臺灣臺東地方法院刑事判決 97年度訴字第329號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
(現另案於臺灣臺東戒治所戒治中)
指定辯護人 王丕衍律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
97年度偵字第1118、1545號），本院判決如下：
主 文
丁○○犯如附表一、二、三所示之罪，均累犯，各處如附表一、二、三所示之刑。應執行有期徒刑拾年拾月，扣案之行動電話壹具沒收之; 未扣案之販賣第二級毒品所得新台幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
另被訴於民國九十六年七月及八月各販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○一次部分，均無罪。
犯罪事實
一、丁○○前於民國85年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經 本院以85年度易字第82號判處有期徒刑7月確定，又於 86年 間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院花蓮分院 以86年度上訴字第366號判處有期徒刑5年6月確定，上開2罪 合併定應執行有期徒刑 6年，復因藥事法等案件，經本院以 85年度訴字第220號判處應執行有期徒刑 1年2月確定，接續 執行，於88年12月31日假釋交付保護管束，嗣經撤銷假釋執 行殘刑，於 94年7月12日縮短刑期執行完畢。猶不知悔改， 其明知甲基安非他命 (起訴書誤載為安非他命 )係毒品危害 防制條例所規定之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告 列為禁藥管理，依法不得販賣、轉讓及持有之，竟基於幫助 施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於如附表一所示 之時間、地點，以其所有之內含非其租用之門號為00000000 00號 SIM卡之行動電話為聯絡工具分別以附表一之方式，幫 助朱丞翔、張育銘等人施用第二級毒品甲基安非他命 (各次 幫助施用時間及對象詳如附表一所示 ); 復另基於轉讓第二 級毒品甲基安非他命之犯意，先後於如附表二所示之時間、 地點，以其所有之內含非其租用之門號為 0000000000號SIM 卡之行動電話為聯絡工具，以附表二所示之方式，多次轉讓 甲基安非他命予乙○○、林政宏等人 (各次轉讓時間及對象 詳如附表二所示 ); 復另基於意圖營利販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯意，先後於如附表三所示之時間、地點，以其 所有之內含非其租用之門號為 0000000000號SIM卡之行動電 話為聯絡工具， 2次以如附表三所示之價格，販賣第二級毒 品甲基安非他命予丙○○ (各次販賣時間、金額及所得詳如
附表三所示)，藉此牟利; 嗣於97年6月3日下午4時30分許， 在其位於臺東縣臺東市○○街89號7樓之3之住處，經警持搜 索票執行搜索，為警當場查獲，並扣得丁○○所有供販賣、 轉讓及幫助施用第二級毒品甲基安非他命所用之上開行動電 話1具及非供販賣、轉讓及幫助施用第二級毒品甲基安非他 命所用之吸食器1組，始悉上情。
二、案經臺東縣警察局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、本件被告丁○○所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦 非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而 為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其 有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述（即學理上所稱之「傳聞證據」 ）雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第 159條 第 1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案被 告、辯護人於本院審理時表示對本院以下判決所引用之傳聞 證據之證據能力均不爭執，同意引為審判期日調查之證據等 語明確，本院審認上開證據，無違法取證或不適當情事，依 刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力。三、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之 文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第 165 條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查 ，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為 其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯 罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方 法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文 相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方 面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法 院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者 ，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、 94年度 臺上字第4665號判決意旨參照）。本案執行監聽機關對被告
所使用之上揭門號行動電話實施通訊監察之結果，就上開電 話中之通話內容，轉譯為卷附通訊監察譯文表，被告及其辯 護人於本院準備程序及審理中均不爭執其內容之真實性，且 經本院於審判期日依法踐行提示該監聽譯文之調查證據程序 ，揆諸前述說明，本案卷附上開通訊監察譯文表及通訊監察 錄音帶，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、按證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，或因記 憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為 可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛 盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段 及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予以渲染之可 能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不 得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例暨90年度臺 上字第6078號判決要旨參照）；因之，證人供述之證據，前 後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其 他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部， 作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943 號判決要旨參照）。況人之記憶有限，常隨時間之經過而有 所遺忘，自不能期待該等證人刻意記憶各項細節，且施用毒 品之人因癮頭一來急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐 以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交 易金額、時地或次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒 品之人無法明確記憶交易細節，實屬常情，則該等證人事後 所為回憶難免略有模糊之處，當不得因其證述之細節稍有不 同，即認其證言不足為採，合先敘明。
二、幫助施用第二級毒品甲基安非他命部分: 上揭幫助施用之犯 罪事實，業據被告丁○○於本院準備程序及審理中坦承不諱 ，核與證人朱丞翊、張育銘於偵訊時證述之情節大致相符 ( 見97年度偵字第1118號偵卷第25至26頁、97年度偵字第1545 號偵卷第13至14頁、第15至16頁 )，而被告丁○○及證人朱 丞翊、張育銘等人均有施用第二級毒品之前科，為警於97年 6月3日、同年 6月14日查獲時，經其等同意採驗尿液結果亦 均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有慈濟大學濫用 藥物檢驗中心97年6月6日、97年6月20日濫用藥物檢驗總表2 份及尿液採驗代號與真實姓名對照表 2份、臺東縣警察局刑 警大隊搜索扣押筆錄 (97年6月3日、97年6月14日、97年7月 1日)暨扣押物品目錄表 3份、附表一之一所示之通訊監察譯 文在卷可稽 (見警卷㈡第86至87頁、第90至91頁、第50至52 頁、第55至第58頁、第61至第64頁 )，足徵被告丁○○前開
自白與事實相符，堪以採信，是以，此部分事證已臻明確， 被告丁○○幫助第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定 ，應依法論科。
三、轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命部分： 訊據被告丁○○於本院98年1月8日審理中固不否認有於附表 二所示之時間提供第二級毒品甲基安非他命予乙○○、林政 宏之事實，然矢口否認有何公訴意旨所稱之轉讓第二級毒品 甲基安非他命予林政宏之犯行，辯稱: 林政宏係託伊購買， 並無轉讓第二級毒品甲基安非他命予林政宏之行為等語。經 查:
㈠關於附表二編號1至2部分:
⒈按毒品危害防制條例所稱之販賣毒品罪，必須行為人係意圖 營利，而販入或賣出毒品或二者兼而有之，方足構成，倘行 為人始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人 ，即難謂係販賣行為，僅得以轉讓毒品罪論處，最高法院92 年度臺上字第3837號著有判決可資參照。又以營利之意圖， 而交付毒品與他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪; 苟 非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他 人者，僅得以轉讓毒品罪論處; 若無營利之意圖，僅基於幫 助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購或合資購買，並 分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助 犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰，最高法院97年度台 上字第1864號判決可資參照。
⒉如附表二編號1至2所示轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人 乙○○之犯罪事實，業據被告丁○○於警詢中供稱: 乙○○ 打電話予伊，問伊有沒有，伊說有，她就叫伊去她家救她， 伊就帶了約0.05公克的 (甲基 )安非他命去她家等語 (見警 卷㈠第7至8頁 )，及偵查中供稱: 乙○○約打3次電話找伊， 伊就帶了0.05公克的 (甲基 )安非他命至她住處給她施用等 語 (見97年度偵字第1118號偵卷第10頁 )，復於本院審理時 供稱:96 年12月底及97年2月6日乙○○確定有打電話予伊， 她說要拿 (甲基 )安非他命，因她那邊較遠，伊叫她過來， 她說沒機車，後來伊先墊錢，之後再拿甲基安非他命予她等 語 (見本院卷第64頁 )，核與證人乙○○於警詢時證稱: 伊 有施用 (甲基)安非他命，最後1次在97年2月6日等語 (見警 卷㈠第14頁 )及本院審理時證稱: 伊通常跟被告聯絡時，伊 會問被告有沒有，被告說有，並問伊要多少，伊說要拿新臺 幣 (下同 )1,000 元，伊就請被告送過來等語 (見本院卷第 55頁反面 )，足見被告確有於附表二編號1至2所示時間、地 點以原價轉讓第二級毒品甲基安非他命 2次予證人乙○○施
用之行為，是被告丁○○所涉如附表二編號1至2所示之轉讓 第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○犯行，應堪認定。 ⒊公訴意旨雖認被告此部分犯行係涉嫌販賣第二級毒品甲基安 非他命罪嫌云云。惟按販賣行為雖祗須以營利之意思而販入 或賣出，即足構成，苟始終無營利之意思，縱以原價或低於 原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處 （最高法院94年度臺上字第5317號判決參照）。至行為人有 無營利之意圖，或是否低買高賣而為圖利，自應依證據認定 之，且無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之 認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合 理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑 ，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最 高法院76年度臺上字第4986號判例參照）。公訴意旨認被告 於附表二編號1至2部分涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命犯 行，無非係以證人乙○○於警詢及偵查中之陳述為據。惟查 : 此部分之犯行，除了證人乙○○之證述外，並無其他證據 可資證明，何況證人乙○○於警詢及偵查中所述販賣時間之 證詞前後不一，是否確屬販賣毒品行為已有可疑，且依證人 乙○○所述係詢問可否取得特定金額之甲基安非他命，復無 其他積極證據足證被告於附表二編號1至2所示時間、地點交 付證人乙○○甲基安非他命時有營利之意圖 (其餘理由詳如 理由欄貳、之九部分說明)。綜上所述，依「罪證有疑，利 於被告」原則，應認被告於如附表二編號1至2部分係原價有 償提供證人乙○○施用甲基安非他命，而非得以販賣第二級 毒品罪責相繩。
㈡關於附表二編號3至5部分:
如附表二編號3至5所示之轉讓第二級毒品甲基安非他命予證 人林政宏之犯罪事實，被告丁○○於偵訊時供稱: 林政宏都 拿500元給伊，伊再加500元再去向別人購買 1,000元的 (甲 基)安非他命，差不多有3次; 時間如附表二編號3至5所示， 地點都在中天遊藝場外，他拿500元予伊，但500元很少，伊 自己再湊500元合計1,000元，再跟別人買 1,000元，伊和林 政宏再1人1半等語 (見97年度偵字第1545號偵卷第16頁 )， 雖與證人林政宏於偵訊時證稱: 大約97年4、5月間，地點是 在中天遊藝場外面，交易次數3次，每次託被告購買500元的 (甲基 )安非他命1小包等語相符 (見97年度偵字第1454號偵 卷第15至16頁 )，惟證人林政宏並無施用第二級毒品甲基安 非命為法院判決處刑之紀錄，此有前開證人林政宏臺灣高等 法院前案紀錄表 1份在卷可稽，且證人林政宏於97年7月1日
同意員警採尿後所採集之尿液，經送慈濟大學濫用藥物檢驗 中心以「酵素免疫分析法」初步檢驗、「氣相層析質譜儀法 」確認檢驗之結果，均呈安非他命類、甲基安非他命陰性反 應，此有該中心97年6月20日濫用藥物檢驗總表1份 (見警卷 ㈡第92頁 )在卷可稽，復觀之如附表二之一所示通訊監察譯 文，內容均未提及出資金額之約定，而係證人林政宏詢問可 否取得特定金額之第二級毒品甲基安非他命，並由被告丁○ ○應允交付，復於雙方約定會面處所後赴約，足見渠等所稱 合資購買第二級毒品甲基安非他命乙節 (幫助施用甲基安非 他命)顯不足採，應認被告丁○○確曾於如附表二編號3至5 所示時間以如附表二編號3至5所示價格轉讓第二級毒品甲基 安非他命予證人林政宏之行為。
四、販賣第二級毒品甲基安非他命部分：訊據被告矢口否認有販 賣第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○之犯行，辯稱係與 丙○○合資購賣2次甲基安非他命，且有1次未交易成功，並 未販賣給他云云，經查:
㈠被告確有上開 2次販賣第二級毒品甲基安非他命與丙○○之 犯行，業據證人丙○○於 97年7月13日於警詢中證稱: 伊向 丁○○共買過3次，第1次是於97年4月17日下午5點多在臺東 市○○街「中天電子遊藝場 」外面購買500元，雙方當場交 易;第2次是於97年4月21日下午5點許在臺東市○○街「中天 電子遊藝場」外面購買毒品 (甲基)安非他命1克，4500元， 沒有交易成功，因為被告要先拿錢再去買毒品給伊所以伊沒 跟他交易; 第 3次於97年5月2日晚上11、12點在臺東市○○ 街「中天電子遊藝場」外面購買 1,000之毒品，都是現金交 易等語 (見警卷㈡第27頁 )，嗣於偵訊時結證稱: 如附表三 所示之時間、地點，有向被告購買毒品，一次購買 500元， 一次購買1, 000元，重量是 1小包，如附表三之三所示之通 訊監察譯文，是跟被告約地點、金額，交易地點都在中天遊 藝場外面等語明確 (見97年度偵字第1454號偵卷第26至第28 頁 )，再證人丙○○本院審理時亦結證稱「（問：當時你於 警詢時、偵查中所言是否均屬實？）均屬實」、「 (有無拿 玩具錢給被告這件事?) 我確實有拿假錢給被告，也有退貨 給被告。那次 (指5月2日)之後我就聯絡不上被告」等語(見 本院卷第58頁反面至59頁)，再參以如附表三之一所示通訊 監察譯文，由上開對話內容所稱之綽號均與被告丁○○與證 人丙○○相同，內容亦係交易毒品常用之暗語，可證證人丙 ○○前開證述非虛。徵諸被告丁○○於本院審理時並不否認 確曾於97年4月17日交付證人丙○○第二級毒品甲基安非他 命，且於97年5月2日，確曾依約前往指定地點及證人丙○○
拿玩具錢予伊，因而本次交易未成功等情，足見被告丁○○ 確曾於如附表三所示時間、價格販賣第二級毒品甲基安非他 命予證人丙○○之行為。
㈡販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其 獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份 量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、 需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非 可一概而論；而本件被告丁○○所購入之第二級毒品甲基安 非他命雖難以確認其純度、價格及重量，然第二級毒品甲基 安非他命物稀價昂，且政府懸為禁令嚴加取締，苟其無利可 圖，衡情自無甘冒刑事訴追風險而從事買賣第二級毒品甲基 安非他命之理，是被告丁○○所販入第二級毒品甲基安非他 命之價格必較其出售予丙○○之價格低廉，而有從中賺取買 賣差價牟利之意圖甚明。綜上所述，被告丁○○上開所辯， 要屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告丁○○ 所涉如附表三所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行洵堪 認定，應予依法論科。
五、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規 定之第二級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣之，且甲基安 非他命亦屬安非他命衍生物，為藥事法第22條第1項第1款所 明定之禁藥，未經許可，不得轉讓。次按，販賣毒品罪，係 行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而將毒品購入或賣出 ，有一於此，不必二者兼備，其犯罪即屬完成，因此，所謂 販賣毒品者，並不以販入之後，復行賣出為必要條件，只要 以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪就已 經完成，故不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為之一部分 （最高法院88年度臺上字第2398號、90年度臺上字第1204號 及91年度臺上字第1143號判決意旨可資參照）。又按，甲基 安非他命係安非他命之衍生物，業經行政院衛生署先後於69 年12月8日、75年7月11日公告，列入藥物藥商管理法第16條 第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，嗣 於79年10月9日雖再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉 藥品管理條例 (現行管制藥品管理條例)第2條第4款所定之 「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例 第3條所指「管制藥品」 (即藥事法第11條之管制藥品)，但 上開列入藥事法禁藥之管理迄今猶未解除，仍不失其為禁藥 之性質，則轉讓甲基安非他命同時受藥事法第83條第1項及 毒品危害防制條例第8條第2項之規範；而甲基安非他命雖同 屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，
然藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣 、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列 者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金 。」，係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，其法 定刑較毒品危害防制條例第8條第2項所規定之「六月以上五 年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」為重； 又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之管理非 僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦非必 為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別 法與普通法關係，故除有轉讓第二級毒品達毒品危害防制條 例第8條第6項所規定之一定數量，經依法加重其法定刑而較 藥事法第83條第 1項所定法定刑為重之情形外，因藥事法第 83條第 1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺 灣高等法院暨所屬地方法院94年11年25日法律座談會刑事類 提案第八號決議及最高法院95年度臺上字第1325號判決意旨 可資參照）。
六、次按幫助犯之成立，主觀上行為人須有幫助故意，客觀上須 有幫助行為，亦即刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共 同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與 實施犯罪之行為者而言（最高法院49年臺上字第77號判例、 88年度臺上字第1270號判決參照）。被告對施用第二級毒品 之正犯張育銘、朱丞翊取得毒品資以助力，但並未參與該施 用毒品犯罪行為之實行，應屬幫助他人實行犯罪行為，為幫 助犯，核被告丁○○所為如附表一所示部分，係犯刑法第30 條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級 毒品罪。其係以幫助之意思提供助力，核為該罪之幫助犯， 應依刑法第30條第 2項之規定，按正犯之刑減輕之。公訴意 旨認被告丁○○如附表一所示之幫助施用甲基安非他命行為 係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，亦 有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予以審理，並變更其 起訴法條。又其於如附表二所示部分之轉讓禁藥即第二級毒 品甲基安非他命之行為，因依卷內現存事證尚無從認定所轉 讓之數量已達10公克，是其如附表二所示部分所為應係犯藥 事法第83條第 1項之明知為禁藥而轉讓罪。公訴意旨雖認被 告丁○○於如附表二編號3至5部分所為轉讓甲基安非他命之 行為僅係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品 罪，尚有誤會，惟其基本事實同一，本院自應予以審理，並 變更其起訴法條。而依上述說明，尚無從認定被告丁○○曾 於如附表二編號1至2所示之時間販賣甲基安非他命予如附表 二編號1至2所示之人，是其如附表二編號1至2部分所為，應
係犯藥事法第83條第 1項之明知為禁藥而轉讓罪，公訴意旨 認被告丁○○如附表二編號1至2部分所示之轉讓甲基安非他 命行為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪，亦有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予以審理，並 變更其起訴法條。公訴意旨雖未敘及被告丁○○於97年2月6 日所涉轉讓第二級毒品甲基安非他命予乙○○，然該部分轉 讓第二級毒品犯行業經公訴檢察官於本院98年1月8日審判程 序中當庭追加起訴，本院自得併予審究，附此說明。又如附 表三所示部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品既遂罪及同法第4條第6項、第 2項之販賣第二級毒 品未遂罪；被告於97年5月2日販賣第二級毒品甲基安非他命 予證人丙○○，雙方經議定價格、數量後約定會面處所並赴 約，嗣後因故未完成交易，為未遂犯，依刑法第25條第 2項 規定，減輕其刑。又其販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓 第二級毒品甲基安非他命及幫助施用第二級毒品甲基安非他 命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣、 轉讓及幫助行為之高度行為所吸收，均不另論罪。再按幫助 犯係指幫助他人犯罪者，即以正犯犯罪為要件，至該他人（ 即正犯）事後是否受刑罰執行，並不影響幫助犯之成立，一 如正犯因犯後死亡或有特殊事由，或檢察官依刑事訴訟法第 252條或第253條之規定不起訴處分，仍無礙幫助犯之成立， 而施用毒品者，雖受觀察勒戒後，有繼續施用傾向須送戒治 ，戒治期滿後應予不起訴處分，惟此係讓具有成癮性之行為 人有戒斷自新機會所設，尚未改變施用毒品之犯罪本質，則 施用毒品者犯後雖僅受觀察勒戒及戒治，幫助施用者仍具幫 助他人犯罪之行為屬性，不受正犯犯後受觀察勒戒結果影響 ；至刑法所定刑之加重或減輕，均指法定刑而言，且幫助犯 之處罰，僅得按正犯之刑減輕之，並非絕然附屬正犯所受宣 告之刑罰，是施用毒品正犯張育銘、朱丞翔雖觀察勒戒後獲 不起訴處分 (見本院卷第69至70頁），仍無礙被告丁○○依 施用毒品罪所定之刑對幫助犯加以處罰（最高法院92年度臺 上字第144號判決意旨參照）。被告所犯上揭10次幫助施用 甲基安非他命罪、5次轉讓甲基安非他命罪及2次販賣甲基安 非他命罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有 如犯罪事實欄所載論罪科刑執行情形，有卷附臺灣高等法院 被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後5年 以內再故意犯本件法定刑為有期徒刑之罪，均為累犯，應各 依刑法第47條第 1項規定加重其刑（販賣第二級毒品罪之法 定本刑無期徒刑部分，依刑法第65條第 1項之規定不得加重 ，均僅就其餘部分加重 ）。另就如附表二編號2部分，為販
賣第二級毒品未遂犯行，亦爰依刑法第25條第 2項按既遂犯 之刑減輕之，故無期徒刑減為二十年以下十五年以上有期徒 刑，有期徒刑、罰金則減輕其刑二分之一，並依法先加後減 之。
七、又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又按販賣第二級毒 品罪之法定刑為「無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣 7百萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有 中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有 償轉讓者亦有之，其態樣不一而足，而販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低 本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處 以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者 ，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀 ，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑 ，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。茲查 被告並無販賣毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可稽，其於本案販賣第二級毒品之數量、次數尚非 甚鉅，販賣毒品所得不高，犯罪情節尚與大量販售毒品，毒 化社會之大毒梟迥異，本院權衡被告上揭販賣第二級毒品之 犯罪情節及其所犯罪名之法定刑責，堪認情輕法重，在客觀 上足以引起一般之同情，雖宣告法定最低本刑，猶嫌過重， 爰依刑法第59條之規定，就如附表三所示部分均酌量各減輕 其刑。爰審酌被告丁○○自身已有施用毒品，當知甲基安非 他命係屬毒品，施用者容易上癮而戒除不易，除個人身心飽 受摧殘外，輕則施用後致家庭破碎，重則為取得購買毒品之 金錢淪為娼妓盜匪，足以腐蝕民心國基，先後多次仍為販賣 、轉讓及幫助施用之行為，對國家社會危害不小，及其品行 、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、所得利益及犯罪所 生之危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應 執行刑。
八、扣案之行動電話 1具，係供聯絡販售、轉讓及幫助施用對象 所用之物，且為被告丁○○所有，業經其供明在卷，爰依毒
品害防制條例第19條第1項及刑法第38條第1項第 2款之規定 分別於販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪及幫助施用第二級毒 品罪之主文項下宣告沒收之；而未扣案之如附表三編號 1所 示之販賣第二級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第 19條第 1項之規定於販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收 之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之 門號為 0000000000號SIM卡，雖係被告丁○○持以聯絡交易 對象所用之物，然依卷附之通聯調閱查詢單所載，其登記租 用人為張惠萍，是依卷內現存證據，尚難認為被告丁○○所 有之物，自不得為沒收之諭知。
九、公訴意旨另以：被告丁○○基於販賣第二級毒品甲基安非他 命以營利之犯意，於96年7月間及同年8月間 (業經檢察官當 庭更正，見本院卷第63頁反面 )，以其0000000000號行動電 話供販毒聯絡之用，各販售第二級毒品甲基安非他命 1次予 染有毒癮之乙○○施用，因認被告鄭龍福上開之行為另涉有 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。按被 告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應 依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告之自白， 不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據， 以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者，應諭知無 罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第156條第2 項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據 ，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年度臺上字第86號 判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認 定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可資參照。按 施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強 ，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時， 在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所 謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達 於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑 事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則 ，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在（最高法院九十 年度台上字第3115號判決意旨參照）。公訴意旨認被告丁○ ○上開行為涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品犯行，無非係以證人乙○○於警詢及偵查中之證詞為其
主要論據。經查，證人乙○○自承有施用毒品之習慣，且曾 有施用毒品前案紀錄等情，有證人乙○○臺灣高等法院前案 紀錄表 1份在卷可稽，是證人乙○○確有施用甲基安非他命 惡習，固堪認定。而證人乙○○先於警詢時供稱: 第 1次施 用毒品 (甲基)安非他命，係於96年7 、8月份，在其位於臺 東縣太麻里鄉美和村荒野18之21號之住處內施用; 96 年9月 21日向黃功峰買過1次毒品 (甲基)安非他命; 97 年2月6日3 時許打被告的行動電話購買1, 000元 (甲基)安非他命1小包 ，被告送到伊住處; 曾向被告買過3、4次毒品，大約 97年1 月中旬，時間不太記得，都是送到伊住處云云 (見警卷㈠第 14至15頁 )；嗣於偵查時證稱：詳細時間忘了，大概在今年 (97年)1月間，曾向被告購買毒品 (甲基)安非他命大約3、4 次; 也曾向黃功峰購買過毒品云云 (見97年度偵字第1118號 偵卷第34頁 )。是證人雖證稱於96年7月間及8月間，曾向被 告購買甲基安非他命 2次，惟證述甲基安非他命之來源尚有 黃功峰，故其於96年7月、8月所施用之甲基安非他命，是否 為被告所交付? 證人乙○○是否確於上開時、地向被告購買 甲基安非他命等情，尚非無疑。而被告丁○○於警詢、偵查 中及本院準備程序及審理時均矢口否認有販賣甲基安非他命 予乙○○，且伊買來係作為自己吸食之用等語（見偵查卷第 9至10頁、第51頁、第71頁、本院97年10月2日準備程序筆錄 及同年10月30日審理筆錄）。是以，被告丁○○自始至終均 否認上開犯行，未曾自白，自無從以其單一且先後不一致之 供述為被告不利之認定。又檢察官起訴被告涉犯上開販賣第 二級毒品予乙○○罪嫌，惟並未有何被告販賣毒品予乙○○ 被警方逮捕而人贓俱獲之資料，且未有任何監聽譯文足以佐 證被告有販賣甲基安非他命毒品予證人乙○○施用。公訴人 舉證人乙○○之證述作為被告有罪之證據方法之一，然揆諸 上開說明，自難以此等證述作為被告有販賣毒品之證據，應 無疑義。綜上所述，公訴人所提之證據，尚不能據此證明被 告確有販賣第二級毒品予證人乙○○之犯行，此外，又查無 其他積極證據足資證明被告有公訴人所認涉犯毒品危害防制 條例第4條第2項罪之罪嫌，而使本院不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度，揆諸前開說明，自屬犯罪不能證明，此 部份自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第10條第2項、第19條第 1項，刑法第11條、第25條第2項、第30條第1項、第2項、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 1 月 23 日 刑事第二庭審判長法 官 李水源
法 官 盧亨龍
法 官 蔡慧雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 林慧芬
中 華 民 國 98 年 2 月 6 日毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑