臺灣花蓮地方法院刑事判決 105年度訴字第122號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 林達雄
選任辯護人 魏辰州律師（法律扶助基金會指派）
被 告 潘嘯龍
選任辯護人 高逸軒律師（法律扶助基金會指派）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
104 年度偵字第4211號、105 年度偵字第473 、548 號），本院
判決如下：
主 文
甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣拾貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案供犯罪所用搭配門號○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號行動電話參具（內含前開門號SIM 卡參枚）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與丙○○連帶追徵其價額。
丙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，未扣案供犯罪所用搭配門號○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號行動電話參具（內含前開門號SIM 卡參枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與甲○○連帶追徵其價額。又共同犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月，未扣案供犯罪所用搭配門號○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號行動電話貳具（內含前開門號SIM 卡貳枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與甲○○連帶追徵其價額。沒收部分併執行之。 事 實
一、甲○○、丙○○均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，任何人不得非法持有 、販賣，且甲基安非他命尚屬經主管機關公告之禁藥，依法 不得轉讓，竟仍為下列行為：
㈠、甲○○、丙○○共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯 絡，由甲○○持行動電話門號0000000000、0000000000號， 丙○○持行動電話門號0000000000號，於民國104 年3 月24 日晚間6 時許至同日晚間9 時許，先由甲○○持上開行動電 話門號就販賣第二級毒品甲基安非他命予吳建言如附表一編 號1 所示之金額、數量與吳建言達成協議並收取對價，復由 丙○○於翌（25）日晚間11時許持上開行動電話門號與吳建 言聯絡後，將約定販賣如附表一編號1 所示數量之一部分甲 基安非他命在如附表一編號1 所示地點交付予吳建言，嗣由
甲○○於105 年3 月26日晚間10時許將剩餘未給付之甲基安 非他命在如附表一編號1 所示地點交付予吳建言，共同販賣 甲基安非他命予吳建言。
㈡、甲○○、丙○○共同基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於 附表一編號2 所示時間，甲○○先持行動電話0000000000號 與廖祿成聯絡為轉讓甲基安非他命之約定後，甲○○復以上 開行動電話與丙○○聯絡轉讓甲基安非他命予廖祿成之事宜 ，丙○○另持行動電話門號0000000000號與甲○○聯絡後， 即持甲基安非他命2 包至附表一編號2 所示地點轉讓予廖祿 成（甲○○涉犯共同轉讓禁藥部分經檢察官另案起訴，業經 本院以105 年度訴緝字第9 號判決確定）。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引 用證人廖祿成警詢之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述 ，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均表示就其證據 能力沒有意見，並均同意作為本件證據，且於言詞辯論終結 前均未聲明異議，經本院審酌結果，認依上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之 作為證據應屬適當。揆諸前開規定，上揭證據資料均有證據 能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告 訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟刑 事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其 有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結， 而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高 ，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情
況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對 詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且 所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外 在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干 擾等，以為判斷之依據。從而本案據以認定被告犯罪之證人 吳建言、廖祿成等於檢察官訊問時之供述，係偵查中以證人 之身分向檢察官所為之陳述，經告以具結義務及偽證處罰後 ，於命證人朗讀結文後具結，在負擔偽證罪之處罰心理下證 述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干 擾之情形，依上揭說明，其於偵查中之證言，自具有證據能 力。被告、辯護人亦於本院審理中表示對證據能力不爭執， 亦無釋明上開供述有何顯不可信之情況，故依上開說明，自 均有證據能力。
三、被告甲○○於偵查中及本院準備程序、審理中、丙○○於警 詢、偵查中及本院準備程序、審理中就本案犯罪事實所為自 白，經核並無刑事訴訟法第156 條第1 項出於強暴、脅迫、 利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事， 且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符， 依刑事訴訟法第156 條第1 項之規定，亦得作為證據。四、在檢察官或他案在法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬 被告以外之人向檢察官或於審判外向法官所為之陳述，本質 上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除 該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯 留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳 述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告 之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官、法官面前未經 具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法 第159條之1第1項、第2項，仍非不得為證據，不能因陳述人 未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據 能力（最高法院97年度台上字第483 號判決意旨參照）。本 案證人即共同被告甲○○、丙○○於本院準備程序中未經具 結之陳述，係依法定程序公開審理中任意所為之陳述，並無 顯不可信之情況，自有證據能力。
五、又本案判決所援引之非供述證據，均與本案犯罪事實具有關 聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造 而取得，檢察官、被告及其辯護人復未爭執其證據能力，並 經本院於審理期日依法提示調查、辯論，是依刑事訴訟法第 158 條之4 規定反面解釋意旨，亦均得作為證據。六、偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發 通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務
員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所 作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示（即學說上所稱之派生 證據）。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭 執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第 2 項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現 以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之 內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該 譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，與播放 錄音有同等價值，自得作為證據（最高法院104 年度台上字 第2171號判決意旨參照）。起訴書證據清單編號5 所引用本 院104 年度聲監字第65號、聲監續字第34號通訊監察書及通 訊監察譯文，係臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官為偵辦被告 甲○○涉犯本案違反毒品危害防制條例案件，於104 年3 月 25日、104 年4 月22日分別向本院就被告甲○○所持用之行 動電話0000000000、0000000000號聲請通訊監察，經本院審 核後分別核發104 年度聲監字第65號、聲監續字第55號通訊 監察書，而於該核准通訊監察期間所獲得之證據，業經本院 職權調閱上開通訊監察案件相關卷宗確認無訛。是本判決後 述引用之此部分通訊監察譯文，為警方對被告持用之門號00 00000000、0000000000號實施通訊監察，依據通訊監察錄音 內容忠實紀錄而得，事前並經本院依法核發通訊監察書，程 式上未見違法情事；當事人及辯護人於本院踐行準備程序及 相關調查證據程序時均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯 論終結前亦未聲明異議，並對於該譯文內容之真實並無爭執 ，復經本院於審判期日合法踐行證據調查程序，該等通訊監 察譯文自具證據能力。
七、起訴書證據清單編號5 所載本院104 年度聲監字第10號、聲 監續字第19、34號通訊監察書及通訊監察譯文，為證明本案 被告如起訴書附表一編號1 之犯罪事實，所提出對於被告甲 ○○、丙○○共同販賣第二級毒品使用之行動電話門號0000 000000、0000000000號行動電話實施通訊監察所製作之通訊 監察譯文。經查上開通訊監察書係臺灣花蓮地方法院檢察署 檢察官為偵辦吳建言涉嫌毒品危害防制條例案件，分別於10 4 年1 月19日、104 年2 月13日、104 年3 月17日向本院就 吳建言所持用之0000000000號行動電話聲請通訊監察，經本 院審核後核發104 年度聲監字第10、聲監續字第19、34號通 訊監察書，而於該核准通訊監察期間所獲得之證據，業經本 院職權調閱上開通訊監察案件相關卷宗確認無訛。是上開通 訊監察譯文，對本案而言自屬因其他案件所取得之內容，依 通訊保障及監察法第18 條之1 第1 項之規定，需於發現後7
日內陳報法院審查經認可始得作為證據。然經本院依職權調 閱上開通訊監察案件相關卷宗，遍查該通訊監察卷及本案卷 宗，均未見有執行機關報由檢察官陳報法院審查認可，並經 公訴檢察官確認並未向本院聲請認可，有臺灣花蓮地方法院 檢察署105 年7 月22日乙○和和105 蒞1647字第14228 號函 在卷可憑（見本院卷第75頁），是依上揭規定，公訴人所提 出之104 年度聲監字第10號、聲監續字第19、34號通訊監察 譯文，均不得作為本案有罪判決之證據，而無證據能力，合 先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○、丙○○於偵查中及本院行 準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人吳建言偵查中之證 述、廖祿成於警詢及偵查時證述情節大致相符，復有本院10 4 年度聲監字第65號及104 年度聲監續字第55號通訊監察書 （含通訊監察書電話附表）各1 份（見花蓮縣警察局花蓮分 局花警刑字第1050003035號卷，下稱警卷，第196 頁至第20 2 頁）及如附表二所示之通訊監察譯文附卷可參，且被告甲 ○○、丙○○2 人任意性之自白與證人即共同被告丙○○警 詢、偵查中、本院準備程序及審理中證述證述、證人即共同 被告甲○○偵查中、本院準備程序及審理中證述互核相符。 準此，被告2 人上開任意性自白已得由前揭補強證據予以確 認，核與事實相符，應堪採信。
二、被告丙○○之辯護人雖以：被告丙○○就本件犯行應分別構 成幫助販賣、幫助轉讓甲基安非他命等語為其置辯。按刑法 上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未 參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已 參與實施即屬共同正犯（最高法院49年台上字第77號判例意 旨參照）。查：被告丙○○就附表一編號1 之犯行部分於警 詢及偵查中自承：伊於前1 日有與甲○○共同前往臺北，隨 後甲○○即將甲基安非他命交給伊先拿回花蓮交付予吳建言 ，甲○○有告知伊袋內所裝之物品為甲基安非他命，伊知道 以該次甲基安非他命重量之多應該是販賣等語（見警卷第 7 頁，臺灣花蓮地方法院檢察署104 年度偵字第4211號卷，下 稱偵卷，第103 頁）。並就附表一編號2 之犯行於偵查中及 準備程序自承：伊有拿2 小包透明夾鍊袋裝之甲基安非他命 給廖祿成，這次應該是轉讓，因為沒有金錢對價，而且交付 之毒品量少，伊願意為毒品交付行為係因甲○○會提供免費 毒品供伊施用等語（見偵卷第103 頁至第103 頁背面、第58 頁、第61頁）。堪認被告丙○○主觀上對於本件販賣、轉讓 毒品行為均有所認識，並分別基於與被告甲○○之犯意聯絡
，而為構成要件之交付毒品行為，依前揭見解，其就附表一 編號1 、2 所示犯行均與被告甲○○成立共同正犯自明，辯 護人所辯於法尚非有據。
三、查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而 按我國查緝販賣第二級毒品甲基安非他命執法甚嚴，對於販 賣者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公 然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可 一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實 情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營 利之販賣行為則同一，蓋毒品皆屬量微價高之物，販賣者皆 有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度 刑責而販賣毒品？復審酌本案被告甲○○於本院準備程序及 審理中自承：伊為本案犯行時有經濟壓力，自己工作收入不 足以供自己施用毒品所需花費，從本案販賣毒品犯行中可向 藥頭以較便宜價格取得毒品，以賺取自己可以施用的毒品等 語明確（見本院卷第59頁背面、第59頁、第193 頁背面）， 被告丙○○自承：伊與甲○○共同從事販賣毒品之行為可獲 得金錢或一點毒品供自己施用等語（見警卷第7 頁、第8 頁 ，本院卷第57頁至第58頁），足認被告甲○○、丙○○如附 表一編號1 所示犯行，確有販賣第二級毒品甲基安非他命以 牟利之營利意圖，自無疑義。
四、綜上，本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法 論罪科刑。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命雖屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列之第二級毒品，但亦經行政院衛生署（現改制為衛生福 利部）於75年7 月11日以衛署藥字第297627號、79 年10月9 日以衛署藥字第904142號明令公告禁止使用，而屬藥事法第 22條第1 項第1 款所稱之禁藥。又明知禁藥而為轉讓者，藥 事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安 非他命而轉讓與他人者，除涉犯毒品危害防制條例第8 條第 2 項之轉讓第二級毒品罪嫌外，亦涉犯藥事法第83條第1 項 之轉讓禁藥罪嫌，此係屬於同一犯罪行為而同時有二種法律 可資處罰之法條（規）競合之情形，應依「重法優於輕法」 、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修 正後之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年 以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金），較毒品危害防
制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以 上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉 讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依被告 行為時行政院98年11月20日院臺法字第0980073647號令修正 訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第 2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成年人對 18 歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而 應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規 定處斷（最高法院97年度台上字第3490號、98年度台上字第 6962號、99年度台上字第6393號刑事判決意旨參照）。又被 告丙○○就附表一編號2 所示轉讓甲基安非他命之數量，既 無證據可資證明已達淨重10公克以上，自應認其所轉讓之甲 基安非他命數量未達該加重處刑標準。
二、又行為後法律有變更者，適用行為時法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條 第1 項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條於104 年12 月2 日修正公布施行，並自104 年12月4 日起生效，修正前 第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、 調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，修 正後第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供 應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者， 處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」 ，即修正後併科罰金之金額較高，是修正後新法並未較有利 於行為人，經比較新舊法之結果，應依刑法第2 條第1 項前 段規定，適用被告行為時即104 年12月2 日修正公布前之藥 事法第83條第1 項規定。
三、核被告甲○○、丙○○於事實欄一之㈠所為，均係犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，其販賣第二級 毒品前持有該毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪；被告丙○○於事實欄一之㈡所為，係犯修正前 藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。因被告丙○○轉讓甲基 安非他命之行為，既依藥事法加以處罰，依法律不得割裂適 用之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割 裂適用毒品危害防制條例論處，而藥事法就持有禁藥之行為 ，復未設有處罰之規定，是被告丙○○於轉讓前持有甲基安 非他命之行為不另論罪。被告2 人就販賣第二級毒品、轉讓 禁藥罪，有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。又被 告丙○○所犯之共同販賣第二級毒品、轉讓禁藥二罪，犯意
各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、被告甲○○前因⑴竊盜案件，經本院以94年度訴字第28號判 決判處應執行有期徒刑3 年2 月，上訴經臺灣高等法院花蓮 分院以94年度上訴字第226 號判決駁回上訴確定；⑵竊盜案 件，經本院95 年度易字第315 號判決判處應執行有期徒刑2 年確定；⑶毒品危害防制條例、偽造文書案件，經本院以96 年度訴字第69號判決分別判處有期徒刑8 月、5 月，應執行 有期徒刑1 年，上訴經臺灣高等法院花蓮分院以96年度上訴 字第20號判決駁回上訴確定。上揭⑵、⑶之罪並經臺灣高等 法院花蓮分院以97年度聲字第217 號裁定減刑並合併定應執 行有期徒刑2 年5 月確定，與⑴之罪接續執行，於100 年12 月8 日假釋出監，101 年12月14日縮刑期滿假釋未經撤銷視 為執行完畢，有高等法院被告前案紀錄表存卷可考。被告於 前開有期徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。五、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而所謂於偵 查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件 之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該 當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻 卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失 為自白（最高法院101 年度台上字第2572號判決意旨參照） 。經查，被告甲○○於偵查中就事實欄一之㈠部分業已坦承 不諱，雖就其犯行為事實上陳述時以「合資」之用語為描述 ，然就檢察官訊問對販賣之犯行是否承認時，被告甲○○則 表示承認等語（見偵卷第117 頁背面），堪認被告甲○○並 無以合資為抗辯而否認本案販賣毒品犯行之意思，其於偵查 中業已就販賣毒品之犯行為自白無訛。被告甲○○、丙○○ 就犯罪事實欄一之㈠之犯行於法律評價上確屬販賣第二級毒 品罪業經認定如前，被告甲○○、丙○○既均已於偵查中及 本院行準備程序及審理時自白犯罪，自均應適用上開規定減 輕其刑。被告甲○○部分並依法先加後減。
六、又按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危 害防制條例第17條第1 項定有明文。而本條規範目的旨在鼓 勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績 效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散 。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒 品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公 務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。
查本案於警詢供稱毒品來源為綽號「阿仁」之人，經本院含 查承辦分局及檢察官，回覆以並無因其供述而查獲毒品來源 ，有花蓮縣警察局花蓮分局105 年7 月27日花市警刑字第10 50020313號函暨附件偵查報告、本院公務電話紀錄、臺灣花 蓮地方法院檢察署105 年8 月12日乙○和勇104 偵4211字第 15746 號函各1 份存卷可參（見本院卷第77頁至第80頁、第 107 頁）。又被告甲○○於花蓮縣警察局偵辦潘冠宏涉嫌槍 砲案件借提時，向花蓮縣警察局告發其毒品來源係陳○○等 語，經本院函詢承辦分局，就陳○○所涉販賣毒品罪嫌，因 除被告甲○○指訴外並無通訊監察譯文或其他具體事證，且 陳○○否認此販賣毒品之犯行，現於臺灣新北地方法院檢察 署偵辦中，堪認就毒品來源尚無因而查獲，有花蓮縣警察局 105 年7 月27日、8 月15日花警刑字第1050037633、105003 9806號函及本院公務電話紀錄在卷為憑（見本院卷第81頁、 第103 頁、第172 頁）。綜上，堪認被告甲○○雖有供述其 毒品來源，然並未因其供述而查獲。至於被告丙○○並無供 出本案毒品來源，亦無從因而查獲。揆諸前開說明，甲○○ 、丙○○均無本條減輕、免除其刑規定之適用，附此敘明。七、按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情 狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適 用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑 後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由， 仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依 刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號 判決意旨可資參照）。查：
㈠、同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之 法定最低本刑相同，不可謂不重，於此情形，自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕 之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告丙○○本件 販賣第二級毒品之販賣次數僅1 次，對象僅吳建言1 人，而 被告丙○○於為本件犯行時係被告甲○○之小弟，雖有共同 販賣之犯行，然尚僅依附於被告甲○○而為之，其參與販賣 毒品犯行之犯罪情節及程度尚屬輕微，與一般販賣毒品者情 形不同，綜合其犯罪情狀以觀，以其所犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項販賣第二級毒品之法定本刑，縱於依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，法定刑度仍為3 年 6 月以上之有期徒刑，依其本案之犯罪情節觀之，容有情輕
法重之情，尚有堪資憫恕之處，爰就被告如附表一編號1 販 賣第二級毒品犯行部分，依刑法第59條規定酌減其刑，並依 法遞減之。
㈡、被告甲○○所犯如附表一編號1 所示販賣第二級毒品之行為 ，雖於犯後坦承犯行，惟考量其本件販賣毒品重量達250 公 克，販賣毒品數量甚鉅，且同一時期尚有其他販賣行為，僅 經檢察官分別起訴，而本件販賣毒品重量之多，尚與少量、 零星販賣毒品之犯行有間，而毒品對國人健康之戕害及嚴重 影響社會治安，其無視毒品之危害及國家為防堵毒品危害之 嚴刑而仍為前揭犯行，危害程度非輕，併其犯行尚得依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，故其依前開規定 減輕其刑後，並無情輕法重而顯可憫恕之處，認亦無適用刑 法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，附此敘明。八、爰審酌被告2 人無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒 品犯罪之禁令，轉讓第二級毒品，甚而販賣第二級毒品藉以 牟利，致毒品因其犯行而向外散佈，使施用毒品者沈迷於毒 癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安 ，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施 用而觸犯刑典之情事發生，其實際之危害程度不小，然兼衡 被告2 人犯後就前揭犯行於偵查中及審理中均坦承不諱，犯 後態度尚佳，及被告甲○○自述因有毒癮需藉由販賣賺取自 己所需施用毒品金錢之犯罪動機，被告丙○○因係甲○○小 弟且欲賺取毒品供己施用之犯罪動機，及被告甲○○本件販 賣毒品犯行係與本院另案105 年度訴緝字第9 號判決之販賣 、轉讓犯行同時間經相同通訊監察所查獲，有本院105 年度 訴緝字第9 號判決附卷可查，然僅因分別偵查、起訴而分別 由本院判決，雖嗣後仍得聲請合併定應執行刑，然本案量刑 時仍應併予考量；復審酌被告甲○○高職肄業之智識程度， 離婚有2 名子女就學中，入監前務農，每月收入約新臺幣（ 下同）4 萬元，父母亦務農為生，收入需扶養父母及子女之 家庭經濟狀況；被告丙○○國中畢業之智識程度，離婚有2 名未成年子女，與祖母及子女同住，從事鐵工，收入約每月 3 萬元，家中經濟均仰賴其1 人收入之家庭經濟狀況等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
肆、沒收部分：
㈠、刑法關於沒收之規定，業於104 年12月17日修正，並於同年 月30 日公布，於105 年7 月1 日生效施行。刑法第2 條第2 項前段明文沒收適用裁判時之法律，故本案關於沒收之部分 均適用裁判時法，合先敘明。又刑法施行法第10 條之3 第2 項明文規定，105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、
追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。而毒品危害防制條例 第18條及第19條規定業於105 年5 月27日修正，並依同法第 36條規定自105 年7 月1 日施行，故毒品危害防制條例關於 沒收之規定，不受刑法施行法第10條之3 第2 項規定之限制 ，仍得適用，合先敘明。
㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38 條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。本案被告甲○○犯如附表一 編號1 所示販賣第二級毒品所得價金雖未扣案，仍應依刑法 第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於其販賣第二級毒品 罪主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
㈢、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第 2 項、第4 項定有明文。又犯第4 條至第9 條、第12條、第 13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第 19條第1 項亦定有明文。故毒品危害防制條例沒收之規定應 屬刑法之特別規定，自應優先適用毒品危害防制條例第19條 第1 項規定。又共同正犯之犯罪所用之物採連帶沒收主義， 乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免 執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物 ，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之 疑慮，自無諭知連帶沒收之必要；惟如原特定物沒收不能而 追徵價額時，將有重複執行之疑慮，仍應為連帶之諭知（最 高法院98年度台上字第4003號刑事判決意旨、臺灣高等法院 99年法律座談會刑事類提案第31號研討結果意旨參照）。查 ：
１、就事實欄一之㈠被告甲○○、丙○○共同販賣第二級毒品罪 部分：本件未扣案之行動電話門號0000000000、0000000000 、0000000000號行動電話3 具（含SIM 卡3 枚），係被告甲 ○○、丙○○共同持以供如附表一編號1 所示販賣第二級毒 品犯行之用，故就附表一編號1 部分，應優先適用毒品危害 防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均 諭知沒收。至於如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時時 ，毒品危害防制條例並無明文規定，仍應適用刑法第38條第 4 項規定，連帶追徵其價額。
２、就事實欄一之㈡被告丙○○共同轉讓禁藥甲基安非他命部分 ：未扣案之行動電話門號0000000000、0000000000號行動電
話2 具（含SIM 卡2 枚），係被告丙○○與共犯甲○○共同 持以供如附表一編號2 所示轉讓禁藥犯行之用，且為被告 2 人所有，業據被告2 人供承在卷，既無證據證明前揭行動電 話及SIM 卡業已滅失，則仍依刑法第38條第2 項、第4 項予 以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連 帶追徵其價額。至於行動電話門號0000000000號，被告丙○ ○供述非其所有，且無證據證明為他人無正當理由提供為本 案所用，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，104 年12月2 日修正公布前之藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條、第28條、第47條第1 項、第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官黃思源到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 22 日
刑事第三庭 審判長 法 官 林恒祺
法 官 顏維助
法 官 謝欣宓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 12 月 22 日
書記官 林柔君
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
104 年12月2 日修正公布前之藥事法第83條第1 項 (明知為偽藥或禁藥而販賣供應調劑運送寄藏牙保轉讓意圖販賣而陳列罪)
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表一
┌──┬───┬──────┬───────┬────┬───┬─────┬─────┬─────┐ │編號│對象 │ 時間 │ 地點 │毒品種類│通訊監│使用行動電│犯罪所得 │所犯法條 │
│ │ │ │ │及數量 │察譯文│話號碼 │（新臺幣）│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───┼──────┼───────┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤ │ 1 │吳建言│104 年3 月26│花蓮縣吉安鄉北│甲基安非│無 │0000000000│12萬元 │毒品危害防│ │ │ │日晚間10時許│安街80號 │他命1包 │ │0000000000│（起訴書誤│制條例第4 │ │ │ │ │ │250 公克│ │0000000000│載為11萬 │條第2 項販│ │ │ │ │ │（起訴書│ │ │9,000 元業│賣第二級毒│ │ │ │ │ │誤載為15│ │ │經公訴檢察│品罪 │ │ │ │ │ │公克業經│ │ │官於準備程│ │
│ │ │ │ │公訴檢察│ │ │序中當庭更│ │
│ │ │ │ │官於準備│ │ │正） │ │
│ │ │ │ │程序中當│ │ │ │ │
│ │ │ │ │庭更正）│ │ │ │ │
├──┼───┼──────┼───────┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤ │ 2 │廖祿成│104 年4 月4 │花蓮縣花蓮市華│甲基安非│附表二│0000000000│無 │修正前藥事│ │ │ │日凌晨2 時20│德街24巷7號 │他命2包 │編號1 │0000000000│ │法第83條第│ │ │ │分許 │ │（未達淨│ │ │ │1項轉讓禁 │ │ │ │ │ │重10公克│ │ │ │藥罪 │
│ │ │ │ │） │ │ │ │ │