
(四)茲依兩造主張及陳述予以認定，將系爭五項工程款、違約金 、扣款或損害賠償等分別結算如下：
1.附表編號1「人文二期工程」部分：
⑴本部分之工程結算金額含物調款為155,125,220 元，被告高 佶公司完成比例為56.01%，其完成可領金額為87,882,640元 ，已領工程款為57,357,646元，未領工程款為30,524,994元 ，已繳履約保證金6,686,480 元。合計被告高佶公司對原告 之債權金額為37,211,474元。




⑵原告主張之違約金、扣款或損害賠償，未經被告抗辯或否認 ，而應予准許者：工期延遲履約違約金20,321,404元，代扣 保固保證金879,380 元，減去原告認可與上項扣抵之工程營 造綜合保險退費213,585元及工地留置物變賣金294,500元， 合計金額為20,692,699元。
⑶認被告主張不應計入賠償請求有理由之項目：資料逾期送審 違約金6,774,000 元、第三公正單位結算鑑定費96,000元、 訴訟案委任律師費146,000元，工地保全費用1,060,879元、 工地臨時水電費112,986元、重新辦理建造執照等費用95,10 2元、綠建築候選證書重行申請規費51,030元及作業費65,10 0元，合計金額為8,401,097元。理由為上項違約金應同屬工 程遲延之性質、上項費用非屬必要費用，或屬因工程遲延所 生，應由遲延違約金之損害賠償預定額所包括。蓋系爭契約 第17條第4 項已明定逾期違約金為損害賠償額預定性違約金 ，自應包括一切因工程逾期所衍生額外費用支出之損害賠償 。
⑷認原告請求計入損害賠償有理之項目：工程重行發包增加工 程費14,068,835元、設計監造單位增加費用709,045 元及專 案管理單位增加費用2,027,013 元，合計16,804,893元。理 由為上開項目可認係因工程接續進行所必要，而被告大邦公 司拒不承擔本部分契約，亦係預見有此增加之費用而無利潤 可言。
⑸綜上，被告高佶公司因工程遲延而經原告終止契約，仍應負 之損害賠償責任，因此項工程未經契約承擔，與被告大邦公 司無關，已如前述，應准原告單獨向被告高佶公司請求之金 額為上開⑵+⑷-⑴之金額合計為286,118 元(=37,497,592元 -37,211,474元)。
2.附表編號2「藝術學院工程」部分：
⑴本部分之工程結算金額含物調款為329,900,000 元，被告高 佶公司完成比例為28.30%，其完成可領金額為93,628,837元 ，已領工程款為83,500,655元，未領工程款為10,128,182元 ，已繳履約保證金24,742,500元。合計被告高佶公司對原告 之債權金額為34,870,682元。
⑵原告主張之違約金、扣款或損害賠償，未經被告抗辯或否認 ，而應予准許者：工期延遲履約違約金2,309,300 元及資料 逾期送審違約金10,857,000元，此二項性質皆屬工程遲延， 應擇一較高之10,857,000元請求，不應重覆計算，始屬合理 。加上代扣保固保證金936,288 元，減去原告認可與上項扣 抵之工程營造綜合保險退費391,185 元及工地留置物變賣金 47,500元，合計金額為11,354,603元



⑶認被告主張不應計入賠償請求有理由之項目：機電品管人員 未執勤1,300,000 元（此費用應在總工程款之違約罰金總額 內）、第三公正單位結算鑑定費97,000元、訴訟案委任律師 費90,000元，工地保全費用1,060,880 元、曝露鋼筋處理費 3,711,209 元及試驗費用27,975元、結構技師現場勘估費用 10,252元、工地臨時水電費145,415 元、重新辦理建造執照 等費用158,368 元、綠建築候選證書重行申請規費51,030元 及作業費71,400元、基智公司終止契約2,025,292 元（原告 未證明其關連性），合計金額為8,748,821 元。理由為上項 違約金應同屬工程遲延之性質、上項費用非屬必要費用，或 屬因工程遲延所生，應由遲延違約金之損害賠償預定額所包 括。蓋系爭契約第17條第4 項已明定逾期違約金之為損害賠 償額預定性違約金，自應包括一切因工程逾期所衍生額外費 用支出之損害賠償。
⑷認原告請求計入損害賠償有理之項目：工程重行發包增加工 程費63,537,090元、設計監造單位增加費用2,674,784 元、 專案管理單位增加費用3,004,900 元及藝術專業演奏廳工程 重行發包費用3,606,792 元，合計72,823,566元。理由為上 開項目可認係因工程接續進行所必要，而被告大邦公司拒不 承擔本部分契約，亦係預見有此增加之費用而無利潤可言， 故此部分金額足認係因契約終止所生工程費用支出增加之損 害。
⑸綜上，被告高佶公司因工程遲延而經原告終止契約，仍應負 之損害賠償責任，因此項工程未經契約承擔，與被告大邦公 司無關，已如前述，應准原告單獨向被告高佶公司請求之金 額為上開⑵+⑷-⑴之金額合計為49,307,487元(=84,178,169 元-34,870,682元)。
3.附表編號3「二期公設工程」部分：
⑴本部分之工程結算金額含物調款為233,581,662 元，被告高 佶公司之契約由被告大邦公司承擔，完成比例為100%，其完 成可領金額為233,581,662元，已領工程款為205,734,817元 ，未領工程款為27,846,845元，無已繳履約保證金。合計被 告大邦公司對原告之債權金額為27,846,845元。 ⑵原告主張之違約金、扣款或損害賠償，除被告大邦公司抗辯 其中訴訟案委任律師費59,000元外，其餘15,866,303元部分 為被告大邦公司所不爭執。上開律師費應屬違約金所含括之 損害賠償預定額內，應不得重覆另行計算及請求，故此項工 程部分，原告尚應給付被告大邦公司11,980,542元。 4.附表編號4「管理學院工程」部分：
⑴本部分之工程結算金額含物調款為344,960,788 元，被告高



佶公司之契約由被告大邦公司承擔，完成比例為100%，其完 成可領金額為344,960,788元，已領工程款為315,814,531元 ，未領工程款為29,146,257元，無已繳履約保證金。合計被 告大邦公司對原告之債權金額為29,146,257元。 ⑵原告主張之違約金、扣款或損害賠償，除被告大邦公司抗辯 其中訴訟案委任律師費，應依上理由認定不應請求外，其餘 部分為被告大邦公司爭執其施工尚未完工前，原告已先行開 放工地供師生使用，造成施工效率及進度皆受影響減慢，此 情形有花蓮縣政府之裁罰，並為原告所不爭，則被告依民法 第252 條之規定，請求本院予以酌減，非無理由，乃予酌減 原告本項違約金請求併同其他扣款等之金額為18,317,429元 。故此項工程部分，原告尚應給付被告大邦公司10,828,828 元。
5.附表編號5「藝術工坊工程」部分：
⑴本部分之工程結算金額含物調款為35,847,369元，被告高佶 公司之契約由被告大邦公司承擔，完成比例為100%，其完成 可領金額為35,847,369元，已領工程款為23,516,734元，未 領工程款為12,330,635元，無已繳履約保證金。合計被告大 邦公司對原告之債權金額為12,330,635元。 ⑵原告主張之違約金、扣款或損害賠償，被告大邦公司抗辯其 中工期遲延違約金6,014,000元及資料逾期送審違約金3,785 ,340元，二者性質相同，不應重覆計算等語，且加起來已超 出契約第17條第4項所約定之契約價金總價額20%，而請求法 院依民法第252 條予以酌減。本院認被告大邦公司係於被告 高佶公司不能履行而嚴重遲延工期之情形下，承擔契約責任 ，無其上項工期遲延違約金6,014,000 元及資料逾期送審違 約金3,785,340 元，均屬同一原因所生之遲延責任，歸責因 素非由其故意或過失所致，確實不宜超過契約價金總價額20 %，始符上項契約第17條第4項約定所欲免對於遲延責任過鉅 使廠商生機受到影響之本旨，較顯合理，乃依民法第252 條 之規定，綜合本項全部違約金予以酌減，並抵充扣款後准原 告自應付款項中扣除9,837,081 元。故此項工程部分，原告 尚應給付被告大邦公司2,493,554元。(五)綜上所述，原告就上述附表編號1、2項工程部分，得向被告 高佶公司請求49,593,605元及自起訴狀與追加訴狀送達被告 高佶公司之翌日即103 年10月24日起至清償日止之法定遲延 利息。原告對被告大邦公司就上項附表編號1、2項工程部分 無契約關係，故無請求權。至於附表編號3、4、5 項工程部 分，被告高佶公司既已退出，由被告大邦公司概括承受契約 ，已無契約上之權利或義務關係存在，自無就剩餘得向原告



請求之如上工程款，主張或行使任何權利之餘地。(六)從而，原告依契約之法律關係，請求被告高佶公司給付如判 決主文第1 項所示之金額及利息，為有理由，應予准許；逾 此範圍，洵屬無據，應予駁回。
(七)原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就其勝訴部分，核無 不合，爰酌定相當擔保金額予以准許；至原告敗訴部分，其 假執行之聲請己失所附麗，應予駁回。
丙、反訴方面：
(一)反訴原告依附表編號3、4、5 項之工程契約法律關係，請求 反訴被告給付。就此請求已於本訴判決理由中結算如上，合 計上述三項系爭工程反訴原告尚有工程款25,302,924元（ = 11,980,542元+10,828,828元+2,493,554)。(二)反訴原告未具名簽約於附表編號1、2項之投標書或工程契約 中，難認有與高佶公司共同投標或共同承攬上開工程之情事 ，反訴被告主張反訴原告應與高佶公司共同給付其50,729,8 69元及法定遲延利息，為無理由，已說明如上，自無向反訴 原告以上項金額主張抵銷之餘地，殆無疑問。按遲延之債務 ，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲 延利息，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時 ，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經 債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為 其他相類之行為者，與催告有同一之效力。反訴原告主張其 曾於101 年11月23日向反訴被告起訴請求11,980,542元，嗣 後雖撤回訴訟，仍應已發生催告之效力，爰加計相當期間， 而自101年12月10日起加計法定遲延利息，應屬可採。至於 其餘請求部分，亦經反訴原告於102年3月4日發函反訴被告 請求，亦符催告之效力，為反訴被告所未爭執，則反訴原告 請求自102年3月10日起加計法定遲延利息，亦屬有據。(三)從而，反訴原告依契約之法律關係，請求反訴被告給付25,3 02,924元，暨其中1,198萬0,542元自101 年12月10日起，其 餘部分自102 年3月10日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍，為無理由， 應予駁回。
(四)反訴原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就其勝訴部分， 核無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許；至反訴原告敗訴 部分，其假執行之聲請己失所附麗，應予駁回。七、本件事證己臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項，判決如主文。



中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 沈培錚
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本並繳納上訴裁判費）。
如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
法院書記官 林鈺明
【附表】（系爭東華大華之工程）
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│編│工程名稱 │完成│大邦公司是否繼受？ │
│號│ │？ │ │
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│1 │人文學院第二期大樓新│是 │否。 │
│ │建工程 │ │ │
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│2 │藝術學院大樓新建工程│是 │否。 │
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│3 │第二期公共設施暨污水│是 │是。（101年5月1日） │
│ │處理廠擴建工程 │ │ │
├─┼──────────┼──┼───────────┤
│4 │管理學院大樓新建工程│是 │是。（101年5月8日） │
│ │ │ │ │
├─┼──────────┼──┼───────────┤
│5 │藝術學院工作坊新建工│是 │是。（101年5月7日） │
│ │程 │ │ │
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