臺灣臺南地方法院民事判決 93年度簡上字第54號
上 訴 人即
附帶被上訴人 戊○○
庚○○○
己○○
上三人共同
訴訟代理人 洪玉崑律師
被上訴人即
附帶上訴人 丁○
訴訟代理人 乙○○
丙○○
甲○○
上列當事人間通行權糾紛事件，上訴人對於中華民國92年11月10
日臺灣臺南地方法院新營簡易庭九十一年度營簡字第三七五號第
一審判決提起上訴，附帶上訴人並提起附帶上訴及追加附帶上訴
，經本院於95年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分由上訴人負擔，附帶上訴部分由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、上訴聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、答辯聲明：
㈠附帶上訴及追加附帶上訴均駁回。
㈡附帶上訴之訴訟費用由附帶上訴人負擔。
三、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠上訴人上訴部分：即關於被上訴人備位請求上訴人履行土地 通行權協議，通行使用坐落台南縣東山鄉○○○段822地號 土地（下稱系爭土地）如附圖二編號Ａ面積三十七平方公尺 部分。
⒈依被上訴人丁○於民國（下同）95年2月28日提出民事準備 書狀所述：「 (六)尤有進者，上開土地通行權協議書未經 全體附帶被上訴人參與，併予敘明。」（見該準備書狀第8 頁第二行），對照被上訴人於原審起訴狀所附土地通行權協 議書之當事人為甲方協議人丁○、乙方協議人戊○○、丙方 協議人己○○（見原審卷第4頁）；上訴人庚○○○既未參
與協議簽立土地通行權協議書，當無履行丁○、戊○○、己 ○○三人間所簽立協議書內容之義務。是被上訴人備位聲明 請求上訴人庚○○○與戊○○、己○○履行土地通行權協議 書之約定，自非有理，乃原審判決「被告（即上訴人庚○○ ○與戊○○、己○○）應容許原告（即被上訴人丁○）通行 如附圖二編號Ａ部分，面積三十七平方公尺之範圍。」，顯 然已有違誤。又被上訴人備位請求通行使用系爭坐落台南縣 東山鄉○○○段822地號如附圖二編號Ａ面積三十七平方公 尺之土地，係由上訴人戊○○、己○○、庚○○○分管，就 該系爭土地之管理使用，自應經上訴人三人同意。本件上訴 人戊○○、己○○雖與被上訴人簽立上開協議書同意被上訴 人通行使用系爭土地，然上訴人庚○○○既未參與協議簽立 土地通行權協議書，且於本件訴訟後已反對被上訴人通行使 用上開協議書所載系爭土地，則上訴人戊○○、己○○將無 法實現履行上開協議書之約定（給付不能），被上訴人應向 上訴人戊○○、己○○訴求債務不履行之責任，不得請求履 行原協議契約（參最高法院39年台上字第411號判例），其 訴請上訴人三人履行協議書之約定，自無理由。 ⒉原判決認：「茲因兩造均不否認協議之真正，且該協議之性 質為使用借貸關係，依據協議書所載，就原告使用之行為並 無對價或期限之約定，應為無償使用借貸關係。故被告既已 同意原告通行在先，如不欲讓原告繼續通行，應於使用借貸 目的終了時始能終止。」惟按稱使用借貸者，謂當事人一方 以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約， 民法第464條定有明文；又民法規定之使用借貸，通說認係 要物契約，於當事人合意外，更須交付借用物始能成立（參 88年4月21日修正民法第464條之立法理由）。本件上訴人戊 ○○、己○○雖曾於90年4月6日與被上訴人簽立土地通行權 協議書，同意被上訴人通行上訴人庭院南邊排水溝邊緣起往 北七台尺，但上訴人就該協議之土地尚未交付被上訴人通行 使用，依上開民法第464條之規定及立法理由，使用借貸契 約尚未成立，上訴人自得拒絕被上訴人通行使用。 ⒊再按借貸未定期限者，亦不能依借貸之目的而定其期限者， 貸與人得隨時請求返還借用物，民法第470條第2項定有明文 。原審認被上訴人有通行權，無非以「兩造簽訂協議書之際 ，被告屋前之土地業已整建為庭院，原告恐另側他人私設之 道路日後有不能通行之虞，及其居住房屋日後為整建，須經 由被告屋前之庭院，始與被告有此協議。則因原告尚未整建 房屋，且其是否能繼續通行他人私設道路亦不確定之情形下 ，其使用借貸被告屋前土地之目的尚未終了，故其訴請被告
應依據協議內容，通行被告屋前之土地，即有理由」為據。 然本案上訴人既尚未交付土地供被上訴人通行使用，被上訴 人主張依據協議內容通行上訴人屋前之土地，依前揭⒈所述 ，已難認有理由。縱認上訴人已交付土地供被上訴人通行使 用，被上訴人既無著手整建其居住房屋，且其是否不能繼續 通行他人私設道路亦不確定，亦即被上訴人之通行使用目的 應於何時終了，無法確定，依上開民法第470條第2項之規定 ，不能依借貸之目的而定其期限，貸與人即上訴人自得隨時 請求返還。而上訴人於原審92年10月28日審理時已明白表示 不同意被上訴人通行，此即請求返還借用物之意，從而，上 訴人既已請求返還借用物，被上訴人就系爭土地即無由主張 依據協議書之內容要求通行權。
㈡被上訴人即附帶上訴人先位附帶上訴部分：即關於附帶上訴 人先位請求附帶被上訴人將系爭台南縣東山鄉○○○段822 地號土地如附圖一編號Ａ面積六十二平方公尺之土地回復原 狀部分。
⒈按所謂共有土地之分管契約乃指各共有人得就共有土地，約 定各共有人僅得就特定部分占有使用收益之契約，而分管契 約之成立，不以書面為必要，以明示或默示為之均無不可。 因此，如共有人間已有分管契約之約定，共有人就共有物之 分管部分，有使用收益及管理權。既有管理權，凡屬分管契 約範圍內之管理行為，例如改良、利用或出租，除分管契約 有特別限制外，皆在許可之列。查兩造之系爭土地，自父祖 時即就共有土地實際上劃定使用範圍，且對各自占有部分為 使用收益及管理，雖未定有分管之書面，承前所述及被上訴 人即附帶上訴人於93年8月16日所提答辯及附帶上訴狀承認 系爭822地號土地成立默示分管契約等情，則兩造間就系爭 土地即存有分管契約甚明。從而，原審認定兩造間就系爭土 地有分管契約存在，並無不當。雖在上訴人即附帶被上訴人 房屋整建前，有約一米之道路及水溝行經屋前西南方向，但 該約一米道路及水溝所鄰接南邊現上訴人即附帶被上訴人房 屋庭院前之土地，亦由上訴人即附帶被上訴人承襲父祖輩占 有使用，亦即在上訴人即附帶被上訴人分管範圍，足見該約 一米道路及水溝仍屬上訴人即附帶被上訴人分管之土地。被 上訴人即附帶上訴人主張上訴人即附帶被上訴人庭院下方之 道路及水溝不在分管範圍，自與事實不符。
⒉上訴人即附帶被上訴人所分管土地上房屋庭院前之原有道路 寬約四台尺半（即1米4），排水溝約二台尺（即0.6米）， 合計約2米，有證人胡安東於93年12月8日準備程序證述：「 （問：水溝與路中間是否還有空地？）排水溝大約有兩台尺
，本來的路有四台尺半，這是最窄的地方的寬度。據我所知 ，沒有空地。」為證。被上訴人即附帶上訴人主張原有道路 加排水溝為3米5，與事實不符。從而，被上訴人即附帶上訴 人訴求上訴人即附帶被上訴人按寬3米5如原判決附圖一編號 Ａ面積六十二平方公尺之土地回復原狀，乃屬無稽。 ⒊系爭台南縣東山鄉○○○段822地號共有土地有分管之事實 ，為兩造不爭執，土地上原有寬約1米多之道路自屬各共有 人分管土地之範圍。上訴人即附帶上訴人所舉證人羅振林既 非系爭土地共有人，已難謂清楚系爭土地分管之情形，其於 鈞院93年12月8日證述：「（法官問證人：系爭土地有無約 定分管？）沒有，我小時候屋子前面那條路從三十幾號繞一 圈就已經有了。」、「（法官問證人：有無約定每個人管理 自己前面地方？）沒有，路是供大家走的，只有石頭圍牆裡 面的房子是自己使用。」等語，背離兩造不爭執土地分管之 事實，所為證言即無足取。且從被上訴人即附帶上訴人於原 審92年8月23日言詞辯論陳述：「（問：被告所興建之庭院 與你通行的道路高度相差近一人高，當時為何未加以阻止？ ）我原本是想連我這邊的土地一起興建，高度一樣，我有跟 鄉公所爭取經費要修產業道路，但是後來因為被告方面有人 不同意，才未一起蓋。」等語，足見兩造房屋庭院前之原有 道路乃兩造各自管理。又上訴人即附帶被上訴人房屋庭院前 原有道路旁之排水溝係79年間由上訴人即附帶被上訴人請證 人胡安東施作，有胡安東於93年12月8日準備程序證述：「 （法官問證人：當時那條路供人通行多久？）從我小學時就 有，到79年我當民意代表後我蓋了一條排水溝，所以路就變 得比較大，這路都是私人的，是上訴人聲請我去作排水溝， 本來都會淹水。」可稽，亦見上訴人即附帶被上訴人房屋庭 院前原有道路邊之排水溝由上訴人即附帶被上訴人管理施作 。被上訴人即附帶上訴人主張原有道路及排水溝非屬分管部 分，亦與事實不符。
⒉兩造毗鄰而居數十年，被上訴人即附帶上訴人平日均由其屋 前道路左轉至下方銜接之道路，並未自上訴人即附帶被上訴 人屋前通行，且較之通行上訴人即附帶被上訴人所分管之土 地以對外通行，更為便捷，有原審91年9月17日勘驗筆錄所 載：「除前次勘驗記載之通行道路外，原告住居房屋左方約 五公尺處，另有一柏油路面，寬約一公尺之道路，可對外通 行。」可資佐證。至於上訴人即附帶被上訴人房屋整建前， 屋前雖有寬約一米之道路及水溝，但該道路本即專供上訴人 即附帶被上訴人使用，且為黃泥地面，嗣因上訴人即附帶被 上訴人進行房屋整建，乃將屋前道路整為混凝路面以利通行
，並將水溝覆蓋埋設管路。茲因上訴人即附帶被上訴人屋前 之道路及水溝原即為附帶被上訴人分管之土地，並非供公眾 通行之道路，上訴人即附帶被上訴人基於管理權限將路面修 建為混凝土路面及埋設水溝管路，自無不可，故被上訴人即 附帶上訴人請求上訴人即附帶被上訴人回復原狀，應無理由 。
⒊退而言之，縱認上訴人即附帶被上訴人房屋整建前之寬約一 米道路為被上訴人即附帶上訴人所稱供公眾通行之既有道路 ，有公共地役權存在。惟公共地役關係之對象，係不特定之 公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要，其本質乃 係一公法關係，而民事訴訟則係當事人得向法院訴求以判決 保護其私權之權利，故既有（成）巷道為人侵害，自不得本 諸公共地役關係，依民事訴訟程序提起恢復巷道之訴，如有 爭議應循行政爭訟程序處理。因此，被上訴人即附帶上訴人 於本件民事訴訟要求回復既有道路返還全體共有人通行，顯 於法不合。
㈢被上訴人即附帶上訴人備位附帶上訴部分：
⒈關於被上訴人即附帶上訴人備位請求「附帶上訴人如房屋改 建須有大卡車通行，附帶被上訴人應同意通行」部分：按附 停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力，為民法第 99條第1項所明定。其為債權行為者，在條件未成就前，債 權人不得請求履行，故在附停止條件之請求權，於條件未成 就前，既未發生法律上之效力，自不能提起將來給付之訴( 參楊建華先生著問題研析民事訴訟法 (二)第114頁)。本件 被上訴人即附帶上訴人備位請求「附帶上訴人如房屋改建須 有大卡車通行，附帶被上訴人應同意通行」部分，係以將來 其房屋改建須有大卡車通行為停止條件，上訴人即附帶被上 訴人應同意其通行，乃以附停止條件之請求權提起將來給付 之訴，依上開說明，被上訴人即附帶上訴人之請求，顯然不 合法。
⒉關於被上訴人即附帶上訴人備位請求「該路段有陡坡之處應 無條件供附帶上訴人改善坡度，以利人車通行，不得有異議 」部分：依證人胡安東於鈞院93年12月8日證述：「（問： 當時要照協議書做斜坡的時候，要簽同意書，己○○是否不 願意？）丁○當時向議員取得縣政府補助款三十萬元，…當 時己○○與戊○○不願意蓋章，…」、「（問：所謂的補助 款是要作哪一個工程？）這是要做丁○屋前那條路，要順著 作一條斜坡通到戊○○的庭院上面。」、「（問：當時協議 有無約定如何通行？）當時有說要做一個鐵梯斜坡，接到庭 院墊高的地方。」、「（問：有無協議把庭院墊高的部分剷
平？）沒有。」，足見被上訴人即附帶上訴人與被上訴人即 附帶被上訴人戊○○、己○○於90年10月6日所簽土地通行 權協議書第3條所載：「三方當事人同意該路段有陡坡之處 ，無條件提供甲方（即附帶上訴人）改善以利人車通行」， 係指被上訴人即附帶上訴人屋前那條路，要製作一個鐵梯斜 坡通到上訴人即附帶被上訴人戊○○的庭院上面，上訴人即 附帶被上訴人戊○○、己○○並無反對，被上訴人即附帶上 訴人卻要求將戊○○、己○○之庭院墊高的部分剷平，才不 願意蓋同意書。被上訴人即附帶上訴人不依協議書之約定， 反而訴求上訴人即附帶被上訴人履行，顯然欠缺訴權之保護 必要條件。又被上訴人即附帶上訴人於94年12月14日準備程 序所述：「（法官問：所謂的有陡坡處要如何改善？）…所 謂改善坡度是要將低的地方墊高，不是要剷平上訴人的庭院 ，但是（上訴人即）附帶被上訴人庭院周圍圍起來的磚塊要 拿掉。」等語，足見被上訴人即附帶上訴人於95年4月6日所 提準備書狀（二）主張「附帶被上訴人等應將其等所有房屋 西側（左側）墊高部分予以鏟平，其坡度之比例不得超得過 12 比1。」，顯然無據。
⒊關於被上訴人即附帶上訴人備位請求「所有工程費用由附帶 被上訴人負擔」部分：按被上訴人即附帶上訴人於原審91年 9 月25日已撤回該部分之請求（見原審卷第104頁第4行、第 5 行），其提起追加附帶上訴顯然無據。何況，兩造間並無 約定由上訴人即附帶被上訴人負擔工程費用。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、附帶上訴聲明：
㈠先位附帶上訴聲明：
⒈原判決就駁回附帶上訴人先位之訴部分廢棄。 ⒉附帶被上訴人應就原判決附圖一編號Ａ部分面積六十二平方 公尺土地部分回復原狀返還全體共有人通行。
⒊附帶上訴部分第一、二審訴訟費用由附帶被上訴人負擔。 ㈡備位附帶上訴聲明：
⒈原判決就駁回附帶上訴人其餘備位之訴部分廢棄。 ⒉附帶上訴人如房屋改建須有大卡車通行，附帶被上訴人應同 意上開大卡車通行原判決附圖二編號Ａ部分面積三十七平方 公尺土地部分。
⒊附帶被上訴人應將原判決附圖二編號Ａ部分面積三十七平方 公尺土地西側墊高部分予以鏟平，其坡度之比例不得超過12
比1；並應將上開墊高部分原設之障礙物（如所砌磚塊）予 以移除。
⒋附帶被上訴人應負擔前開兩項聲明之工程費用。 ⒌附帶上訴部分第一、二審訴訟費用由附帶被上訴人負擔。三、陳述：
㈠上訴人上訴部份：
⒈上訴意音略以：①被上訴人所有系爭土地並無所謂袋地之情 形，自無通行權之存在；②通行權為使用借貸，其為要物契 約，因上訴人尚未交付被上訴人通行使用，依民法第464條 之規定，使用借貸契約尚未成立，上訴人自得拒絕被上訴人 通行，且使用借貸未定期限者，亦不能依借貸之目的而定期 限者，貸與人即上訴人得隨時請求返還，兩造所簽協議書為 附始期之契約，期限尚未屆至云云。
⒉惟查：①上訴人戊○○於原審陳稱：兩造原欲共同將屋前之 黃土道路修繕為混凝土路面，被上訴人為節省開支，曾向鄉 公所提出經費補助，因未取得補助經費，上訴人仍依原計畫 以混凝土覆蓋路面，被上訴人則願自費修繕，導致兩造相鄰 土地之路面約有一公尺差，…，。其與被上訴人於原審所述 相符，更為原審判決所是認。②證人胡安東於93年12月8日 於鈞院行準備程序時證稱：「他們當時是為了兩造屋前原本 有一條路，後來上訴人蓋屋就將原本的路用擋土牆擋起來。 」，證人羅振林亦於同日證稱：「（問：系爭土地你是共有 人？）父親是共有人。（問：系爭土地有無約定分管？）沒 有，我小時候屋子前面那條路從三十幾號繞一圈已經有了。 （問：有無約定每個人管理自己前面地方：）沒有，路是供 大家走的，只有石頭圍牆裡面的房子是自己使用。（問：兩 造房子中間是否有一條較深的水溝？）有一條水溝，也有一 條路。（問：那條水溝有無切斷你剛才所說的屋前的那條路 ？）沒有。（問：水溝經過交叉的地方是從上面還是從下面 經過？）水溝上面都是石頭，有水的時候，水在路面上流。 」③雖兩造就系爭共有土地就各自之房屋石頭圍牆範圍內有 分管之事實，然各分管部分範圍外既預留道路相通供通行， 該預留供通行之道路並非分管之範圍，業如證人羅振林所述 ，否則焉有道路僅供自己通行使用之理？是以揆之民法第 818條「各共有人按其應有部分，對於共有物有使用收益之 權。」規定，姑不論被上訴人管領之部分是否為袋地，是否 有其他可供通行之道路，自有通行原各共有人所預留部分道 路之權。準此，各共有人就分管範圍外之土地為通行乃基於 共有人權利之行使，既非所謂使用借貸更非袋地通行權，詎 上訴人竟以被上訴人所有系爭土地並無所謂袋地之情形，自
無通行權之存在云云，實屬無據。
⒊「解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而 真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資枓為斷定之標 準，不能拘泥文字致失真意。」、「解釋當事人立約之真意 ，除雙方中途有變更立約之同意，應從其變更以為解釋外， 均以當事人立約當時之真意為準。」為最高法院39年臺上字 第1053號、49年臺上字第303號判例所明示。本件兩造所訂 系爭契約第2條所定：「乙、丙方所有房屋前之庭院，自南 邊排水溝邊緣七台尺，乙、丙方無條件供甲方等通行，如甲 方有重建房屋時，乙丙方亦同意其通行」，兩造之訂約之真 意及詞句之文義至明，並無原審判決所謂被上訴人恐另側他 人私設之道路日後有不能通行之虞，詎上訴人為達誤導，竟 謂通行權為使用借貸，上訴人得隨時請求返還、兩造所簽協 議書為附始期（附條件）之契約，期限尚未屆至（條件尚未 成就）云云，亦屬無據。
⒋上開契約業經上訴人於原審自認在卷，為原審判決所是認， 是以被上訴人依系爭契約訴請上訴人履行契約，原審判決因 就備位聲明部分不為上訴人有利之判決，並無違誤，雖就上 開「所謂被上訴人恐另側他人私設之道路日後有不能通行 之虞，…」認定有所誤會，縱原審判決就先位聲明部分為被 上訴人敗訴之諭知係屬違誤，原審判決無可維持應予廢棄如 下所述，然揆之民事訴訟法第449條第2項規定，仍應以上訴 為無理由。
㈡先位附帶上訴部分：
⒈原審之所以就先位聲明部分為不利於被上訴人即附帶上訴人 之判決，其判決意旨略以如附圖一編號Ａ所示部分乃係上訴 人即附帶被上訴人私設之道路，其乃上訴人即附帶被上訴人 管領之範圍，自得排除其他共有人之使用云云。上訴人即附 帶被上訴人答辯意旨略以：①兩造就共有系爭土地原有分管 之事實，道路及水溝均屬分管之範圍；②被上訴人即附帶上 訴人平時並未使用系爭上訴人即附帶被上訴人屋前之原有道 路，系爭原有道路專供上訴人即附帶被上訴人使用；③倘系 爭原有道路有公用地役權之存在，亦非得據為民事請求之標 的；④被上訴人即附帶上訴人平日均為徒步通行，上訴人即 附帶被上訴人願提供七台尺寬之土地供通行，被上訴人即附 帶上訴人所請如其房屋改建時應同意卡車通行，其乃附條件 之請求權，顯然不合云云。
⒉惟查：①「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有 使用收益之權，惟共有人對於共有物之特定部分使用收益， 仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全
部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有 人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵 害他共有人之權利。」為最高法院62年臺上字第1803號判例 意旨所明示。又「各共有人按其應有部分，對於共有物之全 部雖有使用收益之權，惟未經共有人協議分管之共有物，共 有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體 之同意，其未經他共有人同意下就共有物之全部或一部占用 收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請 求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，並得依侵 權行為之規定，行使其損害賠償請求權。」亦為最高法院81 年臺上字第1818號判決意旨所明示。經查，上開原有道路並 非各共有人分管之範圍，已如證人羅振林證如上述。抑且， 上訴人即附帶被上訴人戊○○於原審陳稱：兩造原欲共同將 屋前之黃土道路修繕為混凝土路面，被上訴人即附帶上訴人 為節省開支，曾向鄉公所提出經費補助，因未取得補助經費 ，上訴人即附帶被上訴人仍依原計畫以混凝土覆蓋路面並願 自費修繕，導致兩造相鄰土地之路面約有一公尺差，．．。 已如上述，業經證人胡安東結證屬實，亦與被上訴人即附帶 上訴人於原審所述相符，為原審判決所是認，倘其非原有道 路而為上訴人即附帶被上訴人之庭院，焉有共同以修築道路 名義向鄉公所申請補助經費之理？如此豈不自相矛盾？ ⒊是以上開原有道路即非各共有人分管之範圍，揆之民法第 818條規定各共有人自有使用之權，共有土地內原有之道路 既屬相連，高度應為一致，上訴人即附帶被上訴人就系爭Ａ 部分道路土地雖自費為改良之行為，但其加高一米以上，較 之高速公路鋪設之柏油厚度有過之而無不及，倘謂其無意妨 礙他共有人使用通行其誰能信？其中尤以被上訴人即附帶上 訴人年已八十餘，不良於行為最。
⒋上訴人即附帶被上訴人未經各土地共有人全體之同意，擅將 原有非其分管範圍內之道路用擋土牆予以阻臨（見上開證人 胡安東之供述），作為其房屋之庭院亦即就該特定之部分占 有使用，揆之上開判例及判決意旨，被上訴人即附帶上訴人 本於民法767條訴請回復原狀返還被上訴人即附帶上訴人及 其他共有人（原審未行使闡明權就訴之聲明予以更正），並 無不符，乃原審未察，徒以上開供通行道路部分為各該共有 人分管範圍，他共有人不得任意使用，遽為被上訴人即附帶 上訴人不利之判決，即屬誤會。
⒌綜上所述，原審判決就附帶上訴部分遽為附帶上訴人不利之 判決，認事用法均有違誤，無可維持，懇請諭知如聲明之判 決，至感德便。
㈢備位附帶上訴部分：
⒈被上訴人即附帶上訴人請求上訴人即附帶被上訴人將原判決 附圖二編號Ａ部分面積三十七平方公尺土地西側墊高部分予 以鏟平，其坡度之比例不得超過12比1；並應將上開墊高部 分原設之障礙物（如所砌磚塊）予以移除，係為兩造協議書 所指「陡坡部分無條件供附帶上訴人改善」之真意，故被上 訴人即附帶上訴人請求上訴人即附帶被上訴人將原判決附圖 二編號Ａ部分面積三十七平方公尺土地西側墊高部分予以鏟 平，其坡度之比例不得超過12比1；並應將上開墊高部分原 設之障礙物（如所砌磚塊）予以移除，作為將陡坡之處改善 之方法。
⒉此通行權之糾紛均由上訴人即附帶被上訴人改建房屋將原供 大眾通行之道路與水溝占為己有所造成（現有排水溝已在上 訴人即附帶被上訴人庭院底下，該工程款理應由上訴人即附 帶被上訴人負擔。
理 由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255 條 第1項第2款至第6款情形不在此限；訴狀送達後，原告不得 將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此 限；民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第1項、第255條 第1項第2款分別定有明文。本件被上訴人即附帶上訴人於提 起附帶上訴後，另追加備位聲明第四項即請求附帶被上訴人 應負擔前開兩項聲明之工程費用，業已為訴之追加，但因其 請求之基礎事實同一，且如能併予審理，亦有利兩造紛爭之 解決，是其追加應予准許，合先說明。
二、被上訴人即附帶上訴人起訴主張：坐落台南縣東山鄉○○○ 段822地號土地（下稱系爭土地），為兩造及其他共有人所 共有，系爭土地上原有如附圖一Ａ部分所示之道路，該道路 因與下方之道路銜接，故村民已通行該道路百年之久。詎數 年前上訴人即附帶被上訴人進行住家改建之際，竟將上開道 路連同一旁之水溝以混凝土加以覆蓋，致該道路成為其等庭 院之一部，因該庭院與原道路有近一百六十公分之高度落差 ，業已影響被上訴人即附帶上訴人或其餘共有人通行之權利 ，爰先位請求上訴人即附帶被上訴人應將系爭土地如附圖一 編號Ａ部分面積為六十二平方公尺之土地回復原狀，以利通 行。又縱認被上訴人即附帶上訴人之請求無理由，但被上訴 人即附帶上訴人於上開道路遭混凝土覆蓋致無法通行時，曾 與上訴人即附帶被上訴人進行協議，經調解後，上訴人即附 帶被上訴人同意將系爭土地上如附圖二所示編號Ａ部分，面 積三十七平方公尺之範圍供被上訴人即附帶上訴人通行，此
有土地通行權協議書可資證明。故依據上開協議之內容，上 訴人即附帶被上訴人等亦應容許被上訴人即附帶上訴人通行 系爭土地上如附圖二編號Ａ部分，面積三十七平方公尺之範 圍，另被上訴人即附帶上訴人如房屋改建須有大卡車通行， 上訴人即附帶被上訴人應同意上開大卡車通行附圖二編號Ａ 部分面積三十七平方公尺土地部分，上訴人即附帶被上訴人 應將該路段有陡坡之處無條件供被上訴人即附帶上訴人改善 坡度，以利人車通行（嗣於上訴審時將改善方法特定為：上 訴人即附帶被上訴人應將原判決附圖二編號Ａ部分面積三十 七平方公尺土地西側墊高部分予以鏟平，其坡度之比例不得 超過12比1；並應將上開墊高部分原設之障礙物（如所砌磚 塊）予以移除），並於上訴審時追加請求上訴人即附帶被上 訴人應負擔前開兩項聲明之工程費用。
三、上訴人即附帶被上訴人則辯稱：除系爭土地外，同段195之1 及196之1地號土地，亦為兩造及其他共有人所共有，上開土 地自兩造父祖時代即與共有人約定各自分管使用之範圍，其 後上訴人即附帶被上訴人之父祖即於分管之土地上建屋居住 迄今期間長達數十年之久，被上訴人即附帶上訴人之父亦於 其分管之土地上建屋居住。兩造毗鄰而居數十年，被上訴人 即附帶上訴人平日均由其屋前道路左轉至下方銜接之道路， 並未自上訴人即附帶被上訴人屋前通行。至於上訴人即附帶 被上訴人屋前雖有道路，但該道路本即專供上訴人即附帶被 上訴人使用，且為黃泥地面，嗣因上訴人即附帶被上訴人進 行房屋整建，乃將屋前道路整建為混凝土路面以利通行，茲 因上訴人即附帶被上訴人屋前之道路原即為上訴人即附帶被 上訴人等分管之土地，並非供公眾通行之道路，上訴人即附 帶被上訴人基於管理權限將路面修建為混凝土路面自無不可 ，故被上訴人即附帶上訴人請求被告回復原狀並無理由。至 於兩造協議之事，上訴人即附帶被上訴人不否認有此事實， 兩造原欲共同將屋前之黃土路面修繕為混凝土路面，但被上 訴人即附帶上訴人為節省開支，向鄉公所提出經費補助，嗣 後因故未取得補助經費，上訴人即附帶被上訴人仍依據原先 計畫以混凝土覆蓋路面，被上訴人即附帶上訴人則不願自費 修繕，導致兩造相鄰土地之路面有約一公尺之高度差。嗣後 因有爭議，兩造始進行協議，經協議後，兩造均同意以附圖 二編號Ａ部分，面積三十七平方公尺之範圍供被上訴人即附 帶上訴人通行，並由上訴人即附帶被上訴人戊○○及己○○ 與被上訴人即附帶上訴人共同書立協議書為證，但該協議書 之性質為借貸契約，今上訴人即附帶被上訴人尚未將借用物 交付被上訴人即附帶上訴人，則借貸關係尚未成立，上訴人
即附帶被上訴人自得拒絕交付，縱認上訴人即附帶被上訴人 已交付土地供被上訴人即附帶上訴人通行使用，被上訴人即 附帶上訴人既無著手整建其居住房屋，且其是否不能繼續通 行他人私設道路亦不確定，亦即被上訴人即附帶上訴人之通 行使用目的應於何時終了，無法確定，依上開民法第470條 第2項之規定，不能依借貸之目的而定其期限，貸與人即上 訴人自得隨時請求返還，而上訴人即附帶被上訴人於原審92 年10 月28日審理時已明白表示不同意被上訴人通行，此即 請求返還借用物之意，從而，上訴人即附帶被上訴人既已請 求返還借用物，被上訴人即附帶上訴人就系爭土地即無由主 張依據協議書之內容要求通行權，而被上訴人即附帶上訴人 其餘請求將坡度改善、供大卡車通行及提供工程費用等亦均 無理由等語。
四、關於上訴人即附帶被上訴人上訴部份：
㈠經查，兩造為通行一事，曾由被上訴人即附帶上訴人丁○與 上訴人即附帶被上訴人戊○○、己○○於90年4月6日簽署協 議書，約定上訴人即附帶被上訴人應無條件供被上訴人即附 帶上訴人通行上訴人即附帶被上訴人庭院南邊排水溝邊緣起 往北七台尺，業據被上訴人即附帶上訴人提出土地通行權協 議書一紙為證，並為上訴人及附帶被上訴人所不爭執。該協 議書上雖無上訴人庚○○○之簽署，然契約之成立只須兩造 就契約必要之點之合意即可，若法律無特別規定或當事人無 特別約定，並不須必以書面為之，查上訴人即附帶被上訴人 庚○○○於原審曾稱：「（問：庚○○○為何未在協議書上 簽名？）我有同意，但是當天有事未參與調解才未簽名。」 （見原審92年10月28日言詞辯論筆錄，原審卷第206頁）則 上訴人即附帶被上訴人庚○○○與被上訴人即附帶上訴人丁 ○間關於系爭協議書之內容亦已達成合意，該契約即已成立 。上訴人即附帶被上訴人主張庚○○○未簽署協議書，被上 訴人即附帶上訴人不應請求其履行協議書云云，並不可採。 ㈡系爭協議書之主要內容為第2條前段，該條前段係約定：「 乙、丙方（即上訴人）所有房屋前之庭院，自南邊排水溝邊 緣起往北七台尺，乙、丙方無條件供甲方（即被上訴人）等 通行。」則該契約之性質應為約定上訴人即附帶被上訴人將 其房屋前庭院之特定部分土地，提供被上訴人即附帶上訴人 通行，亦即被上訴人即附帶上訴人就該部分土地有通行權， 為一約定通行權之無名契約，並非約定上訴人即附帶被上訴 人將土地交付被上訴人即附帶上訴人使用，則其性質與使用 借貸尚屬有間，自毋須符合使用借貸契約之特別成立要件， 亦不適用關於使用借貸契約終止之相關規定，因此，上訴人
即附帶被上訴人主張系爭協議書尚未成立，或是已終止云云 ，並無可採。
㈢系爭協議書業經兩造合意而成立生效，已如前述，復未有其 他不能履行之障礙事項，則被上訴人即附帶上訴人依系爭協 議書第2條前段，請求上訴人即附帶被上訴人容許通行附圖 二編號Ａ部分面積三十七平方公尺之土地（即如原審92年10 月8日囑託台南縣白河地政事務所會同兩造至現場就系爭協 議書第2條前段約定通行之範圍勘測後繪製之複丈成果圖所 示），為有理由，原審據以判決上訴人即附帶被上訴人應容 許被上訴人即附帶上訴人通行如附圖二編號Ａ部分面積三十 七平方公尺之範圍，並依職權宣告假執行及免為假執行，並 無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應駁回其上訴。
五、關於被上訴人即附帶上訴人之先位附帶上訴部分： ㈠被上訴人即附帶上訴人主張系爭土地為兩造及其他共有人所 共有，兩造現於上開土地上建屋居住，且相鄰而居，及兩造 屋前均有黃土路面可銜接至下方柏油道路。詎上訴人即附帶 被上訴人竟將其屋前之土地以混凝土加高及覆蓋後，供庭院 使用，致其屋前原有供全體共有人通行之道路及水溝（即如 附圖一編號Ａ部分，面積為六十二平方公尺之土地）同遭混