，按其應有部分行使用益權。惟共有人對共有物特定部分之 使用收益，仍須徵得其他共有人全體之同意，非謂共有人對 於共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。而共有 土地之出租屬共有物之管理行為，依98年1月23日修正前民 法第820條第1項規定，除契約另有訂定外，由共有人全體共 同為之，如共有人未經其他共有人全體同意，擅將共有土地 之全部或一部出租予他人，對於他共有人即不生效力。次按 使用他人之物，如為無償，即係借貸；如為有償，則屬租賃 ，此乃二者區別之所在。互相交換土地使用契約，係一方以 自己所有或有權使用之土地換與他方使用為對價，而使用向 他方換來之土地，其性質屬於互為租賃關係。
⒉證人己○雖證稱：被告癸○○之被繼承人辛○○於124地號 土地有登記持分12分之1，124地號土地與系爭土地之交換使 用，土地所有人都有同意云云；惟審之系爭土地所有人原為 蘇南、蘇岸，應有部分各為2分之1，蘇南於18年9月18日死 亡後，由其子蘇𨨀繼承，蘇𨨀於58年10月19日死亡，由其子 戊○○、孫庚○○繼承，應有部分各為4分之1；另蘇岸死亡 後，由其子蘇蔭繼承，蘇蔭於25年3月17日死亡，由其配偶 蘇邱涼繼承，蘇邱涼於68年1月6日死亡，由其子蘇清祥、蘇 清吉、蘇崇禧繼承，蘇清祥於92年4月15日死亡，由其子蘇 信憲、蘇信章繼承，蘇清吉於97年6月5日死亡，由其子蘇威 彰繼承，有兩造各自提出之土地登記（簿）謄本、繼承系統 （族譜）及戶籍登記簿謄本在卷可考，而於系爭土地上興建 或曾興建建物之人為辛○○、癸○○（臺南縣七股鄉城內村 城內66號）、丙○○（臺南縣七股鄉城內村城內65號）、蘇 春、戊○○、蘇𨨀（臺南縣七股鄉城內村城內67號）、丁○ ○（臺南縣七股鄉城內村城內68號）、子○○（臺南縣七股 鄉城內村城內64號）、乙○○、蘇烟簑（臺南縣七股鄉城內 村城內69號）、蘇貢（臺南縣七股鄉城內村城內63號）、蘇 皇彬、蘇積月、蘇啟璋、蘇業（臺南縣七股鄉城內村城內70 號）、蘇信憲（臺南縣七股鄉城內村城內71號），有房屋稅 籍證明書在卷及附於本院97年度訴字第1649號民事卷可稽， 經與同段124地號土地所有人為蘇海凉、蘇丁探、蘇金灣、 林朝、癸○○、壬○○（癸○○、壬○○繼承被繼承人辛○ ○之應有部分1/12）、子○○、蘇文秀互核，有被告癸○○ 提出之土地登記謄本在卷足佐，可見於系爭土地上興建建物 之人未必皆為124地號土地所有人，則於系爭土地上興建建 物之人如何以124地號土地與系爭土地所有人相互交換使用 ？且於系爭土地上興建建物之人果真有以124地號土地與系 爭土地所有人相互交換使用，且土地所有人皆有同意，則於
系爭土地上興建建物之人而同為124地號土地所有人之被告 子○○豈有不陳明上情，反而陳稱其為無權占有，其就系爭 土地係以行使地上權之意思而占有使用云云？有原告提出之 本院98年度簡上字第157號案件98年11月5日準備程序筆錄在 卷可查，顯見證人己○證稱：系爭土地與同段124地號土地 之交換使用，土地所有人都有同意云云，尚難採信。 ⒊次參酌證人己○又證述：蘇氏五房子嗣使用系爭土地、同段 124地號土地之緣由，係因該土地為祖先購買之土地，只要 是五房後代都可以蓋房子，只要蘇氏五房子嗣使用特定範圍 ，該特定範圍以後該特定子嗣就可以永久使用。五房土地事 情本由其父處理，嗣其父又交給伊處理，伊會按照五房實際 占用土地情況分擔地價稅等語，及證人庚○○證稱：系爭土 地及其他田地、房地都是蘇家宗親共有的土地，大家都有同 意這樣蓋房子等語，對照系爭土地、同段124地號土地所有 人、與各於上開2筆土地上興建建物之人之使用情況，實與 我國曩昔傳統宗親社會，同房子孫通常沿襲先人之傳承，重 視宗族間之團結與和諧關係，不分彼此之共用土地，不喜計 較，對於法治社會所有權之觀念較為淡薄，進而對於所有人 與占有人間之權利義務關係亦不嚴格區分之情形相符，足認 證人己○、庚○○前揭證言，應非子虛。而依證人己○、庚 ○○前開證述情節，蘇氏五房應係本於其間之內部約定，基 於特定身分關係而為實際上管領使用系爭土地或同段124地 號土地，尚非基於交換特定土地使用之合意而占有使用系爭 土地或同段124地號土地。易言之，揆其發生之原因事實， 涵攝於現代所有權法律制度下，僅可認蘇氏五房子嗣就該土 地之使用，係本於蘇氏五房基於特定身分關係而無償使用之 內部約定，尚非基於系爭土地所有人與124地號土地所有人 互相交換特定土地使用契約而生之法律關係。因之，被告癸 ○○、壬○○辯稱：被告以所有坐落臺南縣七股鄉○○○段 124地號土地供蘇崇禧、蘇信憲、蘇信章、蘇威彰之母（祖 母）蘇邱涼使用作為相當代價，被告以該124地號土地與系 爭土地所有人交換土地使用而占有系爭土地云云，尚非可採 。
⒋綜上所述，依證人己○、庚○○證述蘇氏五房子嗣使用系爭 土地、同段124地號土地之緣由，係因該土地為祖先購買之 土地，只要是五房後代都可以蓋房子使用之性質，應屬蘇氏 五房內部約定無償使用之債之關係，並非屬系爭土地所有人 與同段124地號土地所有人互相交換土地使用契約之互為租 賃關係。至於地價稅之繳納，依土地稅法第3條、第4條規定 ，係屬土地所有人或使用人之公法上義務，縱土地所有人或
使用人另有約定，其原因關係甚多，亦不足逕予推認係私法 上土地所有人互相交換土地使用契約之互為租賃關係。而被 告癸○○占有使用系爭土地之法律關係，應屬無償之使用借 貸關係，此項關係原屬貸與人與使用人間特定之債之關係， 除第三人同意外，第三人並不受其拘束，且使用借貸非如租 賃之有民法第425條規定之適用，故物之原所有人將物借予 他人使用，嗣將物移轉予第三人所有，該他人不得對第三人 即物之現在所有人主張有使用借貸之權利。因此，被告癸○ ○雖係基於蘇氏五房子嗣間無償使用之約定而占有使用系爭 土地，並同意被告壬○○同時占有系爭66號建物，惟系爭土 地所有權應有部分4分之1既由原所有人庚○○移轉登記與原 告所有，而原告既不同意被告癸○○、壬○○繼續占有使用 系爭土地，被告癸○○、壬○○即不得以其與他人之使用借 貸契約，對抗現在之系爭土地共有人即原告。則被告癸○○ 、壬○○抗辯：其係有占有使用系爭土地之正當權源云云， 難謂有據。
㈢、另被告子○○雖辯稱：其就系爭土地自66年起以行使地上權 之意思超過20年間和平繼續占有住居至今，且占有之始為善 意無過失，已時效取得地上權，並非無權占有等語；然查： ⒈按以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產 者，得請求登記為所有人。前四條之規定，於所有權以外財 產權之取得，準用之。98年1月23日修正前民法第769條、第 772條定有明文。又按稱地上權者，謂以在他人土地上有建 築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民 法第832條亦有明文。準此，因時效而取得地上權者，必須 係以行使地上權之意思而占用他人之土地為其成立要件之一 ，並非以在他人土地上有建物即得認係有以行使地上權之意 思而占有，應視其占有土地之初之意思而定。若依其所由發 生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使 地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。 ⒉審之證人己○證述：蘇氏五房子嗣使用系爭土地、同段124 地號土地之緣由，係因該土地為祖先購買之土地，只要是五 房後代都可以蓋房子，只要蘇氏五房子嗣使用特定範圍，該 特定範圍以後該特定子嗣就可以永久使用等語，證人庚○○ 證稱：系爭土地及其他田地、房地都是蘇家宗親共有的土地 ，大家都有同意這樣蓋房子等語，及證人蘇本源於另案審理 時證述：「我45年從事教育工作時住在原告（即被告子○○ ）的附近，原告的父親蓋的房屋，那時原告與原告的父親一 直住在那裡，直到現在」等語，證人蘇春於另案審理時證稱 ：「我出生時就有了，我是23年出生的」、「是原告的父親
蓋的，原告的父親已往生了，以前是原告與原告的父親居住 在上面」等語（見本院柳營簡易庭98年度營簡字第282號案 件98年8月18日言詞辯論筆錄），難謂被告子○○之父親占 有系爭土地興建系爭64號建物，或被告子○○於其父親死亡 後，因繼承系爭64號建物而繼續占用系爭土地，其主觀上係 基於行使地上權之意思而占有系爭土地。再者，以建物占有 土地者，其占有之意思，不一而足，不能僅以占有人在他人 土地上有建物之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地 上權之意思而占有。故被告子○○抗辯：其係以行使地上權 之意思而占用系爭土地，並已因時效而取得地上權云云，即 非可採。從而，被告子○○就其占用系爭土地係有正當權源 存在之事實，既未盡證明之責，則原告主張被告子○○無權 占有系爭土地乙節，堪予採信。
㈣、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人 ，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項及 第821條有明文規定。綜上所述，被告癸○○、子○○、壬 ○○占有系爭土地，並無可資對抗原告之正當權源，縱其他 土地共有人中之一人或一部分共有人同意被告繼續使用系爭 土地，惟對於未表示同意之原告並不生效力，原告仍得本於 所有權之作用，為共有人全體之利益，請求回復共有物。從 而，原告基於上開共有土地之所有權人之地位，行使物上請 求權，請求⑴被告癸○○應將系爭土地上如臺南縣佳里地政 事務所複丈日期98年3月5日土地複丈成果圖所示編號A部分 、面積190平方公尺建物、如臺南縣佳里地政事務所複丈日 期98年10月16日土地複丈成果圖所示大門、圍牆拆除，並將 如臺南縣佳里地政事務所複丈日期98年12月28日土地複丈成 果圖所示編號A部分、面積758平方公尺土地交還全體共有人 ；⑵被告壬○○應自臺南縣佳里地政事務所複丈日期98年3 月5日土地複丈成果圖所示編號A部分、面積190平方公尺即 門牌號碼臺南縣七股鄉城內村8鄰城內66號建物坐落之系爭 土地上遷離；⑶被告子○○應將坐落系爭土地上如臺南縣佳 里地政事務所複丈日期98年3月5日土地複丈成果圖編號E部 分、面積281平方公尺之地上物拆除，並將土地交還全體共 有人；為有理由，應予准許。
㈤、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與舉證， 經審核結果並不能動搖該基礎，或與本件事實認定無涉，自 無庸一一論述，附此敘明。
丙、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段
、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。中 華 民 國 99 年 6 月 2 日
民事第一庭 法 官 張季芬
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 99 年 6 月 2 日
書 記 官 顏惠華