全部終止或解除契約者，全部保證金。……前項不予發還之 履約保證金、差額保證金，於依契約規定分次發還之情形， 得為尚未發還者；不予發還之孳息，為不予發還之履約保證 金、差額保證金於繳納後所生者。……」。經濟部水利署南 區水資源局工程採購投標須知第26條約定：「履約保證金或 差額保證金得於工程完成百分之二十五、五十、七十五及驗 收合格後，分四期各以百分之二十五無息退還。……」。㈢、竟誠公司就系爭工程繳納900萬元之履約保證金，並於系爭 工程完成百分之二十五時，按比例領回百分之二十五計225 萬元，尚餘675萬元。
㈣、系爭工程之工期自95年1月17日開工，原訂95年11月12日完 工。嗣因竟誠公司發生財務困難，無法支付工程費用予其他 廠商及銀行貸款之情形，以致系爭工程無法繼續施工，故竟 誠公司與原告於95年12月1日向被告發函申請准將部分工程 分包給原告，被告於95年12月7日以水南工字第09551021970 號函表示同意，並於95年12月28日召開研商會議，作成未完 成之工程由原告代為履行之結論，嗣並以96年1月15日水南 工字第09606000260號函指示依上開會議結論辦理，原告即 依此結論代竟誠公司履行尚未完成部分之清淤工程至96年4 月11日止。
㈤、經濟部水利署於96年4月2日函被告，表示不同意由分包商續 辦，宜終止契約以杜爭議。
㈥、被告曾發下列函文：
⒈被告於96年4月11日以水南工字第09651006750函訴外人竟誠 公司溯自95年12月7日解除契約。
⒉被告於96年4月14日以水南工字第09651006730號函通知原告 公司、訴外人竟誠公司稱：因竟誠公司爆發財務危機致無法 繼續履行本工程契約，故被告依契約規定予以解除竟誠公司 契約關係，由原告公司續約辦理竟誠公司未完成之契約清淤 數量。
⒊被告於96年5月21日以水南工字第09651009350號函竟誠公司 終止契約，並自96年4月11日起算。
⒋被告於96年5月21日以水南工字第09651009351號函原告稱： 被告依工程契約第38條規定指定原告繼續完成系爭工程所剩 餘數量。
⒌被告於98年7月14日以水南工字第09806003080號函文通知原 告：系爭履約保證金餘額675萬元係附條件之專屬權利，不 得轉讓，且系爭工程因竟誠公司違約，被告已依約沒入，不 予發還。原告請求返還履約保證金，不合契約約定。㈦、被告於竟誠公司停工後，指定原告代為履行清淤工程，期間
自95年12月7日起至96年4月11日止。原告於前案（本院96年 度建字第32號）請求被告給付之工程款為原告自95年12月7 日起至96年4月11日止施作之工程報酬。
㈧、訴外人第一商業銀行於96年1月22日向台灣高雄地方法院聲 請假扣押竟誠公司對被告之工程款債權，經台灣高雄地方法 院囑託本院執行假扣押，本院於96年3月1日以南院慧96執全 助方字第97號核發執行命令執行在案（本院96年度執全助字 第97號）。
㈨、訴外人志一企業股份有限公司於96年3月15日向台灣高雄地 方法院聲請強制執行竟誠公司對被告之工程款、保留款、保 固金、履約保證金等債權，經台灣高雄地方法院囑託本院執 行，本院於96年4月3日以南院慧96執助方字第310號核發執 行命令執行在案（本院96年度執助字第310號）。四、得心證之理由：
㈠、原告主張訴外人竟誠公司就系爭工程繳納900萬元履約保證 金，嗣於95年12月7日將系爭履約保證金債權讓與原告乙情 ，已據其提出竟誠公司95年12月7日95竟工字第357號函附協 議書及債權讓與同意書為證，而被告於前案亦自承其於95年 12月8日收受該通知無誤（見本院96年度建字第32號97年2月 14日言詞辯論筆錄），則訴外人竟誠公司於95年12月7日已 將系爭履約保證金債權讓與原告，並以95年12月7日95竟工 字第357號函附協議書及債權讓與同意書通知被告該債權讓 與之事實，而被告亦已於95年12月8日收受該債權讓與之通 知，洵堪採認。
㈡、履約保證金之債權性質為何？是否為附停止條件之債權？ ⒈按履約保證金，乃債務人為擔保契約之履行，而將特定金錢 之所有權移轉於債權人，債權人則於債務人依約履行完畢後 返還之，是依其債之性質應屬讓與擔保契約。而債權人就此 項金錢負有附停止條件之返還義務，其停止條件為交付履約 保證金之債務人所負債務依約履行完畢之停止條件成就時， 債務人對受領履約保證金之債權人所享有之返還請求權即發 生效力，而得對債權人請求返還。因此，履約保證金債權， 為附有停止條件之債權，應堪認定。
⒉本件依系爭工程契約第8條及經濟部水利署南區水資源局工 程採購投標須知第26條規定：履約保證金之發還，依投標須 知規定辦理。履約保證金得於工程完成百分之二十五、五十 、七十五及驗收合格後，分四期各以百分之二十五無息退還 。足認訴外人竟誠公司就系爭工程繳納之系爭履約保證金， 於竟誠公司完成系爭工程百分之二十五、五十、七十五及驗 收合格後之各該期停止條件成就時，即得各按百分之二十五
之比例請求被告無息返還。是故，被告抗辯：履約保證金係 以業主正式驗收合格及辦妥保固保證等為停止條件，故在業 主正式驗收合格及辦妥保固保證之條件未成就前，履約保證 金及保留款之返還請求權或給付請求權等債權尚未生效，此 為工程實務及法院判決所承認之履約保證金之法律內容及效 果云云，顯與系爭工程契約及經濟部水利署南區水資源局工 程採購投標須知上開規定不合，難謂可採。
㈢、原告受讓竟誠公司之系爭履約保證金債權，是否需經被告同 意，始對被告發生債權讓與之效力？
⒈按債權人得將債權讓與於第三人。但左列債權，不在此限： 依債權之性質，不得讓與者。依當事人之特約，不得讓 與者。債權禁止扣押者。前項第二款不得讓與之特約，不 得以之對抗善意第三人。債權之讓與，非經讓與人或受讓人 通知債務人，對於債務人不生效力。民法第294條及第297條 第1項前段定有明文。所謂債權讓與契約，乃指不變更債之 同一性，由債權人（讓與人）與相對人（受讓人）合意，將 其債權移轉於相對人。如經讓與人或受讓人通知債務人，對 於債務人即生債權移轉之效力。又附有條件之債權得為讓與 ，僅於條件成就時始發生效力，即於停止條件成就時債權始 行移轉。而履約保證金雖具有擔保性，惟其為附停止條件之 債權，須交付履約保證金之債務人所負債務依約履行完畢之 停止條件成就時，債務人對受領履約保證金之債權人所享有 之返還請求權始發生效力，而得對債權人請求返還，且於此 時債權始行移轉。因此，債權人返還履約保證金之義務發生 時，實於債務人已履行契約完畢，或債權人已以履約保證金 扣抵債務人債務不履行責任金額後之停止條件成就時發生。 是以對於債權人而言，承攬人交付履約保證金，係為擔保承 攬契約之履行，如承攬人未依契約履行，致定作人遭受損害 時，定作人方可將之沒收，作為承攬人應負損害賠償之責任 ，以利定作人確保工程之進行，而依上開說明，債務人縱將 附有停止條件之履約保證金債權讓與第三人，惟此並不影響 該債權之擔保性質，亦未對債權人造成任何不利益，自非法 所不許。
⒉又債權之讓與，依民法第297條第1項之規定，雖須經讓與人 或受讓人通知債務人始生效力，但不以債務人之承諾為必要 。而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，原得以言詞 或文書為之，不需何等之方式。因此，依系爭履約保證金之 債權性質，並無不許訴外人竟誠公司將系爭履約保證金債權 讓與第三人之理，且觀之系爭工程契約及經濟部水利署南區 水資源局工程採購投標須知之規定，亦無特約禁止訴外人竟
誠公司將系爭履約保證金債權讓與於第三人。至於被告所稱 系爭工程契約第25條「廠商不得將契約之部分或全部轉讓予 他人。但因公司合併、銀行或保險公司履約連帶保證、銀行 因權利質權而生之債權或其他類似情形致有轉讓必要，經機 關書面同意者，不在此限。」之規定，依其契約章節為第三 章契約變更，及該章所論述之契約內容係屬承攬契約之權利 義務關係，足見該條所規定之契約，應係指系爭工程之承攬 契約，並未及於系爭履約保證金債權。是故，訴外人竟誠公 司將系爭履約保證金債權讓與原告，並毋需經被告之同意， 始對被告發生債權讓與之效力。
㈢、原告受讓竟誠公司之系爭履約保證金債權，如為將來債權， 是否應於實際債權返還請求權生效時再為通知被告，始對被 告發生債權讓與之效力？
⒈按債權讓與契約，以通知日後發生債權應為債務人之人為已 足，將來債權之讓與，固有效成立，惟其債權於讓與契約成 立時尚未存在，無從移轉，自應於爾後因一定事實之發生而 成為現實之債時，始生移轉之效力，無待再通知債務人，受 讓人即可居於債權人之地位，逕向債務人為請求（最高法院 97年度台上字第1591號判決足資參照）。易言之，將來債權 之讓與，僅係所讓與之債權即讓與標的，附有條件或期限， 債權受讓人於原定之條件成就或期限屆至時始得行使權利， 故除有民法第294條第1項所定情形外，將來債權之讓與，尚 非法所不許。又以附有條件之債權得為讓與，僅於停止條件 成就時，始發生債權移轉之效力（孫森焱著，民法債編總論 ，第697頁）。準此，被告辯稱：系爭履約保證金債權為附 條件之債權，竟誠公司與原告須於債權返還請求權生效後再 為通知被告，始對被告發生債權讓與之效力云云，尚非可採 。
⒉綜上，系爭履約保證金之債權讓與，並毋須於實際債權返還 請求權生效時再為通知被告，始對被告發生債權讓與之效力 ，而係竟誠公司與原告達成債權讓與之合意，並經竟誠公司 （讓與人）或原告（受讓人）通知被告，於系爭履約保證金 債權之停止條件成就時，即發生債權移轉之效力。而系爭工 程係分別於96年1月23日、96年3月26日完成百分之50.08、 百分之75.18，已據被告提出監工日報表為證，且為原告所 不爭執（見本院98年12月30日言詞辯論筆錄），則依系爭工 程契約第8條及經濟部水利署南區水資源局工程採購投標須 知第26條之規定，系爭履約保證金債權即應於各該期之停止 條件成就時，而分別於96年1月23日、96年3月26日發生各22 5萬元履約保證金債權移轉之效力。
⒊至原告另主張其依被告之指示代竟誠公司履行該公司未完成 之部分清淤工程，雙方因而有契約關係存在，則系爭履約保 證金之擔保即隨同主債權（即代為履行之部分清淤工程債權 ）移轉而存在於兩造之間云云；惟觀系爭履約保證金債權所 擔保者，乃債務人依承攬契約完成工作，並非債務人之工程 款債權，則原告主張系爭履約保證金之擔保即隨同主債權（ 即代為履行之部分清淤工程債權）移轉而存在於兩造之間云 云，為不足採。
㈣、被告對原告受讓竟誠公司之系爭履約保證金債權，主張扣除 竟誠公司應負履約保證責任金額5,807,951元（詳如附表所 示），是否可採？
⒈查訴外人竟誠公司於系爭工程履約期間因發生財務困難，無 法支付工程費用予其他廠商及銀行貸款之情形，致系爭工程 無法繼續施工，竟誠公司與原告於95年12月1日向被告發函 申請准將部分工程分包給原告，被告於95年12月7日以水南 工字第09551021970號函表示同意，並於95年12月28日召開 研商會議，作成未完成之工程由原告代為履行之結論，又以 96年1月15日水南工字第09606000260號函指示依上開會議結 論辦理，原告即依此結論代竟誠公司履行尚未完成部分之清 淤工程至96年4月11日止。嗣因經濟部水利署於96年4月2日 函被告，表示不同意由分包商續辦，宜終止契約以杜爭議， 被告遂先後於96年4月11日以水南工字第09651006750函、於 96年4月14日以水南工字第09651006730號函、於96年5月21 日以水南工字第09651009350號函向原告或訴外人竟誠公司 表示自96年4月11日終止系爭工程契約（被告前揭函所為意 思表示之真意應為終止系爭工程契約），並於96年5月21日 以水南工字第09651009351號函原告稱：被告依工程契約第 38條規定指定原告繼續完成系爭工程所剩餘數量之事實，有 本院96年度建字第32號民事判決及台灣高等法院台南分院97 年度建上字第18號民事判決附卷可稽，堪予採認。 ⒉按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 辭句。民法第98條定有明文。訴外人竟誠公司於系爭工程履 約期間因發生財務困難，無法支付工程費用予其他廠商及銀 行貸款之情形，致系爭工程無法繼續施工，被告方同意由原 告代為履行竟誠公司未完成之工程，足認竟誠公司確有違約 之情事。而系爭工程迄至96年4月11日（原告代為履行之訖 日）實際完成進度為百分82.43%，已據被告提出監工日報表 為證，且為原告於前案所自承（見本院96年度建字第32號民 事判決第5頁），是以被告為終止系爭工程契約之意思表示 時，竟誠公司仍未能自行履行契約，其違約情事仍在繼續狀
態中，則被告依系爭工程契約第37條第1項第10款規定：廠 商有其他重大情事，致無法繼續履約者，機關得以書面通知 廠商終止契約，而終止系爭工程契約，要屬有據。又被告前 揭96年4月11日水南工字第09651006750函雖誤用解除契約之 文字，惟依其96年4月14日水南工字第09651006730號函、96 年5月21日水南工字第09651009350號函，可知被告前揭96年 4月11日水南工字第09651006750函實係為終止契約之意思表 示，則系爭工程契約應於該函到達訴外人竟誠公司之際而發 生終止契約之效力。
⒊被告雖辯稱：因訴外人竟誠公司違約，致被告受有如附表所 示之損害5,807,951元，被告已依約沒入，不予發還等語； 惟查：
⑴按承攬人交付履約保證金，係為擔保承攬契約之履行，如承 攬人未依契約履行，致定作人遭受損害時，定作人方可將之 沒收，作為承攬人應負損害賠償之責任，以利定作人確保工 程之進行。而系爭工程契約第8條第3項第4款、第9款、第4 項規定：「廠商所繳納之履約保證金、差額保證金（含其孳 息，本項以下同），得部份或全部不發還之情形如下：… 因可歸責於廠商之事由，致部份終止或解除契約者，依該部 份所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者 ，全部保證金。…其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭 受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之 保證金。前項不予發還之履約保證金、差額保證金，於依契 約規定分次發還之情形，得為尚未發還者；不予發還之孳息 ，為不予發還之履約保證金、差額保證金於繳納後所生者。 …」，亦是揭櫫斯旨。因此，承攬人未依契約履行，與定作 人遭受之損害間須具有相當因果關係，定作人始得以承攬人 應負損害賠償責任為由，而動用或沒入履約保證金，非謂定 作人所受之任何損害，均得任意沒入或扣抵承攬人交付之履 約保證金。
⑵茲就被告主張訴外人竟誠公司應負損害賠償責任之項目及金 額，是否有據，分述如次：
①附表所載支付年度：96年度，支付內容：94年度阿公店水 庫旺萊溪中上游清淤工程履約保證金支付臨時土堤圍堰拆 除工作費，支付對象：陸基營造，支付金額（不含稅）： 93,000元部分：
Ⅰ被告辯稱：其曾於96年度支付阿公店水庫旺萊溪中上游清 淤工程臨時土堤圍堰拆除工作費93,000元予陸基營造有限 公司等語，固據提出陸基營造有限公司出具之請款單及統 一發為憑，惟審之系爭清淤工程應於開工後300個日曆天
完成，阿公店水庫之汛期為每年4月至10月，在汛水時期 不需要施作圍堰工程仍可繼續原來之清淤工程，但在汛水 期之後為蓄水期，蓄水期則必須施作圍堰工程才能繼續清 淤工程。在水庫之汛水期期間，因水庫未蓄水，可以施作 清淤工程圍堰工程，且就系爭工程，被告指定開工日期為 95年1月17日，依原契約約定之施工工期，依正常情形施 工進行清淤工程，無施作圍堰工程之必要，即可在阿公店 水庫蓄水期之前，完成清淤工程。惟因於系爭工程進行中 ，被告通知竟誠公司自95年4月1日起停工，嗣至95年9月 才復工，復工後不久即進入水庫之蓄水期，故必須施作圍 堰工程以利清淤工程之進行，可見該圍堰工程是因系爭工 程於95年4月1日停工，嗣後又復工才有施作之必要。而系 爭工程之停工，係因系爭工程原本應先通過環境差異分析 後始可開工，被告為爭取時間，在未通過環境差異分析前 ，即先命竟誠公司開工，致系爭工程進行中，因環境差異 分尚未通過，被告乃通知竟誠公司自95年4月1日起停工， 嗣至95年9月才復工，復工後不久即進入水庫之蓄水期， 故必須施作圍堰工程以利清淤工程之進行，可見該圍堰工 程應屬追加工程，其費用應由被告負擔，有本院96年度建 字第32號民事判決第23頁至第26頁及台灣高等法院台南分 院97年度建上字第18號民事判決第17頁至第20頁附卷可參 ，因此，縱認陸基營造有限公司拆除之系爭臨時土堤圍堰 工程是竟誠公司或原告為利清淤工程之進行而施作，惟此 項工程並非屬系爭工程契約之工程項目，其係因上述情事 另由被告追加之工程，則因此所生之拆除圍堰工程費用， 本應由被告自行負擔，當無由轉嫁要求訴外人竟誠公司支 付此部分工程費用之理。
Ⅱ從而，陸基營造有限公司拆除系爭臨時土堤圍堰之工程費 用，並非系爭履約保證金擔保之範圍，被告主張動支系爭 履約保證金用以支付該工程費用93,000元，不足憑採。 ②附表所載支付年度：97年度，支付內容：94年度阿公店水 庫旺萊溪中上游清淤工程履約保證金支付比例分擔「阿公 店水庫越域排洪道」進口段上方瀝青柏油路面既有設施復 舊，支付對象：龍威營造有限公司，支付金額219,000元 部分：
Ⅰ查阿公店水庫旺萊溪清淤工程施工期間，廠商為利工進， 乃借用「阿公店水庫越域排洪道」進口段上方路面，作為 土方運輸車輛出入口，而造成路面損壞，被告為此於96年 7月12日開會要求施工期間廠商依載運土方量比例原則分 擔路面修復費用，其中竟誠公司應負擔路面修復費用為21
9,000元之事實，已據被告提出96年7月12日「為釐清廠商 應負責任及日後處理情形辦理『阿公店水庫越域排洪道』 進口段上方瀝青柏油路面會勘研商會議」紀錄及龍威營造 有限公司出具之統一發票為證，堪予採信。
Ⅱ原告雖主張竟誠公司自95年12月7日起即因被告指示由永 青公司代為履行清淤運土工程，另鄭明哲亦無權在96年9 月12日簽署為竟誠公司之代理人或代表人，該日之切結書 無效，故被告無權請求竟誠公司應負219,000元之損害賠 償責任云云；惟查，依系爭工程契約第15條第1項規定： 「廠商應按施工規範之工地環境保護規定辦理，施工期間 應避免妨礙鄰近交通、占用道路、損害公私財物、…。其 有違反致機關或其他第三人受有損害者，應由廠商負責賠 償。」，有系爭工程契約在卷足佐，則竟誠公司是否出具 切結書，並不影響竟誠公司依系爭工程契約應負之損害賠 償責任，故原告自不足以訴外人鄭明哲無權在96年9月12 日切結書簽署為竟誠公司之代理人或代表人，而推翻竟誠 公司應負擔路面修復費用之契約責任。從而，被告於97年 5月16日動用系爭履約保證金以支付竟誠公司應負擔之路 面修復費用219,000元，有被告提出之付訖證明在卷足憑 ，自屬有據，應予准許。
③附表所載支付年度：98年度，支付內容：應付永青營造工 程（股）公司阿公店水庫旺萊溪中上游清淤工程款＋94年 度阿公店水庫旺萊溪中上游清淤工程履約保證金支付工程 款差異等五項（不含最後一項違約罰款收入），支付對象 ：原告公司，支付金額（不含稅）合計5,495,951元部分 ：
Ⅰ被告所稱上開工程款及其利息費用、訴訟費用，業經本院 96年度建字第32號民事判決及台灣高等法院台南分院97年 度建上字第18號民事確定判決認定係被告基於與原告間之 工程續辦契約，圍堰工程費用係可歸責被告之事由應由被 告負擔，及工程保留款債權讓與等法律關係，爰命被告應 給付原告工程款共計2427萬9855元（計算方法：工程款23 46萬6200元－土方資源再利用扣抵費249萬5510元＋圍堰 工程款220萬645元＋工程保留款110萬8520元＝2427萬985 5元），及自起訴狀繕本送達翌日即96年8月9日起至清償 日止，按週年利率百分之5計算之利息，並命被告負擔敗 訴之訴訟費用222,897元，此有上開民事判決在卷可查， 足見被告給付上開工程款及費用，係基於契約關係、可歸 責於被告之給付遲延責任及民事訴訟法第79條規定本應由 被告負擔之給付義務，並非因訴外人竟誠公司爆發財務危
機致無法繼續履行系爭工程契約，方致被告發生額外增加 費用之損害。
Ⅱ又依系爭工程契約第38條規定，依前條規定終止或解除契 約者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商 完成被終止或解除之契約，其所增加之費用，由廠商負擔 。益見系爭履約保證金所擔保之範圍，係系爭工程契約因 訴外人竟誠公司違約而增加之費用，並未包括原契約工程 款數額內本應給付之工程款、可歸責於被告之給付遲延責 任或本應由被告負擔之給付義務所生之金額。故被告主張 動用系爭履約保證金以支付上開工程款及其利息費用、訴 訟費用云云，顯非可採。
⒋綜上所述，依系爭工程契約第8條第3項第9款、第4項及第15 條第1項之規定，被告動用系爭履約保證金以支付訴外人竟 誠公司應負擔之「阿公店水庫越域排洪道」進口段上方瀝青 柏油路面既有設施復舊費用219,000元，要屬有據。至逾此 部分之抗辯，委非足採。
㈤、被告就前項履約保證金剩餘款債權942,049元，主張依約（ 系爭工程契約第8條第3項第4款）沒入，或以違約金債權942 ,049元（債務不履行損害賠償債權）與之抵銷，是否有據？ 原告至96年4月11日完工部分，是指完成系爭工程契約百分 之82.43部分工程，抑或指系爭工程契約全部工程？ ⒈依系爭工程契約第37條第1項第10款、第2項及第3項規定： 廠商有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者，機關得以 書面通知廠商終止或解除契約…。終止契約，得為一部或全 部。機關未依第1項規定通知廠商終止或解除契約者，廠商 仍應依契約規定繼續履約。查訴外人竟誠公司於系爭工程契 約履約期間因發生財務困難，無法支付工程費用予其他廠商 及銀行貸款之情形，致系爭工程無法繼續施工，竟誠公司與 原告乃於95年12月1日向被告發函申請准將部分工程分包給 原告，被告於95年12月7日以水南工字第09551021970號函表 示同意，並於95年12月28日召開研商會議，作成未完成之工 程由原告代為履行之結論，嗣並以96年1月15日水南工字第0 9606000260號函指示依上開會議結論辦理，原告即依此結論 代竟誠公司履行尚未完成部分之清淤工程至96年4月11日止 。嗣因經濟部水利署於96年4月2日函被告，表示不同意由分 包商續辦，宜終止契約以杜爭議，被告遂於96年4月11日以 水南工字第09651006750函訴外人竟誠公司解除契約（其真 意應係終止系爭工程契約），並於96年5月21日以水南工字 第09651009351號函原告稱：被告依工程契約第38條規定指 定原告繼續完成系爭工程所剩餘數量，已如前述，可認訴外
人竟誠公司確未依約完成系爭工程。惟被告基於與訴外人竟 誠公司之協議及與原告之契約關係，而由原告代為履行至被 告依系爭工程契約前揭規定合法終止系爭工程契約時止，原 告所為代為履行之效力固應及於被代為履行之訴外人竟誠公 司，然尚不得據此反推原告代為履行完成之工程進度即係系 爭工程契約原約定之全部工程。而系爭工程迄至96年4月11 日實際完成進度為百分82.43%，已據被告提出監工日報表為 證，足認原告迄至系爭工程合約終止時代為履行完成之工程 進度為百分82.43%，並非系爭工程契約之全部工程。 ⒉次依系爭工程契約第8條第3項第4款、第4項、第5項規定： 廠商所繳納之履約保證金，因可歸責於廠商之事由，致部份 終止或解除契約者，依該部份所占契約金額比率計算之保證 金；全部終止或解除契約者，全部保證金，得部分或全部不 發還。前項不予發還之履約保證金，於依契約規定分次發還 之情形，得為尚未發還者。有第四項二款以上情形者，應分 別適用之。但其合計金額逾履約保證金總金額者，以總金額 為限。有工程契約在卷可按。依此規定，可知系爭履約保證 金係為確保承攬人能依照契約約定履約，若承攬人有違約情 事，致契約被終止時，定作人得按未完成部分所占契約金額 比率計算之保證金予以沒入。是依此規定沒入之履約保證金 ，兼具有承攬人不依約履行時，充作違約金之性質。準此， 系爭工程契約經被告以訴外人竟誠公司違約而合法終止時已 完成之工程進度為百分82.43%，該比例即為被告終止系爭工 程契約時已完成契約金額所占契約總金額比率，依此計算被 告得依約沒入之金額應為1,581,300元【計算式：0000000× （100-82.43）%=0000000】，則被告主張依系爭工程契約第 8條第3項第4款規定，沒入系爭履約保證金942,049元，自屬 有據。
㈥、被告抗辯：系爭履約保證金債權業經本院核發執行命令扣押 在案，被告不得違反執行命令，故原告不得請求被告返還等 語，是否有理？
⒈訴外人第一商業銀行於96年1月22日向台灣高雄地方法院聲 請假扣押竟誠公司對被告之工程款債權，經台灣高雄地方法 院囑託本院執行假扣押，本院於96年3月1日以南院慧96執全 助方字第97號核發執行命令執行在案，為兩造所不爭執，且 有本院96年度執全助字第97號保全程序卷（見民事假扣押聲 請狀所附竟誠建築股份有限公司在建工程一覽表）可稽，足 認訴外人第一商業銀行聲請執行假扣押之標的，係訴外人竟 誠公司對被告之工程款債權（承攬報酬債權），並非系爭履 約保證金債權，且系爭履約保證金債權亦非為擔保工程款債
權而存在（即非工程款債權之從權利），自非上開執行命令 效力所及。則被告抗辯：系爭履約保證金債權業經本院核發 前揭執行命令扣押在案，被告不得違反執行命令，故原告不 得請求被告返還云云，即非可採。
⒉又依強制執行法第120條第3項之規定，執行法院固得依第三 人之聲請，撤銷所發執行命令。惟於執行法院未撤銷所發執 行命令之前，該扣押之執行命令並不因第三人之聲明異議而 當然失其效力。查訴外人志一企業股份有限公司於96年3月 15日向台灣高雄地方法院聲請強制執行竟誠公司對被告之工 程款、保留款、保固金、履約保證金等債權，經台灣高雄地 方法院囑託本院執行，本院於96年4月3日以南院慧96執助方 字第310號核發執行命令執行，而被告於96年4月10日收受該 扣押執行命令，其雖於96年4月14日具狀聲明異議，惟上開 執行命令迄未經本院撤銷，有本院96年度執助字第310號執 行卷可參，難謂該扣押命令已失其效力。惟系爭履約保證金 債權既經訴外人竟誠公司讓與原告，並以95年12月7日95竟 工字第357號函附協議書及債權讓與同意書通知被告，經被 告於95年12月8日收受該債權讓與之通知，因系爭履約保證 金債權為附停止條件之債權，應於各該期之停止條件成就時 發生債權移轉之效力，則迄至被告於96年4月10日收受上開 扣押執行命令之前，系爭工程已分別於96年1月23日、96年3 月26日完成百分之50.08、百分之75.18，而於前揭日各發生 225萬元履約保證金債權移轉與原告之效力。因之，系爭履 約保證金債權中之450萬元之債權人既為原告、而非訴外人 竟誠公司，則此部分債權即非上開執行命令扣押效力所及。 至於第四期之履約保證金債權225萬元部分之停止條件（驗 收合格）尚未成就，並未發生債權移轉之效力，該部分履約 保證金之債權人仍為訴外人竟誠公司，是於執行法院未撤銷 所發執行命令之前，被告仍應受其拘束。則被告依此拒絕給 付系爭履約保證金中之225萬元，難謂無據。 ⒊至於被告另稱訴外人偉鑫營造股份有限公司聲請假扣押乙案 云云；惟查，該假扣押債權人業已撤回假扣押強制執行之聲 請，有民事撤回假扣押強制執行聲請狀及台灣台北地方法院 97年7月11日函附於本院96年度執助字第310號執行卷可查， 則被告仍執此置辯，即非可採。
㈦、原告本於履約保證金契約及債權讓與之法律關係，請求被告 返還系爭履約保證金675萬元，有無理由？
⒈本件被告依系爭工程契約第8條第3項第4款、第9款、第4項 規定，動用系爭履約保證金219,000元以為道路修復費用及 沒入系爭履約保證金942,049元，合計為1,161,049元，而拒
絕返還該部分之履約保證金，揆諸上開說明，要非無據。又 被告於96年4月10日收受本院於96年4月3日南院慧96執助方 字第310號執行命令時，系爭履約保證金債權尚餘225萬元未 發生債權移轉之效力，其債之關係仍存在於被告與訴外人竟 誠公司之間。被告對此具狀聲明異議，略以：異議人將依契 約規定沒入不予發還，以辦理本工程工地復原、修繕及運輸 道路維修及相關雜項工程等工作，有被告96年4月13日函附 民事異議狀附於本院96年度執助字第310號執行卷可稽，足 見被告於前揭強制執行程序業已主張依約動用其與訴外人竟 誠公司間所餘系爭履約保證金債權225萬元作為道路修復費 用（實際修復費用219,000元），並沒入系爭履約保證金餘 款。
⒉是故，被告依約動用系爭履約保證金219,000元以為道路修 復費用及沒入系爭履約保證金942,049元，合計為1,161,049 元，為系爭履約保證金債權之擔保範圍，而訴外人竟誠公司 與被告間之系爭履約保證金債權225萬元亦足以扣抵訴外人 竟誠公司應負之債務不履行責任，則訴外人竟誠公司之225 萬元履約保證金債權，經扣抵其應負債務不履行責任金額1, 161,049元後之餘額，業經本院以96年4月3日南院慧96執助 方字第310號執行命令扣押在案，而此部分履約保證金債權 既不發生債權移轉之效力，原告自非該部分履約保證金之債 權人。因之，原告得請求被告返還之系爭履約保證金數額為 450萬元，應堪認定。
㈧、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 ；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定 利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率 ；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週 年利率為百分之五；民法第229條第1項、第233條第1項及第 203條定有明文。本件原告於96年3月及同年4月間多次向被 告申請退還第二期及第三期履約保證金，卻經被告主張依系 爭工程契約第8條第4款之規定辦理不予發還而拒絕返還，固 據原告提出被告96年4月14日水南工字第09651006730號函及 96年5月9日水南工字第09651008020號函為憑，惟審酌被告 係於96年4月11日發函終止系爭工程契約後，始得依約沒入 系爭履約保證金942,049元，又係於97年5月16日動用系爭履 約保證金219,000元以支付道路修復費用，斯時其返還系爭 履約保證金之數額始告確定，若強求被告於系爭履約保證金 債權擔保數額確定之前，即應負給付遲延責任，應非事理之 平，且參酌竟誠公司95年12月7日95竟工字第357號函說明欄 第二項第5點亦表示履約保證金待完工結算後由自力救濟委
員會支領，有竟誠公司95年12月7日95竟工字第357號函附卷 可稽，是認被告應於系爭履約保證金擔保債權數額確定，其 返還履約保證金之債權數額亦告確定時即應返還，若仍未拒 不返還，自應於斯時起負遲延責任。準此，被告經原告於96 年3月及同年4月間多次請求返還系爭履約保證金，而其應返 還之債權數額於97年5月16日亦已告確定，自應於是日將履 約保證金450萬元返還原告，惟其至今仍拒絕返還，依上開 說明，即應於給付期限屆滿時之97年5月17日起負遲延責任 。從而，原告本於履約保證金契約及債權讓與之法律關係， 請求被告應給付原告450萬元，及自97年5月17日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。至 逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。
㈨、本件待證事實已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及舉 證，對判決結果已不生影響，爰不一一論述，併此敘明。五、本件訴訟費用為裁判費67,825元，由本院酌量兩造訴訟勝敗 情形，命兩造以比例分擔，爰確定如主文第3項所示之金額 。
六、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執 行及免為假執行，核無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之 。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所依附，應予駁
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