臺灣臺東地方法院刑事判決 103年度原訴字第27號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 李承鴻
選任辯護人 許仁豪律師（法律扶助）
被 告 翁梓文
選任辯護人 傅爾洵律師（法律扶助）
被 告 丁威祺
羅世傑
朱永騰（原名：黃聖財）
上三人共同
指定辯護人 本院公設辯護人丁經岳
被 告 廖子嵐
選任辯護人 邱聰安律師（法律扶助）
上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（100 年度少
連偵字第24號），本院判決如下：
主 文
李承鴻成年人與少年共同犯傷害罪，處有期徒刑捌月。翁梓文共同犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丁威祺成年人與少年共同犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
羅世傑成年人與少年共同犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
朱永騰成年人與少年共同犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
廖子嵐無罪。
事 實
一、緣於民國100年5月21日晚間，莊于評騎乘機車行經臺東縣臺 東市之「今夜卡拉OK」外時，見李承鴻等人在內飲酒唱歌， 即下車攀談，卻因丁威祺女友之事遭在場之翁梓文辱罵，因 而悻然離去，並於當日稍晚打電話予李承鴻欲理論此事。李 承鴻為解誤會，遂與莊于評相約在址設臺東縣臺東市○○路 000號之「遊戲阜網咖」進行和談，並於同年月22日凌晨3時 50分許，與翁梓文、丁威祺、羅世傑、朱永騰、高勝祥（現 為本院通緝中）及少年林○紘（83年6 月生，真實姓名年籍 詳卷，原名林○明）等人共同前往，惟雙方於商談過程中突 起爭執、動手互毆，李承鴻與翁梓文、丁威祺、羅世傑、朱 永騰、高勝祥及少年林○紘等人遂共同基於傷害之犯意聯絡 ，分持鐵棒、木棒、刀械等兇器，毆打莊于評（業已撤回告 訴，本院卷五第175 頁）及其友人陳○穎、陳○偉、蔡○原
、李政翰、游○紘、黃○愷（未提出告訴）、程○維（業已 撤回告訴，本院卷五第64頁）、謝○凰（業於偵查中撤回告 訴，他卷一第97頁、本院卷五第147 頁）等人，致莊于評受 有頭部外傷及頭皮裂傷等傷害，陳○穎受有頭部外傷併顱骨 骨折、右側硬膜下出血、遲發性出血、左手第四掌骨骨折等 傷害，陳○偉受有右側髖部、大腿及腹部開放性傷口、頭部 外傷併硬膜下出血及硬膜上出血、右側閉鎖性肱骨踝上骨折 等傷害，蔡○原受有頭部外傷、頭骨骨折併急性硬腦膜上血 腫、左肩挫傷、唇部裂傷等傷害，李政翰受有顏面骨閉鎖性 骨折、頭部外傷併顱骨骨折、左手挫傷併擦傷等傷害，游○ 紘受有臉、頭皮及頸之挫傷、頭部開放性傷口（約3公分、3 公分）、右肩部挫傷、右手指挫傷、左前臂挫傷等傷害，黃 ○愷受有腦震盪、左腕挫傷等傷害，程○維受有腦震盪伴有 暫時性意識喪失、多處位置挫傷、左肩部開放性傷口（約3 公分）、右臀部開放性傷口（約5 公分）、右膝、小腿開放 性傷口（約2公分及6公分）等傷害，謝○凰受有臉、頭皮及 頸之挫傷、肩部挫傷、手挫傷等傷害。嗣因店家報警處理， 司法警察調閱現場監視器畫面後，始循線查悉上情。二、案經莊于評、陳○穎、陳○偉、蔡○原、李政翰、游○紘、 程○維、謝○凰訴由臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；復按被告以外之人於司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述，除符合刑事訴訟法第159條之2、 第159條之3或第159條之5之例外規定者外，應屬傳聞證據， 而不得作為證據，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159 條 之2 、第159條之3及第159條之5規定甚明。從而，本案證人 黃○愷、謝○凰、莊于評、蔡○原、游○紘、陳○穎、程○ 維、李政翰、陳○偉於警詢時所為之陳述，既為被告以外之 人於審判外之陳述，且查無刑事訴訟法第159條之2或第159 條之3 所規定之例外情形，被告翁梓文及其辯護人亦爭執上 開證據之證據能力，不同意作為證據（見本院卷五第75頁背 面、第79頁），而無刑事訴訟法第159條之5適用，是此部分 之證述，應無證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159條之5第1 項定有明文。本院以下所引用被告以外
之人於審判外之言詞或書面陳述，除上述部分外，其餘部分 檢察官、被告李承鴻及其辯護人（本院卷五第27頁）、被告 翁梓文及其辯護人（本院卷五第78頁背面至第79頁）、被告 丁威祺、羅世傑、朱永騰及其等之辯護人（本院卷二第245 頁背面）於審判程序均同意其證據能力，本院審酌前開陳述 作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定， 均得作為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告李承鴻、丁威祺、羅世傑、朱永騰均坦承有上揭傷 害犯行；被告翁梓文固坦承曾於「今夜卡拉OK」前辱罵莊于 評，並與李承鴻等人於上開時間前往「遊戲阜網咖」之案發 現場，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：案發前伊曾於「今 夜卡拉OK」前辱罵莊于評，因為當時丁威祺的女友是莊于評 的前女友，莊于評在分手後仍去糾纏前女友，伊因而感到不 滿，當天又喝了酒，才罵了莊于評，莊于評被罵以後就先離 開；後來莊于評跟李承鴻約好要到「遊戲阜網咖」講和，故 伊就搭李承鴻的車共同前往現場，伊一開始是待在車上，因 為李承鴻叫伊不要跟過去，以免衝突更嚴重，直至後來雙方 打起來，伊才衝下車，但一下車就被對方用斧頭砍到頭受傷 ，所以未參與毆打，伊在現場都是在勸架，並無徒手或持工 具毆打對方等語。
二、經查，上揭犯罪事實業據被告李承鴻（警卷一第5 、13至15 頁，他卷二第12至13頁，本院卷五第20頁、本院卷八第100 至101 頁）、被告丁威祺（警卷一第72、75至77頁，偵卷第 173 頁，本院卷二第239至241頁、本院卷八第102至103頁） 、被告羅世傑（警卷二第277、281至282頁，他卷二第109至 110 頁，本院卷二第241至242頁、本院卷八第103至104頁） 、被告朱永騰（警卷三第320至326頁，他卷二第48至49頁， 本院卷二第242頁背面至第243頁、本院卷八第104至105頁） 坦承不諱，核與共犯高勝祥（他卷二第305頁背面、第309至 310頁）、共犯林○紘所述相符（警卷三第387、396至397頁 ，他卷二第28頁），並經證人即告訴人莊于評（他卷一第17 7 ，本院卷八第48頁背面至第58頁）、證人即告訴人陳○穎 （他卷一第136至137頁）、證人即告訴人陳○偉（他卷一第 99至100 頁）、證人即告訴人蔡○原（他卷一第115至116頁 ）、證人即告訴人李政翰（他卷一第127至128頁）、證人即 告訴人游○紘（他卷一第72至73頁，本院卷八第11頁背面至 第22頁）、證人即被害人黃○愷（他卷一第170至171頁）、 證人即告訴人程○維（他卷一第111至112頁）、證人即被害 人謝○凰（他卷一第93至95頁，本院卷八第59至65頁）證述
明確，此外復有現場監視器畫面翻拍照片（警卷二第206至2 12頁）、馬偕紀念醫院臺東分院莊于評、陳○穎、陳○偉、 蔡○原、李政翰、游○紘、黃○愷、程○維之乙種診斷證明 書、衛生福利部臺東醫院謝○凰急診病歷（警卷五第798、8 05至806、810至811、815至816、819、824、829、832 頁， 偵卷第297至301頁）、刑案現場照片（警卷五第835至843頁 ）等件附卷為憑，而案發現場情形亦經本院當庭勘驗現場監 視器錄影畫面屬實，有本院勘驗筆錄在卷可稽（本院卷五第 163頁背面至第167頁），足認被告李承鴻、丁威祺、羅世傑 、朱永騰之自白與事實相符。
三、被告翁梓文雖否認有共同傷害犯行，而以前詞置辯，惟查： ㈠被告翁梓文因於和談過程中見其同伴即被告李承鴻、丁威祺 等人與對方突起衝突，遂與其等共同基於傷害之犯意聯絡， 參與本案互毆傷害犯行等節，早據被告翁梓文於警詢、偵訊 及本院準備程序時坦承：「李承鴻駕駛車牌號碼0000-00 號 白色自小客車載我前往，我在車內有看到球棒四支，材質鋁 、木質皆有…當時我們下車談事情的時候，李承鴻叫我們先 上車他先和對方談，對方在網咖外有三人，原本談的好好的 ，結果我們看對方有三人從前方的樹叢走出來，及網咖內衝 出四人，手上有拿斧頭、西瓜刀還有類似匕首東西，後來我 們就先動手打對方，要搶他們的刀械，雙方就從外面打到店 裡面…警方提供的現場監視器畫面中有我…畫面中手持刀械 的男子是我，我不知道那把刀是誰的，是我在現場撿來的（ 警卷一第113至115頁）」、「一開始是莊于評和其他三人在 網咖門口跟李承鴻及一個和他去的人在談，原本已經談好了 ，李承鴻旁的人看到草叢堆有人，就質疑莊于評，莊于評就 打那個人，李承鴻說不要打，但其他人看到莊于評被打就衝 出來，我們看到也上去…（他卷二第299 頁）」、「剛開始 他們在前面打算談和解，本來都已經談好了，不知為何起了 爭執，事後我才知道對方人有帶武器，丁威祺看到了才會與 他們起了衝突，我本來在車上，看到他們打起來了，我才從 車上衝過去…（本院卷五第70頁背面）」等語在卷。 ㈡而告訴人莊于評當場確有遭被告翁梓文持輪框毆打，告訴人 陳○偉亦曾遭翁梓文毆打等節，亦據證人莊于評於偵訊及本 院審理時證述：「…翁梓文有拿類似機車車輪框的東西打我 後腦…（你被誰打？）一開始丁威祺以手打我，之後翁梓文 有用輪框打我，用球棒打我的人我不認識（他卷一第180 頁 ）」、「翁梓文有拿機車車輪框打我的頭，那是原本用來插 網咖旗子的東西，打一下…翁梓文是用丟的，扔中我的頭（ 本院卷八第51頁）」、「我現在印象比較深刻的是翁梓文有
拿類似輪框的東西打我後腦杓，輪框是丟過來打到我的，我 當場有確認是翁梓文丟的…當時翁梓文本來是站在我後腦杓 的位置，因為被打到，所以我轉身過來，看到地上有輪框， 而翁梓文就站在我前面（本院卷八第57頁背面至第58頁）」 等語，及證人陳○偉於偵訊時證述：「當時砍殺我的人有二 、三人，其中我只認識翁梓文（他卷一第99頁）」等語明確 ，查證人二人均與被告翁梓文相識，應無錯認之可能，又證 人二人均已與被告翁梓文達成和解（見本院卷五第94至95頁 調解程序筆錄），尤其證人莊于評已撤回告訴，並當庭表示 希望可以判被告輕一點，願意原諒他們等語（本院卷八第58 頁背面），顯見並無設詞誣陷被告翁梓文之動機，卻猶於本 院審理時對被告翁梓文之犯行指訴歷歷，衡情應係依據事實 所為之證述，故認其等所言當可採信。
㈢再者，被告翁梓文當時尚未成年，正係血氣方剛之年紀，此 自其自承因聽聞友人丁威祺女友遭莊于評騷擾即辱罵莊于評 等節可得窺知；本案係因被告翁梓文而起，被告翁梓文見其 友人即被告李承鴻、丁威祺等為其講和卻突遭攻擊，而其當 時又適處於酒後自制力降低之時，自難排除其當下會有立刻 上前動手參與毆打對方以助朋友之動機及行為發生，其辯稱 當時只有理性溫和勸架等語，實與常情有違。又被告翁梓文 乃係在互毆開始後一段時間、眾人即將離開現場前不久方受 傷，並非如其所述即一下車即遭砍受傷等節，業經本院當庭 勘驗現場監視器錄影畫面即：被告翁梓文於當日凌晨4時1分 許，曾進入遊戲阜網咖，當時其手持細長物品入內，並以手 指著已遭共犯高勝祥攻擊之被害人謝○凰數秒後轉身離開， 其時被告翁梓文動作正常，並無受傷，嗣於4時3分許復入店 內，朝被告李承鴻攻擊方向走去，惟經被告李承鴻轉身勸阻 方離開，此時其一手持細長物品，另一手以白布按住頭部， 呈現受傷之姿等情查證明確，有本院勘驗筆錄在卷可稽（本 院卷五第163頁背面至第168頁），可見被告翁梓文並非自始 即受傷喪失行動能力，仍有參與鬥毆之可能，是被告翁梓文 前揭所辯，與客觀事實不符，亦與常情有違，並不可採。 ㈣至證人謝○凰雖曾於本院審理時證稱被告翁梓文係進入網咖 內勸架等語（本院卷八第60頁），惟證人謝○凰所述：「印 象中翁梓文有進去網咖裡面勸架，當時翁梓文頭部額頭有流 血（本院卷八第60頁）」、「（依監視器畫面觀之，你這次 因拉扯而進入遊戲阜網咖裡面時，當時你是否有看到身穿黑 衣，背部有白色花紋衣服的翁梓文站在大門旁，用手指著你 ，當時你是站在櫃台左側，你當時穿著黑色衣服？）對…當 時翁梓文是對我說不要再打了…我沒有看到翁梓文進來第二
次…翁梓文用手指著我的時候同時他頭部也受傷了，所以只 有這一次…（剛播放的畫面中，從有一人沒有受傷用手指著 你，直到有一個人頭上流著血並用布敷著，然後手上拿著從 畫面中看起來是白色長條狀的物品，這整個畫面你都有在現 場看到嗎？）是…（你剛剛回答本院說，翁梓文有用手指著 你叫你不要再打了，你說的是這個剛剛監視器畫面中用手指 著你的這個人嗎？）我印象中翁梓文叫我不要打的時候，就 已經有受傷了（本院卷八第64至65頁）」等情節，顯與本院 上開勘驗內容：被告翁梓文曾進出網咖兩次，第一次進來時 頭部尚未受傷，並以手指著謝○凰，第二次進來時頭部已受 傷等節有異，亦與被告翁梓文於勘驗時所稱：「我第一次進 店內的時候，還沒有受傷…李承鴻這時也有進店內叫大家不 要打，但我們一走出門外，我就被砍中頭部…大家才又生氣 進店內打」等語有所扞格（本院卷五第166 頁背面）；且觀 諸上開監視器錄影畫面，被告翁梓文於凌晨4時1分第一次入 內時，一手持細長物品，另一手則用力指向謝○凰，於凌晨 4時3分遭砍受傷後再度入內，仍是手持物品大步向前，直至 被告李承鴻轉身勸阻方轉身離開，其姿勢、動作均呈現發怒 、兇狠之狀態，顯非和平勸架之姿，亦與證人謝○凰所述不 符，是認證人前開所述與客觀情狀有異，尚難據以對被告翁 梓文為有利之認定。
㈤綜上，被告翁梓文前揭所辯，顯係臨訟卸責之詞，尚難採信 ，其確有共同參與本案傷害犯行，堪可認定。
四、起訴意旨雖認為：被告李承鴻、翁梓文、丁威祺、羅世傑、 朱永騰等人乃係基於殺人未遂之犯意而為上開犯行。惟查： ㈠殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時 有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部 位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考 ，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第718 號判例 意旨、93年度台上字第618 號、90年度台上字第1897號判決 意旨參照）。申言之，殺人未遂罪與傷害罪之最主要區別在 於行為人主觀犯意之不同，行為人是否蓄意戕害他人之生命 ，或係基於普通傷害犯意，仍須由行為人行為時之客觀情狀 ，以認定其犯意之所在，諸如：雙方衝突之原因是否足以引 起殺人之動機，行為人當時之手段、攻擊力道、攻擊部位是 否必使人斃命，行為人攻擊後是否持續追躡被害人意在取被 害人性命等。
㈡查本案被告等與告訴人等人間平素或為朋友、或互不認識， 此次乃係因被告翁梓文不滿告訴人莊于評於分手後持續騷擾 被告丁威祺女友，酒後一時衝動辱罵告訴人莊于評而起，並
非有何深仇大怨，業據證人莊于評證述：「本案一開始係因 我在當天有經過海邊，看到李承鴻那些人在海邊唱歌，就去 跟他們聊天，在聊天時翁梓文突然靠過來，感覺像要跟我打 架，但後來沒有，當時李承鴻有勸他…後來李承鴻打電話說 要跟我見面談一談，就約在遊戲阜網咖（本院卷八第57頁） 」等語明確。又雙方約於「遊戲阜網咖」本係為進行和談， 被告李承鴻等於談判之際並未持有武器，過程亦尚屬融洽， 嗣因莊于評之友人突然挑釁，方爆發衝突，被告等人並非預 謀為之等節，亦據證人即被告李承鴻證述：「一開始我們手 上都沒有拿東西…當時我跟莊于評講話講到一半，莊于評那 邊突然有一個年輕人好像罵了丁威祺髒話…對方有好幾個年 輕人拿小把斧頭衝出來，我們被他們圍在中心，我們也不能 跑，於是對方就開始跟我們打架了…（本院卷八第68頁）」 ，及證人莊于評證述：「當天雙方一開始在談論的時候，都 沒有拿武器，是衝突發生後，李承鴻他們才到車上拿武器（ 本院卷八第58頁）」、「…剛開始李承鴻跟丁威祺好像是一 起下來的，我們三人在遊戲阜網咖外面講了一下，當時我們 手上都沒有拿武器，一開始談的氣氛也還不錯…李承鴻那邊 的人在衝突前就有下車，但大家都是空手的、沒有拿武器… 後來不知什麼原因，大家起了衝突就打起來了（本院卷八第 53至54頁）」等語明確。此外，告訴人等遭被告毆打後，衡 量其等所受傷勢，應不可能快速離開，倘被告等人自始決意 殺害告訴人等人，應會趁其等倒地難以反擊之際，施予致命 一擊，惟被告等人不僅未持續追打告訴人，反係停手離開， 被告李承鴻尚勸阻他人繼續毆打傷者，並將倒地傷者扶起， 此經本院勘驗監視器錄影畫面查證屬實，有上揭勘驗筆錄在 卷可稽（本院卷五第163頁背面至第168頁），益徵被告等人 並無殺人之犯意。是以，被告等人上開犯行應係於和談過程 中遭對方挑釁、攻擊，一時氣憤而基於教訓對方之傷害犯意 所為，非基於殺人故意為之，與殺人未遂罪有別，尚難以該 罪相繩。
五、綜上，被告李承鴻、翁梓文、丁威祺、羅世傑、朱永騰等人 上開傷害犯行，事證明確，堪予認定，應予依法論科。六、論罪科刑：
㈠核被告李承鴻、翁梓文、丁威祺、羅世傑、朱永騰所為，均 係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪；檢察官認被告等人係 觸犯刑法第271條第2項之殺人未遂罪嫌，乃有誤會，惟其基 本犯罪事實同一，本院自得予以審酌，並依職權變更起訴法 條。被告李承鴻、翁梓文、丁威祺、羅世傑、朱永騰與少年 林○紘間，就上開傷害犯行之實行，有犯意聯絡及行為分擔
，應論以共同正犯。又其等於相同時間、地點，同時毆打陳 ○穎、陳○偉、蔡○原、李政翰、游○紘等人之行為，乃屬 一行為侵害數法益而觸犯數罪名，為同種想像競合犯，均應 從一重之傷害罪處斷。
㈡按「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實 施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪 就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」 ，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文（本 規定係被告等於行為後，由原兒童及少年福利法第70條規定 ，於100年11月30日修正公布為兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項規定，而該條修正前後之內容並無變更，核 屬條文順序之移列，爰毋須為新舊法比較）；查被告李承鴻 、丁威祺、林群凱、羅世傑為成年人，其等與少年林○紘共 同為上開犯行時，林○紘僅係12歲以上未滿18歲之少年，有 林○紘個人資料查詢結果在卷可稽，被告李承鴻、丁威祺、 羅世傑、朱永騰與少年林○紘為朋友，應知悉此節，爰依前 開規定加重其刑；至被告翁梓文於犯案當時尚未成年，爰不 依前開規定加重。又被告李承鴻、丁威祺、羅世傑、朱永騰 為上開犯行時，被害人陳○穎、陳○偉、蔡○原、游○紘雖 均僅為12歲以上未滿18歲之少年，惟依兒童及少年福利與權 益保障法第112條第1項前段規定，係以成年人「故意」對少 年犯罪，為其加重要件；本件被告李承鴻、丁威祺、羅世傑 、朱永騰乃係於和談過程中與莊于評及其友人突起衝突而為 上開犯行，事出突然，已難分辨對方年齡，且除莊于評外， 雙方於案發前均非熟識，而被害人年齡介於15至17歲之間， 身材體型實已接近18歲之人，衡情被告等人應無法預見被害 人是否為少年，難謂有對少年犯罪之故意，爰均不依兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑。 ㈢爰審酌被告李承鴻、翁梓文、丁威祺、羅世傑、朱永騰僅因 細故衝突，即與告訴人莊于評等互毆，造成告訴人等受有前 開傷害，所為自當加以責難。惟念被告等人於案發當時年紀 尚輕，被告翁梓文甚至尚未成年，難免思慮未周，容易結黨 成群、尋釁鬧事，然其等目前均已成立家庭或已有正當工作 ，且自100 年間本案發生後，除被告李承鴻外，均未另因暴 力案件為法院判處有期徒刑確定（見卷附之被告等人臺灣高 等法院前案紀錄表），應已回歸生活常軌，於本院審理期間 亦積極賠償被害人，並與具和解意願之告訴人莊于評、蔡○ 原、程○維、陳○偉等人成立和解且已部分賠償完畢（見本 院卷五第94至95頁調解程序筆錄），顯見悔意，犯後態度堪 稱良好；兼衡本案乃係互毆行為，被告羅世傑、丁威祺、朱
永騰、翁梓文亦均因而受傷（本院卷二第222至224頁、本院 卷八第111 頁診斷證明書），且被告方面除共犯林○紘自承 曾持刀傷人外（警卷三第386 頁），並無證據顯示本案被告 等人亦有持刀傷人之情形，反係告訴人方面確以利器砍傷被 告翁梓文、丁威祺，有其等上揭診斷證明書附卷為憑，可見 告訴人方面對於本案之發生，並非全無責任；併審酌被告李 承鴻坦認犯行，自述教育程度為高職畢業，已婚、育有二名 未成年子女之家庭狀況，被告翁梓文否認犯行，就此難於量 刑上對其為有利之考量，自述教育程度為高中肄業，目前從 事殯葬業、有正當工作，被告丁威祺坦承犯行，自述教育程 度為高中肄業，已婚育有兩名未成年子女，目前從事鐵工、 有正當工作，係家中唯一經濟來源，被告羅世傑坦承犯行， 自述教育程度為高中肄業，已婚育有兩名稚子，從事油漆工 、有正當工作，為家中唯一經濟來源，被告朱永騰坦承犯行 ，自述教育程度為高中畢業，目前從事荖葉業之家庭經濟狀 況等，及告訴人莊于評、被害人謝○凰當庭表示欲原諒被告 等人、希望從輕量刑之意見（本院卷八第58頁背面、第65頁 背面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就被告翁梓文 、丁威祺、羅世傑、朱永騰部分，均諭知易科罰金之折算標 準。
㈣扣案如附表所示之物，雖係事後於案發現場扣得，惟被告等 人均否認為其等犯案所用之物（本院卷八第92頁背面至第93 頁），亦無證據顯示係被告等人所有，爰均不為沒收之諭知 ；其餘扣案物品則與本案無涉，亦不為沒收之諭知。參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告廖子嵐於99年12月16日晚間10時50分許 ，騎乘機車前往李彥峯友人周啟仁位於臺東縣臺東市○○街 000 號住處前，明知頭部為人體之重要部位，如以硬物重擊 頭部，可能使人發生死亡之結果，竟仍基於毀損及縱使他人 發生死亡結果亦不違背其本意之殺人故意，持木製、鋁製球 棒等硬物砸毀李彥峯所有之車牌號碼000-000 號重型機車， 並朝李彥峯之頭部猛烈攻擊，幸經李彥峯友人在旁攔阻而未 得逞，惟李彥峯仍受有頭部損傷併顱骨開放凹陷性骨折及硬 腦膜上及硬腦膜下及顱內出血併術後硬腦膜延遲性出血、右 側尺骨骨折等傷害，經緊急送醫急救，始未生死亡之結果， 因認被告廖子嵐涉犯刑法第271條第2項之殺人未遂罪嫌及同 法第354條之毀損罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301條第1項分別定有明文。再者，認定不利於
被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而 不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶 須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者 ，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無 罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號、30年度上字第 816號等判例意旨可資參照）。又刑事訴訟法第161條已於91 年2月8日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實 應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出 之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第12 8號判例可資參照）。
三、證據能力部分：按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰 權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有 證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認 定之依據，倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而 為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定 」之犯罪事實之存在；因此，同法第308 條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。本 判決以下認定被告廖子嵐無罪所引用之證據，部分證據雖屬 被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據，惟依上開判決意旨 ，本院就其等之證據能力自毋庸論述說明，合先敘明。四、公訴人認被告廖子嵐涉犯殺人未遂及毀損罪嫌，無非係以： ㈠告訴人李彥峯、證人周啟仁、證人吳秉叡於警詢及偵訊時 之證述；㈡馬偕紀念醫院告訴人李彥峯診斷證明書、醫院現 場照片；㈢現場監視器錄影翻拍照片、現場照片、刑案現場 測繪圖等件為其論據。訊據被告廖子嵐固坦承案發前即認識 告訴人李彥峯，惟堅詞否認有何殺人未遂及毀損犯行，辯稱 ：伊是透過朋友介紹認識李彥峯的，但認識的時間沒有很長 ，只知道名字，但不熟，彼此間沒有直接往來互動，頂多是 曾經與李彥峯及其他一大群朋友騎機車一起出去玩過；伊在 本案發生前，曾在PUB 被別人毆打，當時李彥峯好像有在場
，但伊不知道李彥峯跟對方是否是一夥的，因為現場太混亂 了，伊並未認為李彥峯是參與毆打的人。案發當日伊未曾前 往案發現場，且伊與告訴人間亦無仇隙，全無犯罪動機，不 可能為本案犯行等語。
五、經查：
㈠本案案發時間應係99年12月15日晚間，而非起訴書原記載之 99年12月16日，此觀諸臺東縣警察局臺東分局寶桑派出所受 理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單（警卷四第68 3至685頁）、現場監視器錄影顯示時間（警卷四第689至692 頁）即可知悉，並經公訴人當庭更正（本院卷五第192 頁） ，合先敘明。又本案告訴人李彥峯確於當日晚間10時50分許 ，在其友人周啟仁位於臺東縣○○市○○街000 號住處前， 遭人持球棒等硬物砸毀其所有之車牌號碼000-000 號重型機 車，並朝其頭部猛烈攻擊，致其受有頭部損傷併顱骨開放凹 陷性骨折及硬腦膜上及硬腦膜下及顱內出血併術後硬腦膜延 遲性出血、右側尺骨骨折等傷害等節，業據證人即告訴人李 彥峯及證人即現場目擊者周啟仁、吳秉叡證述明確（李彥峯 部分：警卷五第914頁、警卷四第639至641頁，他卷一第196 至197 頁，本院卷五第193頁背面至第201頁；周啟仁部分： 警卷四第643至646頁，他卷一第184至185頁，本院卷五第20 9至216頁；吳秉叡部分：警卷四第648至651頁，他卷一第14 1至142頁，本院卷五第202頁背面至第209頁），並有馬偕紀 念醫院李彥峯乙種診斷證明書（警卷四第673 頁）、告訴人 李彥峯傷勢照片（警卷四第674至675頁）、刑案現場測繪圖 （警卷四第686頁）、現場監視器錄影翻拍照片（警卷四第6 89至692 頁）、案發現場照片（警卷四第693至697頁）、馬 偕紀念醫院臺東分院100年9月3日馬院東醫乙字第100000769 63號函暨李彥峯急救病歷影本（他卷三第35至39頁）、馬偕 紀念醫院臺東分院104年5月15日馬院東醫乙字第1040004963 號函（本院卷二第191 頁）等件在卷可稽，是此部分之事實 ，固堪認定。
㈡惟因行兇諸人於犯案之際均頭戴安全帽或鴨舌帽，且配戴口 罩蒙面，並以口罩遮掩其等騎乘機車之車牌，告訴人及其友 人當場並未看見犯人面容，故無法以長相辨識犯人身分是否 為被告廖子嵐等節，業據證人李彥峯證述：「當天晚上，我 去臺東市○○街000 號找我朋友周啟仁聊天，當時還有另一 名朋友吳秉叡，我們三個人在場，這時我看見有一群機車從 強國街騎過來，這群騎士突然朝我們衝過來，而且每台機車 上的人都戴著安全帽、臉上帶著口罩，手上都有拿著木製和 鋁製的棒球棒…（警卷四第639 頁）」、「…因為發生的時
間很快，我還來不及反應就被打了…我也沒有看見機車的車 牌號碼（警卷四第641 頁）」、「（騎摩托車的人臉有無辦 法辨識？）因為他們幾乎包的很緊，每個人都戴口罩、安全 帽或鴨舌帽，有大約三、四個人只有戴著帽子沒戴安全帽， 都只有露出眼睛…（本院卷五第194 頁）」等語，證人周啟 仁證述：「…我們看見有一群機車從強國街騎過來，而且每 台機車上的人都戴著安全帽、臉上帶著口罩，手上都有拿木 製或鋁製的棒球棒…（警卷四第644 頁）」、「共有幾人參 與我沒有辦法確認，因為事情發生得太快…因為這幾部機車 都用口罩把車牌號碼遮住，所以看不到車牌（警卷四第645 至646 頁）」、「我沒有看到對方機車的車牌，因為他們以 口罩把車牌遮住…（你是否沒看到對方任何一個人的臉？） 是的…（他卷一第185 頁）」等語，及證人吳秉叡證述：「 李彥峯到周啟仁家約15分鐘後，有一群人騎機車到周啟仁家 ，全部都戴口罩及鴨舌帽，一下車就持球棒毆打李彥峯…（ 除了他的眼睛以外，其他的五官都沒看到嗎？）沒有，因為 有帶口罩（他卷一第141至142頁）」、「當時帶頭的人有戴 安全帽和口罩，穿長袖的外套…口罩戴超過鼻頭（本院卷五 第203頁）」等語明確。
㈢又本案犯人並未於現場與告訴人另起衝突，乃係在到達現場 後立即下車行兇，且僅針對告訴人一人為之，並未波及告訴 人其他在場友人，顯係預謀所為之報復行為，然被告廖子嵐 與告訴人李彥峯間事前並無任何過節之事實，業經證人李彥 峯當庭證述：「案發前我跟廖子嵐沒有任何恩怨、過節（本 院卷五第197頁）」、「（你之前有提過之前廖子嵐在PUB被 打，他被打的那天你有在那間PUB喝酒，是因為這個原因起 衝突的嗎？）是有這個事情，當時我跟朋友去PU B喝酒，但 我沒有跟廖子嵐有什麼過節，這個不關我的事…（廖子嵐有 無曾經因上開原因來詢問你，是否是你害他在PU B被打？） 都沒有（假設你跟廖子嵐都沒有過節，你又認為動手打你的 人就是廖子嵐，則廖子嵐打你究竟基於何種原因？）我也不 清楚（本院卷五第200 頁）」，是並無證據足以證明被告廖 子嵐有犯罪動機，從而本案是否得認係被告廖子嵐所為，實 非無疑。
六、證人李彥峯、周啟仁、吳秉叡等人雖均證稱帶頭毆打李彥峯 之人乃係被告廖子嵐等語，惟查：
㈠證人李彥峯、周啟仁、吳秉叡三人固證稱可自犯人之眼神、 身形，認出犯人係被告廖子嵐等語，惟一般而言，各人眼睛 、身形之差異通常甚微，除非具有極為肥胖、瘦小，因種族 差異致眼球顏色不同等明顯特徵，或兩人極為親近、熟識，
頻繁接觸相處，一方已可自細微動作辨識是否為對方外，常 人通常難以僅依眼睛、身形，而不佐以其他五官或其他衣著 、動作等特徵輔助來判斷人別。本案證人李彥峯與被告廖子 嵐並非熟識，僅係在朋友聚會時見過對方，雖曾與共同朋友 一起出遊，然從未直接面對面交談，僅屬泛泛之交（見本院 卷五第195至197頁、第198 頁背面證人李彥峯證述），證人 周啟仁則僅短暫與被告廖子嵐進行過機車零件交易，雙方約 碰面過2次，交談約10分鐘（見本院卷五第211頁背面、第21 5 頁證人周啟仁證述），證人吳秉叡更僅係曾在學校內看過 被告廖子嵐而已（本院卷五第204 頁證人吳秉叡證述），均 非與被告廖子嵐關係密切之人，則在案發當時事出緊急、正 當生死交關之際，實難想像證人等人如何在短促時間內憑此 細微差異判斷犯人是否為被告廖子嵐。
㈡況且，經本院追問其等如何以眼神、身形判斷犯人係被告廖 子嵐時，證人李彥峯乃稱：「（是否認得出毆打你的人當中 有無廖子嵐？）有，我是從他的眼神看出來的…（那個人的 眼神有何特別之處讓你認為是廖子嵐？）就是直覺，看眼神 的感覺（本院卷五第195 頁）」、「（為何廖子嵐戴口罩也 認得出來？）廖子嵐有時候在我們騎摩托車出去的時候就會 戴口罩只有露出眼睛，那時候我有看過，光看眼神就會覺得