返還不當得利
臺灣臺南地方法院(民事),重訴字,98年度,143號
TNDV,98,重訴,143,20091019,2

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 98年度重訴字第143號
原　　　告　正道工業股份有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　何冠慧律師
被　　　告　臺南市政府
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　凃禎和律師
被　　　告　丁○○
訴訟代理人　郁旭華律師
被　　　告　尚禹營造股份有限公司
法定代理人　戊○○
兼　　　上
訴訟代理人　甲○○
上列當事人間請求返還不當得利事件，經本院於民國98年9月28
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分：本件被告尚禹營造股份有限公司、甲○○等二人 經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第 三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯 論而為判決。
二、原告方面：
（一）聲明：求為判決：被告台南市政府、尚禹營造股份有限公 司、丁○○、甲○○應連帶給付原告新台幣三千八百零三 萬九千六百三十八元及自起訴狀繕本送達至清償日止按年 息百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行 。
（二）陳述：
緣第三人萬裕營造工程股份有限公司（下稱萬裕公司）就 「台南市○道○○○路拓寬地下街、地下停車場興建土木 建築工程履約協議書」及「台南市○道○○○路拓寬地下 街、地下停車場興建工程合約書」於89年9月27 日簽立終 止協議書。就系爭工程之瑕疵，於第三條㈢約定由台灣省 土木技師工會鑑定，就鑑定結果認為有瑕疵且有修補必要 ，由甲方（台南市政府）應給付與乙方（萬裕公司）之工 程保留款或其他款項扣除。嗣台灣省土木技師工會鑑定「 因地下連續壁滲漏極為普遍，以往雖經聲請人就地下連續 壁包泥缺失大事整修止漏，效果仍未如預期，由於混泥土



屬於多孔性材料特性，若當初施工時混泥土水密性不佳， 如澆置產生冷縫、特密管拔高過快、或開發坍方產生包泥 、或穩定液劣化等等…。本會技師會勘地下二樓淹水約三 十公分必須穿長統雨鞋方可檢視，檢視時，發現所有強面 幾乎全有滲漏情形，此可由附件七照片PI-P136所示與現 場壁體長青苔、白華、鋼筋銹水痕可證，此一現象應全面 費心徹底修繕及止漏，以維護結構安全與使用機能，修復 時為確保止水與補強效果，建議連續壁大底高程起算至頂 面範圍納入修繕區域，故連續璧修繕深度為16.55公尺， 壁體周長為（35.6+816)*=1705公尺。因此總修繕面積16. 55*1705= 28218平方公尺。有關修繕範圍之數量統計與價 格見附件七，計48,393,327元」。
故就系爭瑕疵部分，台南市政府即依該鑑定結果自萬裕公 司扣款48,393,327元未另編列預算，以該金額固定金額統 包之方式發包與尚禹營造股份有限公司（下稱尚禹公司） 。嗣萬裕公司曾發函與台灣省土木技師公會質疑當初鑑定 連續壁瑕疵修繕方式及扣款費用是否多扣，台灣省土木技 師公會函覆說明三提本會結算報告書中，對於前述問題之 處理方及所扣款項如原告報書中附件七，初步可採用…本 構想曾於台南市政府（三方開會）就本案結算結果報告會 場中提出如何達成此一目標之工法。亦即就系爭瑕疵項目 及修補之施工法是經萬裕公司與台南市政府雙方同意後方 扣款。
而台南市政府於九十一年一月十四日會議中綜合結論三亦 表示「連續壁滲漏之施工依照台灣省土木技師公會扣款金 額及參考施工項目辦理，以達到瑕疵改善之要求及精神。 萬裕公司於九十一年二月間透過報紙知悉統包商僅需透過 施作滲漏修繕即符合合約要求，故主張台南市政府堅持扣 款連續璧補強之金額即屬多扣。均在在證明所謂瑕疵扣款 及如何達成此一目標之工法是經雙方同意，故台南市政府 以統包方式發包方會採固定金額發包有關修繕範圍之數量 統計與價格方與台灣省土木技師工會鑑定，計48,393,327 元相符。
嗣原告98年4月間知悉，就連續壁之滲漏施工未依照台灣 省土木技師公會扣款金額及參考施工項目辦理，即達到瑕 疵改善之要求與精神，而實際上此部分實際修繕費用僅需 10,353,689元，惟此工程款48,393,327元（含如何達成此 一目標之工法）當初是經萬裕公司與台南市政府雙方同意 後方扣款，故於修補瑕疵工法改變下，修繕瑕疵完成而有 剩餘情況下，自應返還正道公司（正道公司已概括承受萬



裕公司詳後說明），台南市政府卻錯誤迄今未退還正道公 司，而悉數由尚禹公司請領完畢，自有違誤。
被告雖抗辯該扣款系扣自第三人泉安營造公司之工程款， 而與萬裕公司無涉，然台南市政府早於86年3月12日簽立 協議書於第四條約定由萬裕公司承受與泉安公司無關，且 台南市政府內簽亦均表示由萬裕公司承受，台南市政府明 明為契約當事人，卻一再答辯該扣款係扣自第三人泉安營 造公司之工程款，而與萬裕公司無涉！與事實不符。正道 公司因與萬裕公司早再88年12月20日簽立協議書，在正道 公司與市府完成點交前，正道公司為配合台南市政府之要 求，能儘速進場等因素，同意支付萬裕公司相關之行政費 用及工程費，且萬裕公司就系爭權利義務於90年1月5日海 安路地下街工程結算點交會議與正道工業股份有限公司（ 下稱正道公司）合意概括承受。
嗣後正道公司於98年4月間方知悉，原依90年12月3日台灣 省土木技師工會函說明三稱，本會結算報告書中，對於連 續璧瑕疵修繕之處理及所扣款項如原報告書附件七，初步 可採用壓力灌注止水方式處理，因此灌漿材需滲透30公分 RC牆及滲入70公分連續璧（合稱複合壁）以到達主筋處， 其強度需達到原設計之要求，方可防止侵蝕並兼具補強。 故台南市政府90年12月21日會議綜合結論五參l項稱連續 璧滲水改善統包商只施作三十公分內牆止漏部分，需另依 合約規定提出連續壁有效止水，防止腐蝕，確保結構強度 ，維持使用功能之瑕疵改善方案，此部分估驗暫緩。該次 會議甲○○亦有參與，而知系爭瑕疵修補費用系依據公會 鑑定報告而自萬裕公司扣款，採固定金額發包，瑕疵修繕 完成後如有剩徐，應返還萬裕公司。且於91年1月14日會 議綜合結論仍維持連續壁滲漏瑕疵改善工程依90年12月21 日結算暫緩估驗。而就連續壁之滲漏施工依照台灣省土木 技師公會扣款金額及參考施工項目辦理，以達到瑕疵改善 之要求與精神。
台南市政府於91年l月13日會議因謝顧問宗義意見認為針 對連續壁滲漏瑕疵改善方式，台灣省土木技師公會建議「 初步可採用壓力灌注止水方式處理，因此灌漿材需滲透30 公分RC牆及滲入70公分連續璧（合稱複合壁）以到達主筋 處…，」在施工上及鑑定、檢驗上都會有問題。而認為台 灣省土木技師公會建議不可採，市長於結論並裁示統包工 程在技術方面的要求，以統包契約作為依據，如有不符合 契約要求或超出契約範圍內，業務單位應提供市政府顧問 團所需資料。由顧問團作評量，並直接對市長負責。由於



台南市政府市府顧問團專業意見建議不需結構補強進而推 翻台灣省土木技師公會建議之瑕疵修補方式，故違反證一 之協議（依該鑑定結果扣款並以固定金額發包）最後於91 年l月24日會議結論八准予被告尚禹公司辦理估驗全數請 款。然而實際上此部分實際修繕費用僅需10,353,689元， 惟此工程款48,393,327元非台南市政府預算編列而來，而 系自正道公司（正道公司已概括承受萬裕公司）已領取之 工程款中所為之瑕疵扣款，用以修繕瑕疵之用，故此既非 台南市政府預算，故於修補瑕疵工法改變下，修繕瑕疵完 成而有剩餘情況下，自應返還正道公司（正道公司已概括 承受萬裕公司），台南市政府卻錯誤迄今未退還正道公司 ，而悉數由尚禹公司請領完畢。
故既然系爭止水及補強效果修補費用48,393,327元系依台 灣省土木技師公會建議以「採用壓力灌注止水方式處理， 因此灌漿材需滲透30公分RC牆及滲入70公分連續璧（合稱 複合壁）以到達主筋處…，」實際上並未依此方式修復瑕 疵，尚禹公司僅施作滲水部分修補工程而支出承攬報酬10 ,353,689元即可修補系爭瑕疵，然而台南市政府實際上自 萬裕公司處扣款48,393,327元，且為固定金額發包，此為 被告台南市政府及尚禹公司所知悉，修補瑕疵工程款經計 算後剩餘38,039,638元，自應返還正道公司。被告台南市 政府竟悉數支付報酬與尚禹公司，被告台南市政府之承辦 人丁○○與尚禹公司之法定代理人甲○○等人以此方式侵 害正道公司而造成尚禹公司溢領工程款，自已構成共同侵 權行為。由於正道公司已概括承受萬裕公司就系爭工程之 權利義務，自得依民法第184條、185條及188條起訴請求 被告等人連帶負損害賠償責任。
由於系爭工程係採固定金額發包，尚禹公司亦知之甚詳， 故就此部分瑕疵修補實際上僅產生10,353,689元之費用， 故就其溢領部分自亦構成不當得利，原告自得同時依民法 第179條不當得利之法律關係請求被告台南市政府及尚禹 公司返還。
再者，因系爭工程款修補費用48,393,327元系依證一之終 止協議書由台南市政府自萬裕公司領取之工程款中以有瑕 疵需修補為由而扣款，既然此部分修補費用僅需10,353,6 89元，依契約之法律關係被告台南市政府自應返還原告。（三）證據：提出終止協議書一份、台灣省土木技師公會鑑定節 本一份、統包工程合約書節本一份、88年12月20日協議書 及台南市政府90年1月5日會議紀錄各一份、台灣省土木技 師公會90年12月3日函一份、台南市政府90年12月21日會



議紀錄一份、台南市政府91年1月14日會議紀錄一份、台 南市政府91年1月13日會議紀錄一份、台南市政府91年1月 24日會議紀錄一份、詢問筆錄及統一發票各一份、萬裕公 司91年2月27日函一份、估價單一紙、履約協議書影本一 份、台南市政府內簽影本一紙、價格表影本三紙、工程估 驗單影本二紙等為憑。
三、被告方面：
（一）被告台南市政府部分：
聲明：求為判決：駁回原告之訴，並陳明如受不利之判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。
陳述：
㈠原告起訴理由略以：系爭連續壁滲漏瑕疵改善工程，被告 依台灣省土木技師工會鑑定結果自萬裕營造工程股份有限 公司（下稱萬裕公司）扣款48,393,327元，另行發包予尚 禹營造股份有限公司（下稱尚禹公司）施作改善工程，若 於瑕疵修繕完成後如有剩餘扣款，應返還萬裕公司，其因 概括承受萬裕公司，故依侵權行為、不當得利、契約關係 請求被告等連帶給付剩餘扣款38,039,638元等語；惟查： ㈡原告起訴狀載稱「就系爭瑕疵部分，台南市政府即依據鑑 定結果自萬裕公司扣款48,393,327元」、「系爭瑕疵修補 費用係依據公會鑑定報告而自萬裕公司扣款」等情，與事 實不符。
⒈查被告台南市政府於民國82年4月27日，與泉安營造事 業有限公司（下稱泉安公司）、承安實業股份有限公司 、漢偉股份有限公司、開立工程股份有限公司、中興電 工機械股份有限公司，就「台南市○○道六』海安路拓 寬及地下街、地下停車場新建工程」簽訂工程合約，其 中土木建築部分由泉安公司負責施工，萬裕公司則為土 木建築部分之連帶保證人，有工程合約書可稽。 ⒉前開工程，泉安公司自82年8月16日開工後，施工至85 年12月30日（估驗期別為1-39期），嗣因故無法續作， 由萬裕公司接續施工，並與被告台南市政府簽立履約協 議書，暨由興松有限公司為萬裕公司履約協議之連帶保 證人，期間曾分別由萬裕公司、興松公司個別施作（由 萬裕公司之估驗期別為40-46及49-69期，興松公司為47 、48期可明，詳被證二台灣省土木技師公會工程結算服 務報告書第11頁「各施工廠商結算明細表」），直至89 年9月27日，被告台南市政府與泉安公司、萬裕公司合 意終止原工程合約，雙方同意就本工程已施作部分，委 請台灣省土木技師公會鑑定瑕疵，並由被告台南市政府



自各施工廠商之工程保留款或其他款項辦理瑕疵扣款， 如有剩餘工程款則通知廠商領款，有終止協議書可稽。 ⒊案經台灣省土木技師公會鑑定前開工程，認定應分別自 泉安公司、萬裕公司、興松公司等施工廠商辦理瑕疵扣 款，其中原告起訴所指地下連續壁滲漏瑕疵，係自泉安 公司施作部分工程款扣款新台幣48,393,327元，此從系 爭台灣省土木技師公會工程結算服務報告書（第11頁） 所附「各施工廠商結算明細表」，詳載「泉安營造連續 壁滲漏（瑕疵扣款）48,393,327」即明，於（第13頁） 亦載「（三）本工程瑕疵修繕費估算：2.地下連續壁滲 漏：連續壁大底高程起算至頂面範圍納入修繕區域，故 連續壁修繕深度為16.55公尺，壁體周長為1705公尺， 因此總修繕面積28,218平方公尺。計新台幣48,393,327 元整。本項由泉安營造全數負擔修繕費。」等情可據； 故原告於起訴狀載稱「就系爭瑕疵部分，台南市政府即 依據鑑定結果自萬裕公司扣款48,393,327元」、「系爭 瑕疵修補費用係依據公會鑑定報告而自萬裕公司扣款」 等情，顯與事實不符。
㈢原告供稱「因為泉安公司後來倒了，所以後來本契約有關 泉安公司的權利義務都由萬裕公司承受，所以扣款是萬裕 公司的扣款」等語，亦無可採。
⒈原告稱萬裕公司承受泉安公司就前開工程所生權利義務 ，並無任何依據。
⒉萬裕公司雖為泉安公司前開工程土木建築部分之連帶保 證人，但泉安公司停工後，僅由萬裕公司（及興松公司 ）接續施工，嗣泉安公司、萬裕公司及興松公司，就渠 等分別施作部分之工程款及瑕疵扣款，均獨立計算及領 款，有台灣省土木技師公會工程結算服務報告書（第11 頁）所附「各施工廠商結算明細表」可證，足認萬裕公 司並無概括承受泉安公司就系爭工程之權利義務，原告 前開供詞顯無可採。
㈣原告於訴狀指稱「就系爭瑕疵部分，台南市政府即依據鑑 定結果自萬裕公司扣款48,393,327元未另編列預算，以該 金額固定金額統包之方式發包與尚禹公司」等情，更屬謬 誤。
⒈同前所述系爭連續壁滲漏瑕疵扣款48,393,327元，係扣 自泉安公司而非萬裕公司；且被告台南市政府於90年7 月間，編列預算金額250,000,000元，就「台南市○○ 路地○街、地下停車場未完成結構體及已完成結構體部 分瑕疵改善工程」（包含前開連續壁滲漏瑕疵工程，下



稱統包工程），依政府採購法規定，以統包方式公開辦 理招標，有採購招標公告可憑。
⒉ 嗣由尚禹公司於90年8月21日以190,000,000元得標，於 90年9月1日與被告簽訂統包工程契約書，而該工程嗣據 尚禹公司提出之工程估驗單，其中就系爭連續壁滲漏瑕 疵改善工程所支出之費用，金額亦高於自原滲漏瑕疵扣 款48,393,327元，足認原告所稱「未另編列預算，以該 金額固定金額統包之方式發包與尚禹營造股份有限公司 」云云，要非屬實。
㈤原告於準備書狀稱「系爭瑕疵項目及修補之施工法是經萬 裕公司與台南市政府雙方同意後方扣款」等情，被告否認 之。
⒈原告上開主張，並無任何依據，且被告台南市政府絕無 可能與原廠商約定瑕疵修繕之施工方法。
⒉依系爭台灣省土木技師公會工程結算服務報告書，至多 僅有瑕疵扣款金額及施工項目，並無任何施工方法之記 載；且施工方法涉及專業，雖技師公會成員曾提出個人 想法認為「灌漿材需滲透30公分RC牆及滲入70公分連續 壁（合稱複合壁）以達到主筋處．．」，然此施工方法 是否可行、是否妥適（蓋30公分RC牆及70公分連續壁， 非屬同一壁體，30公分RC牆產生之裂縫未必與70公分連 續壁同，以灌注方式灌入灌漿材滲透30公分RC牆，未必 有效能填補70公分連續壁原有產生之裂縫），不得而知 ！被告台南市政府所重視者，係如與尚禹公司簽訂之統 包工程契約書所示「3.瑕疵改善工程（1）連續壁滲水 ＜應提出改善方案報核後據以施工＞本案既有地下連續 壁滲漏極為普遍，當初灌漿時特密管拔高太快，造成混 凝土有包泥現象，加上壁面施作剪力錠，使30公分RC牆 無法有效與連續壁完全分隔阻絕滲水，致有繼續滲水現 象，目前現場壁體長青苔、白華、鋼筋銹水痕跡，應予 去除或處理。統包商應考量如何有效止水、防止腐蝕， 以確保結構體強度，維持使用功能。」，故前開技師公 會成員個人施工方法之意見，未必可行，更無拘束被告 台南市政府之效力。
⒊再系爭統包工程，被告台南市政府同時就「專案管理及 監造技術服務工作」，依政府採購法規定辦理招標，嗣 由王志宏建築師事務所得標，依被告與王志宏建築師事 務所簽訂之契約書，系爭統包工程之工程設計（含設計 、規範與圖樣之審查及協調，設計工作之品管及檢核， 施工可行性之審查及建議等），係委由專案管理監造廠



商即王志宏建築師事務所負責；故依被告與尚禹公司簽 訂之統包契約書，有關連續壁滲水之改善方案，須由承 包商尚禹公司先行提出並送請專案管理監造廠商即王志 宏建築師事務所，審核通過後方得據以施工，是系爭連 續壁滲水瑕疵修繕之施工方法，亦須先經專案管理監造 廠商核可後方得施工，原告謂台南市政府與原廠商萬裕 公司有約定瑕疵修繕之施工方法，顯屬無稽。
㈥原告於起訴狀載「正道公司已概括承受萬裕公司就系爭工 程之權利義務」，亦無可採。原告所稱之概括承受，略以 原告訴狀證四所附之「海安路地下街暨地下停車場工程結 算點交相關事宜會議」為據，然綜觀該會議記錄內容，並 無記載正道公司概括承受萬裕公司就原工程之權利義務， 雖會議結論有「工地之安全圍籬正道公司同意概括承受」 、「正道對點交工作已確認完成且點交時工地之雜物清運 及點井抽水，依點交記錄由正道公司概括承受。」、「台 灣省土木技師公會及市府與萬裕已完成點交工作，正道同 意列為瑕疵清單概括承受，並不再作任何主張。」但此應 僅係承受點交工作內容，非謂承受萬裕公司就原工程之權 利義務，此從會議結論亦有「有關民族路之損鄰賠償問題 ，請萬裕公司再盡量協商。」可知並無概括承受萬裕公司 權利義務之情，否則正道公司對萬裕公司應負之鉅額損鄰 賠償金額，為何不願概括承受！
㈦原告稱「依契約之法律關係被告台南市政府應返還瑕疵修 補費用予原告」，更有未合。
⒈原告稱其係概括承受萬裕公司原工程之權利義務，並稱 萬裕公司係概括承受泉安公司之權利義務，故認本件對 泉安公司之連續壁瑕疵扣款，應退還給原告；然系爭工 程被告與原告並無任何契約關係，且原告所稱之「概括 承受」均無理由，業如前述，甚依尚禹公司提出之工程 估驗單，其中就連續壁滲漏瑕疵改善工程所支出之費用 ，金額亦高於原滲漏瑕疵扣款48,393,327元（原告起訴 狀所引瑞客企業有限公司向尚禹公司之請款金額10,353 ,689元，應僅係灌注止水之費用，僅屬滲漏瑕疵改善工 程費用之一部分，原告誤指為全部瑕疵改善費用，洵無 可採），顯已無任何瑕疵扣款餘額。
⒉再系爭連續壁滲漏瑕疵扣款係因原承攬單位施工不當所 致，則另行發包尚禹公司承作瑕疵改善工程，縱有剩餘 扣款，亦無發還原承作單位之理，原告主張瑕疵改善工 程完成後若有剩餘扣款應返還給伊，並無可採。 ㈧由上，原告起訴基於侵權行為、不當得利及契約關係為本



件請求，均無理由，且所引侵權行為損害賠償請求權已罹 逾二年請求權時效，被告亦同時主張時效抗辯。 證據：提出台灣省土木技師工會製作之工程結算報告書影 本一份、工程估驗單影本四紙、計算式一紙、工程合約書 影本一份、履約協議書影本一份、採購招標公告影本一紙 、採購技術標記錄影本一紙、與專案管理監造廠商簽訂之 契約書影本一紙、工程結算驗收證明書影本一紙等為憑。（二）被告丁○○部分：
聲明：求為判決：駁回原告之訴，並陳明如受不利之判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。
陳述：
㈠被告對原告起訴狀所附之各項書證，其形式上之真正，均 不爭執。
㈡本件原告主張：第三人萬裕公司因系爭工程連續壁所生瑕 疵事宜，經被告台南市政府扣款計48,393,327元（下稱系 爭瑕疵扣款），台南市政府以系爭瑕疵扣款另行發包以改 善瑕疵，若瑕疵改善完成後，系爭瑕疵扣款如有剩餘，應 返還第三人萬裕公司，而上述瑕疵改善完成後剩餘38,039 ,638元，且原告已概括承受第三人萬裕公司就系爭瑕疵扣 款之剩餘款之權利，故請求被告等應連帶給付系爭瑕疵扣 款之剩餘款38,039,638元云云。是以，本件兩造之爭點， 不外如下：
㈢系爭瑕疵扣款48,393,327元，其扣款之對象（即被扣款人 ），究係何人？
⒈原告主張：被扣款人係第三人萬裕公司。
⒉被告答辯：被扣款人應非第三人萬裕公司，而係第三人 泉安營造事業有限公司，有原告刻意隱瞞而不提出之台 灣省土木技師公會89年11月14日工程結算服務第二階段 報告書(又稱鑑定報告)第11-14頁可稽1。 ㈣系爭瑕疵扣款48,393,327元，若瑕疵改善完成後如有剩餘 ，是否應返還第三人萬裕公司？
⒈原告主張：系爭瑕疵扣款，若瑕疵改善完成後如有剩餘 ，應返還第三人萬裕公司，並提出台灣省土木技師公會 90年12月3日函及台南市政府90年12月21日、91 年1月 13日、91年1月14日、91年1月24日會議記錄為證。 ⒉被告答辯：原告所舉上述證物，均尚不足證明上述瑕疵 扣款若有剩餘應返還第三人萬裕公司。況系爭瑕疵扣款 係扣自第三人泉安營造公司之工程款，而與第三人萬裕 公司無涉，俱如前述，故豈有可能系爭瑕疵扣款若有剩 餘應返還第三人萬裕公司之理！




㈤系爭瑕疵扣款是否有剩餘？
⒈原告主張：依其提出之證物十即瑞客公司施作防水工程 之統一發票金額共計10,353,689元，可證明系爭瑕疵扣 款尚有剩餘38,039,638元(48,393,327-10,353, 689=38,039,638)。
⒉被告主張：依91年5月1日被告尚禹公司之請款單及其附 件工程估驗單4紙暨計算式之說明，可證明系爭工程之 連續壁滲漏瑕疵改善費用已逾系爭瑕疵扣款48,393,327 元。況被告台南市政府既未與第三人萬裕公司或泉安營 造公司間，有系爭瑕疵扣款若有剩餘應返還之約定，是 姑不論系爭瑕疵扣款日後是否有剩餘，即無審究之必要 。
㈥原告是否已概括承受第三人萬裕公司就系爭瑕疵扣款之剩 餘款之權利？
⒈原告主張：依其提出之證物4即88年12月20日協議書及 台南市政府90年1月5日工程結算點交會議記錄，可證明 伊已概括承受系爭工程之權利義務，故系爭連續壁瑕疵 改善完成後，系爭瑕疵扣款尚剩餘38,039,638元，應返 還原告云云。
⒉被告答辯：依原告所舉上述證物，尚不足以證明原告已 概括承受系爭工程之權利義務。況第三人萬裕公司（甚 至包括泉安營造公司）就系爭瑕疵扣款若有剩餘之剩餘 款本即無權利請求被告台南市政府返還，且系爭瑕疵扣 款事實上亦無剩餘，俱見前述，是原告主張伊已概括承 受系爭工程之權利義務，系爭瑕疵扣款尚剩餘
38,039,638元，應返還原告云云，顯無理由。 ㈦被告丁○○對原告應否負侵權行為損害賠償責任？ ⒈原告主張：被告丁○○係本件承辦人，明知系爭瑕疵扣 款尚剩餘38,039,638元應返還與原告，惟仍給付被告尚 禹公司，造成被告尚禹公司溢領工程款，故應與被告甲 ○○成立共同侵權行為云云。
⒉被告主張：被告丁○○係於系爭工程發包予被告尚禹公 司之際，始接手承辦之，故在發包前之相關扣款鑑定、 會議等事宜，均未參與。又，被告丁○○任台南市政府 工務局土木課技士，僅係最基層之承辦人員而已，其上 級尚有土木工程課課長、工務局局長等直屬長官。本件 被告尚禹公司向台南市政府請領工程款時，被告丁○○ 均本於職責，依行政程序，先經監造單位即林同棪工程 顧問公司查核估驗無誤，再呈請土木工程課課長、工務 局技正、工務局局長層層核示後，始為付款，所有程序



一切依法依約為之，亦有91年5月1日被告尚禹公司之請 款單及其附件工程估驗單4紙可稽，如此何來被告台南 市政府溢付或被告尚禹公司溢領工程款可言！原告空言 主張被告丁○○與被告甲○○成立共同侵權行為云云， 顯屬無稽。
證據：提出台灣省土木技師公會89年11月14日工程結算服 務第二階段報告書第11-14頁影本4紙、91年5月1日被告尚 禹公司之請款單及其附件工程估驗單4紙暨計算式1紙等為 憑。
（四）被告尚禹營造股份有限公司及甲○○部分： 聲明：求為判決：駁回原告之訴，並陳明如受不利之判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。
陳述：
㈠程序部分：
⑴本件之被告尚禹營造股份有限公司（法定代理人劉秉怛） 和另一被告甲○○與原告正道公司問並無任何法律關係， 尚禹公司係因承攬「台南市○○路地下衛地下停車場未完 成結構體及已完成瑕疵工程」而與台南市政府訂有前項工 程承攬契約書，該契約之當事人並無正道公司或萬裕公司 ，而甲○○雖曾擔任尚禹公司負責人，惟自民國97年3月 起已不再擔任該項職務。合先敘明。
⑵依台南市政府與原告之終止契約書，其契約當事人除萬裕 營造工程股份有限公司外，尚有泉安營造事業有限公司。 再根據台灣省土木技師公司之結算明細，連續壁滲漏之扣 款48,393,327係扣自泉安營造之工程保留款，而與萬裕公 司無涉，是縱正道公司自稱蓋概括承受萬裕公司於系爭工 程之權利義務（原告證四，惟依該證據內容顯示萬裕公司 與正道公司間似僅就工程部分做概括承受而已，必未及於 萬裕公司於系爭工程之全部權利與義務）。再因該項扣款 係自泉安營造之工程保留款中扣除，而與萬裕公司無涉， 更遑論正道公司，故應尚難謂正道公司與本件中被告中之 任一人就該項扣款間存有任何法律關係。
⑶依司法院民國28年12月16日院字第1950號解釋文（三）「 經理人就商號對於他人之請求權，以自己名義提起給付之 訴者，應認為原告不適格，予以駁回，就商號所負債務， 逕向商號之經理人提起給付之訴者，如未主張該經理人應 自負清償責任之原因（例如經理人負有保證責任或有民法 總則施行法第15條情形），應認為被告不適格，予以駁回 。其認經理人有自為清償之責任，判令經理人償還者，不 得就商號財產為執行。至原告僅請求判令經理人自為清償



而未就院字第638號解釋之清償責任為預備的聲明者，不 得令經理人清理清償。」本件原告以被告甲○○曾代表尚 禹公司參與台南政府所召開之「有關海安路地下街統包工 程範圍及施工工期延之釐清」會議，即對甲○○及尚禹公 司同時求償，依上述解釋文所釋不僅不適格，亦屬無稽。 ⑷另，所有實體上權利莫不以可爭訟性做為落實的前提。為 達此一目的，在有權利必有權利必有救濟之原則指導下， 亦即以實體上權利受侵害之主張作為原告起訴是否具備訴 之利益而有當事人適格之判斷標準，並以此做為訴訟能否 成立之要件。本件中無論尚禹公司或甲○○與原告間約不 存在任何法律關係，被告等既非原告所主張訴訟標的法律 關係之義務主體，則被告等對原告之起訴即不適格，亦即 被告尚禹公司及甲○○適格即存欠缺，原告之起訴被告尚 禹公司及甲○○即無理由。
⑸再者，侵權行為須以故意或過失不法侵害他人權利為要件 ，被告尚禹公司與另一共同被告台南市政府係基於契約關 係，由尚禹依約完成契約內約定之工作，並由台南市政府 依約給價付款，此本雙務契約的特性，合理合法，自不該 當侵權行為之構成要件，且該雙務契約本屬契約兩造當事 人間就該契約事項及內容所為之約定，尚無民法第179條 所規定不當得利之適用，亦與契約外之第三人概無相關， 故原告主張被告尚禹公司與甲○○就該契約之執行對台南 市政府有不當得利，要求返還，在請求權基礎上即有疑義 。
⑹次按關於侵權行賠償損害之請求權，以受有實際損害為成 立要件，苟絕無損害即無賠償之可言，原告在與台南市政 府之終止契約書中，其當事人為台南市政府、泉安營造及 萬裕營造三方，然由台灣省土木技師公會之結算扣款明細 中可見，萬裕公司並未因連續壁滲漏而遭扣款，因而此項 扣款並未對原告造成任何損害，其請求被告等負損害賠償 責任即顯無理由。
⑺另，萬裕公司及正道公司均因與台南市政府就系爭相關工 程（海安路地下衛暨地下停車場工程（萬裕公司）、海安 路地下街後續BOT工程（正道公司）於履約過程中使用假 保單（萬裕以偽造之保固保險單、正道以偽造之履約保險 單））業經舉發，而遭台南市政府解除契約在案，是縱此 二公司與台南市政府間亦已無法律關係存在。
㈡實體部分：退萬步言，倘庭上認為原告請求在程序上合法 ，則被告願答辯如下：
⑴有關前開契約內之連續壁修繕改善項目，其工程款項雖為



46,380,000元，惟其工作內容包括：⒈鷹架之架設⒉壁體 青苔、白樺、除銹及表面鐵件切除、表面浮泥及混凝土清 除等表面處理；⒊高壓灌注止水材⒋壁體表面清理⒌負水 壓防水處理⒍RC牆包泥掏空處灌注水溶性環氧樹脂⒎鷹架 拆除等作業。其中原告於起訴請求中所提之瑞克公司所負 責者僅係高壓灌漿一項，其工程價款僅佔本項全部價款之 約五分之一而已，縱若以台灣省土木技師公會所編列該瑕 疵終修繕之費用，其施工細項雖猶有漏列，惟仍包括有： ⒈壁體清洗費、止水灌漿費、導水費、及防潮處理費等四 項，其中止水灌漿費雖佔該項工程經費之56%，惟該止水 灌漿費中實則尚包括瑞克公司施工所須之鷹架架設及拆除 、壁體表面清理（負水壓施工前處理）、導水費、負水壓 處理等費用，而前開費用均係由被告尚禹公司所支付，而 瑞克公司施作部分實則僅佔該工程項目尚禹實際支出之一 小部分而已，然原告竟以瑞克公司所施作之一部分之費用 （10,353,689元）做為該滲漏修繕之全體費用，誠屬荒謬 。該部分之費用明細，鈞庭若認原告之請求在程序上合法 ，被告則會再行補呈，畢竟，本件歷時已久，被告於系爭 工程之相關單據早已封存，若鈞庭認有需要，被告須再開 箱找出。