凝土覆蓋等情，業據提出地籍圖、土地登記謄本及照片為證 ，且為上訴人即附帶被上訴人所不爭執（上訴人即附帶被上 訴人僅陳稱：己○○雖非系爭土地之共有人，但己○○之妻 羅劉淑珠為系爭土地之共有人，本於共有分管之事實，將土 地交付己○○使用）。被上訴人即附帶上訴人主張其為系爭 土地共有人之一，系爭土地雖共有人間有分管契約，然各共 有人屋前之道路及水溝並非分管之範圍，而係供全體共有人 通行之土地，現上訴人即附帶被上訴人將路面以混凝土覆蓋 ，已足影響被上訴人即附帶上訴人通行，自得本於所有權請 求上訴人即附帶被上訴人回復原狀，並將土地返還被上訴人 即附帶上訴人及全體共有人等語，惟上訴人即附帶被上訴人 則否認之，並辯稱：被上訴人即附帶上訴人雖為共有人之一 ，但其平日均由東方之黃土道路通行至下方道路，並非通行 上訴人即附帶被上訴人屋前道路，該道路面係專供上訴人即 附帶被上訴人使用，且系爭土地自兩造父祖時代即已共有， 且有分管之協議，包括屋前之道路及水溝亦均在分管範圍內 ，各共有人係依據分管之範圍各自使用收益，多年來均相安 無事，故被上訴人即附帶上訴人請求上訴人即附帶被上訴人 回復原狀並無理由等語。
㈡按共有人按其應有部分，對於共有物之全部固有使用收益之 權，惟共有人間如就共有物之管理業已契約訂定，則各共有 人就其管理土地之範圍內，即可為使用收益之權，換言之， 已排除其餘共有人再為任意使用收益他人管領之土地。本件 兩造既因上訴人即附帶被上訴人將其屋前土地與混凝土覆蓋 及加高，致被上訴人即附帶上訴人無法經由附圖一編號Ａ部 分，面積為六十二平方公尺之土地通行至下方道路而爭訟。 則上訴人即附帶被上訴人可否任意將其屋前土地修建為庭院 使用，端視兩造及其餘共有人間就系爭土地有無分管之協議 ，其分管協議之範圍如何而定。
㈢經查，按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有 人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容 忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉， 已有歷年，非不得認有默示分管契約之存在（最高法院89年 台上字第1228判決可資參照）。本件被上訴人即附帶上訴人 雖陳稱：系爭土地雖有分管之事實，但各共有人屋前之道路 及水溝部分則不在分管之範圍內，而係供全體共有人通行。 則系爭土地確實有分管之契約存在，為兩造所不爭執，兩造 僅爭執系爭土地上之道路及水溝部分是否在分管之範圍內。 而上訴人即附帶被上訴人既主張道路及水溝係在共有人己○ ○、庚○○○、羅劉淑珠（己○○之妻）分管範圍內一節，
自須提出證據證明之。
㈣被上訴人即附帶上訴人聲請訊問之證人羅振林於本院準備程 序時雖結證稱：「（問：你何時住在當地？）75年以前，我 住在43號。（問：系爭土地你是共有人？）我父親羅岸是共 有人。（問：系爭土地有無約定分管？）沒有，我小時候屋 子前面那條路從30幾號繞一圈就已經有了。（問：你父親現 在還在？）是的。（問：有無約定每個人管理自己前面地方 ？）沒有，路是供大家走的，只有石頭圍牆裡面的房子是自 己使用。」（見本院93年12月8日準備程序筆錄，本院卷第 103頁）然證人羅振林所述僅能證明各共有人屋前之道路確 有由眾人通行之事實，尚不能證明該道路及水溝不在分管之 範圍內，亦即即使有供人通行之事實，亦有可能係在分管之 範圍內，僅可能因長久供人通行而成立公用地役關係而已， 尚不能認該道路及水溝不在分管之範圍內。
㈤再參以兩造所簽定之系爭協議書約定之內容載有「茲因協議 人..... 因地址位於東山鄉高原村41及42號上之土地，甲方 （即被上訴人）有意通行，雙方簽訂協議如下：上述土地 為共有土地，甲方意通行乙、丙方（即上訴人）所管理之土 地部分時，應善盡善良管理人之責任。乙、丙方所有房屋 前之庭院，自南邊排水溝邊緣起往北七台尺，乙、丙方無條 件供甲方等通行，...... （下略）」，依其文義解釋，上 訴人及附帶被上訴人所有房屋庭院前之道路及排水溝顯係上 訴人即附帶被上訴人所管領之土地，而被上訴人即附帶上訴 人有意通行，兩造始簽定系爭協議書約定關於通行之範圍及 方法等等，更足證上訴人即附帶被上訴人就其屋前土地包括 道路及水溝部分有管理之事實，否則被上訴人即附帶上訴人 本於其為系爭土地共有人之身分本即可通行，又何須再與上 訴人即附帶被上訴人協議。
㈥綜上所述，上訴人即附帶被上訴人屋前之土地包括道路及水 溝既為其所管領之範圍，則其共同出資將黃土路面以混凝土 鋪設，以利使用，係就共有物所為之改良行為，於法並無不 可，且因上訴人即附帶被上訴人就上開土地業已取得分管使 用之權利，即已排除其餘共有人任意使用上開土地之權利。 從而，被上訴人即附帶上訴人以其為共有人之一，據而請求 上訴人即附帶被上訴人應將屋前如附圖一編號Ａ部分，面積 為六十二平方公尺之土地回復原狀返還全體共有人通行，自 無理由，原審據以判決將被上訴人即附帶上訴人上開先位之 訴駁回，並無違誤，附帶上訴人之先位附帶上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其先位附帶上 訴。
六、關於被上訴人即附帶上訴人之備位附帶上訴部分： ㈠關於備位附帶上訴聲明第2項，附帶上訴人如房屋改建須有 大卡車通行，附帶被上訴人應同意上開大卡車通行原判決附 圖二編號Ａ部分面積三十七平方公尺土地部分： ⒈按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力，民法 第99條第1項定有明文。再按條件係以將來客觀上不確定事 實的成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅的一種 附款，事實之「不確定性」為條件之特徵。決定法律行為效 力的事實，必須依一般情況客觀的不確定，而且必須在附以 條件時無法加以認知，此乃條件與期限不同之處，而停止條 件為限制法律行為發生效力的條件，附停止條件之法律行為 於條件成就時始發生效力。
⒉經查，系爭協議書第2條後段約定：「另如甲方（即被上訴 人即附帶上訴人）有重新建造房屋時，須有大卡車通行，乙 、丙方（即上訴人即附帶被上訴人）亦同意其通行」，其中 關於上訴人即附帶被上訴人同意被上訴人即附帶上訴人之大 卡車通行，係以被上訴人即附帶上訴人「有重新建造房屋」 為條件，而該「有重新建造房屋」係一客觀上不確定之事實 ，且在雙方簽定系爭協議書時尚無法認知是否必定會發生， 是其性質為停止條件無疑。亦即，必須待被上訴人即附帶上 訴人「有重新建造房屋」之停止條件成就時，上訴人即附帶 被上訴人同意其大卡車通行之約款始生效力。而今被上訴人 即附帶上訴人既未重新建造房屋，則停止條件尚未成就，該 約款亦尚未生效，被上訴人即附帶上訴人自無從請求上訴人 即附帶被上訴人容忍其大卡車通行。從而，被上訴人即附帶 上訴人請求附帶上訴人如房屋改建須有大卡車通行，附帶被 上訴人應同意上開大卡車通行原判決附圖二編號Ａ部分面積 三十七平方公尺土地部分，為無理由，應予駁回。 ㈡關於備位附帶上訴聲明第3項，請求附帶被上訴人應將原判 決附圖二編號Ａ部分面積三十七平方公尺土地西側墊高部分 予以鏟平，其坡度之比例不得超過12比1；並應將上開墊高 部分原設之障礙物（如所砌磚塊）予以移除部分： ⒈系爭協議書第3條約定：「三方當事人同意該路段有陡坡之 處無條件提供甲方改善以利通行。」被上訴人及附帶上訴人 據以主張當事人所指「改善」方法之真意係附帶被上訴人應 將原判決附圖二編號Ａ部分面積三十七平方公尺土地西側墊 高部分予以鏟平，其坡度之比例不得超過12比1；並應將上 開墊高部分原設之障礙物（如所砌磚塊）予以移除等語，上 訴人即附帶被上訴人則否認之。
⒉經查，被上訴人即附帶上訴人聲請訊問之證人胡安東於本院
準備程序時結證稱：「（問：於90年4月6日的協議書，你當 時有參與協調？）是的，他們當時到鄉公所來，因為大家是 鄰居，協調同意後就直接寫協議書，就沒有寫調解書，所以 也沒有作成調解的卷宗。（問：他們當時來，是為了何事？ ）他們當時是為了兩造屋前原本有一條路，後來上訴人蓋屋 就將原本的路用擋土牆擋起來，所以當時協調是直接經由上 訴人已經填高的庭院通過，是為了避免拆除庭院墊高的部分 。（問：當時要照協議書做斜坡的時候，要簽同意書，己○ ○是否不願意？）丁○當時向議員取得縣政府補助款三十萬 元，委託鄉公所設計承辦發包，我負責與雙方協調，要讓他 們蓋同意書，當時己○○與戊○○不願意蓋章，這是在90 年左右的事，後來補助款就被收回去了。（問：所謂的補助 款是要作哪一個工程？）這是要做丁○屋前那條路，要順著 作一條斜坡通到戊○○的庭院上面。（問：當時協議有無約 定如何通行？）當時有說要做一個鐵梯斜坡，接到庭院墊高 的地方。（問：有無協議把庭院墊高的部分剷平？）沒有。 」（見本院93年12月8日準備程序筆錄，本院卷第100至102 頁）由上述證人胡安東所述可知，當事人簽定系爭協議書當 時關於改善坡度之真意應為在被上訴人即附帶上訴人屋前通 往上訴人即附帶被上訴人庭院處作一鐵梯斜坡連接，亦即在 上訴人及附帶被上訴人庭院之東側作一鐵梯斜坡，而非被上 訴人即附帶上訴人所請求之在上訴人即附帶被上訴人之庭院 西側將墊高部分剷平及移除障礙物。從而，被上訴人即附帶 上訴人此部分之請求即屬無據，並無理由，應予駁回。 ㈢關於備位附帶上訴聲明第4項，附帶被上訴人應負擔前開兩 項聲明之工程費用部分：被上訴人即附帶上訴人主張本件訟 爭係起因於上訴人即附帶被上訴人將其屋前庭院墊高並將原 屋前道路及水溝填覆而起，故按理應負擔前開工程費用云云 。惟被上訴人即附帶上訴人並未提出本項請求之請求權基礎 ，本院無從准許，其請求自屬無理由而應予駁回。 ㈣從而，原審據以判決將被上訴人即附帶上訴人上開備位之訴 駁回，並無違誤，附帶上訴人之備位附帶上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其備位附帶上訴 。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦，核與判決結果無 影響，無庸一一論述，附此說明。
八、據上論結，本件上訴、附帶上訴及追加附帶上訴均為無理由 ，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78 條 ，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 6 日
民事第三庭 審判長法 官 張季芬
法 官 黃翰義
法 官 高如宜
以上正本證明與原本無異
本件不得上訴
中 華 民 國 95 年 6 月 12 日 書記官 林賢輝