臺灣臺南地方法院民事判決 101年度簡上字第26號
上 訴 人 黃進發
被 上訴人 陳鴻騰
上列當事人間請求進入修繕事件，上訴人對於民國100年12月30
日本院臺南簡易庭100年度南簡字第966號第一審簡易判決提起上
訴，並為訴之追加，經本院於104年2月11日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人即原 告（下稱上訴人）依侵權行為法律關係提起本件訴訟，其於 原審之聲明為請求被上訴人修繕臺南市○區○○○路0段000 號12樓之10建物之漏水，及被上訴人在漏水未修復前停止前 項建物之用水。惟於提起上訴後，追加請求：被上訴人應自 民國102年2月10日起至修復其坐落臺南市○區○○○路0段 000號12之10樓建物之漏水止，按月給付新臺幣（下同）39, 000元。經核追加部分與原起訴部分之基礎事實同一，揆諸 上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張及上訴意旨：
（一）上訴人為臺南市○○○路0段000號9樓之10、10樓之10、1 1樓之10房屋（下稱系爭9樓、10樓、11樓房屋）之所有權 人，被上訴人則為同號12樓之10房屋（下稱系爭12樓房屋 ）之所有權人。自99年4月起，系爭10樓房屋浴室漏水， 經住戶反應，由大樓機電管理人員陳訓中負責尋找漏水源 頭，陳訓中查看後，發現是從被上訴人所有系爭12樓房屋 漏水下來。大樓管理人員及上訴人均告訴被上訴人漏水之 事，並數度與被上訴人協調，但被上訴人拒絕大樓管理人 員進屋查看。上訴人於99年6月間向臺南市東區調解委員 會申請調解，及向臺南市政府陳情，並請大樓管理主任邱 元昊及陳訓中到場協助，但被上訴人仍然拒絕協調及修繕 ，漏水狀況持續至今，並未改善，造成受害樓層愈來愈多 ，已擴大到系爭9樓、11樓房屋。
（二）上訴人否認鑑定人台灣區水管工程工業同業公會（下稱水 管工程公會）之鑑定結果：
1.兩造委請水管工程公會實施水管壓力測試目的，係要瞭解 被上訴人房屋之水管線能否持壓及有無漏壓情形，水管工 程公會派員測試時，被上訴人房屋之水管線有顯著漏壓無 法持壓的情形，此即謂被上訴人房屋之水管線有損壞情形 ，鑑定報告竟認為沒有問題。
2.水管工程公會派員鑑定當天未見到漏水，惟鑑定過後漏水 情形又出現，直到現在仍繼續漏水，此因被上訴人僅需在 進行鑑定測試前一兩天將家中用水關閉直到鑑定測試當天 ，即不會見到有水滲漏下來之情形。因此被上訴人更改第 一次鑑定時間，可能是要利用拖延時間，自行關閉熱水管 線的開關，因為熱水管線開關就在陽台熱水器的下方，而 被上訴人關閉熱水管線後，只要被上訴人在進行鑑定測試 前將家中熱水管線開關再打開，於鑑定測試時即不會見到 水滴滴下來，但之前的漏水痕跡還是會存在。
（三）系爭12樓房屋之浴室熱水管線有漏水情況，應係滲漏水源 頭：
1.系爭11樓房屋目前漏水情形仍持續未停止，漏水點在浴室 水泥層天花板，並非管道間的漏水，只是靠近管道間的位 置，是被上訴人浴室的熱水管線漏水所造成，並不是排水 系統也不是冷水的給水系統。系爭11樓房屋浴室天花板水 泥層內只有12樓使用的管線，並未有其他戶之管線，故原 審認定有可能是別人的管線是有錯誤的。
2.系爭11樓房屋承租人姜文如雖表示不是天天漏水，然系爭 11樓房屋浴室天花板為木作裝潢，也就是說從浴室內只會 看到木作天花板，無法直接看到水泥層天花板，因此姜文 如所見只是木作天花板受潮後現象，而無法直接看到滴水 現象，因為木頭會吸收水份，目視情形只是木頭變黑及潮 濕，而無法感受漏水情形，且姜文如不會爬到天花板內去 看漏水情形，通常只是告知房東木作天花板之變化而已， 但實際漏水情況是存在的。因此姜文如之說詞只能表示她 知道有，但不能斷定漏水的狀況是天天在漏或間斷性的漏 水，但無論哪一種，都是漏水。原審以姜小姐之陳述做判 決依據，實有不公平之處。
3.依水管工程公會所做的測試報告中第㈢點最後段所載內容 ，被上訴人浴室的熱水管線確有漏水情形，被上訴人應依 鑑定報告所述更換熱水管線。
（四）參照台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定報告 書第十一項鑑定結果第㈡點、第㈥點、第十項鑑定分析與 研判第㈡點之內容，比對本院102年度訴字第51號侵權行 為損害賠償事件之勘驗測量筆錄記載可知，系爭9樓、10
、11樓房屋漏水時，水是從系爭11樓房屋上方即系爭12樓 房屋地坪開始滲漏下來，系爭12樓房屋是滲漏水源頭。再 參照鑑定報告書中第十一項鑑定結果中第㈦點內容可明見 ，鑑定技師認為除了被上訴人（系爭12樓）應該為此漏水 負責任外，還有可能包含了上方樓層房屋應負共同責任。 但系爭12樓房屋之上方樓層沒有滲漏水情形，確實是系爭 12樓房屋漏水下來。
（五）系爭12樓房屋漏水時點與系爭9樓、10樓、11樓房屋漏水 時點不同，不能混為一談：
1.系爭12樓房屋發生漏水是在99年5月17日時，當時因樓上 戶即13樓之10房屋（下稱系爭13樓房屋）施作地板磁磚工 程時，不慎挖破室內水管造成漏水滲漏落到系爭12樓，所 以系爭12樓房屋發生漏水是在系爭13樓房屋修繕時造成的 漏水，然而在當時已立即修繕完畢，並未再發生漏水現象 。因此土木技師公會鑑定報告所判斷系爭12樓房屋滲漏水 之痕跡，係系爭13樓房屋修繕時不慎造成的，與本件系爭 9、10、11樓房屋發生漏水之時點不相同。 2.依上訴人提出的漏水錄影顯示，可看出漏水量之大，已影 響住戶之居住生活。如果在此同一時間系爭12樓房屋也發 生漏水，應該也會影響被上訴人之居住生活，被上訴人應 該要提出證據，然被上訴人至今未提出證據。顯然系爭9 樓、10樓、11樓房屋之漏水正如錄影資料顯示，係從系爭 12樓之樓地板即系爭11樓之天花板層漏水下來，此與土木 技師公會之研判相同。
（六）綜上所述，不論被上訴人是負全部責任或與其上方樓層共 負其責任，依民法第185條第1項規定，被上訴人不論其原 因或加有其他人共同侵害而有異，被告均應負全部責任， 且系爭9、10、11樓房屋長期均出租以收取租金，現因被 上訴人之房屋滲漏水而使上開房屋之承租人不能居住而退 租，因被上訴人遲不修繕，使得上開房屋不能繼續出租， 上訴人因而損失原應有租金收入。因原有租金收入每戶每 月13,000元至15,000元不等，故向被上訴人請求賠償從10 2年2月起每戶每月13,000元租金損失至被上訴人修繕完成 為止。
（七）並聲明：
1.原判決廢棄。
2.被上訴人應修繕臺南市○區○○○路0段000號12樓之10建 物之漏水。
3.被上訴人在漏水未修復前停止前項建物之用水。 4.被上訴人應自102年2月10日起至修復其坐落臺南市○區○
○○路0段000號12樓之10建物之漏水止，按月給付39,000 元。
二、被上訴人則以下列情詞資為抗辯：
（一）上訴人無法證明系爭9、10、11樓房屋漏水為被上訴人之 系爭12樓造成：
1.當初上訴人所有13樓之10房屋施工不慎，造成系爭12樓房 屋漏水毀損，卻置之不理，被上訴人因而對上訴人提出毀 損告訴，上訴人可能藉故挾怨報復。上訴人以18樓以前熱 水管漏水為由，未請廠商檢測即率斷樓下漏水原因係被上 訴人熱水管所致，上訴人始終提不出證據證明樓下漏水為 系爭12樓房屋熱水管所造成，轉而要被上訴人關閉系爭12 樓熱水管，並稱要負擔系爭12樓之熱水管費用，無異讓社 區誤認漏水係系爭12樓造成，如此以後只要樓下住戶漏水 ，系爭12樓房屋就得配合。上訴人如認還在漏水，應找專 業廠商從20樓逐下檢測，而非無法舉證、僅憑臆測歸咎系 爭12樓。
2.陳訓中為管理公司所僱機電員，負責大樓公共機電，99年 5月17日被上訴人配合讓其進入系爭12樓房屋勘查，陳訓 中並非具有鑑定水管有無漏水之專業公信力機關，當時其 未作檢測即率斷樓下漏水為系爭12樓熱水管造成，沒有根 據，可信度令人懷疑。
（二）水管工程公會鑑定報告與補充說明清楚表示漏水點不在系 爭12樓，足證樓下漏水非系爭12樓造成，與系爭12樓無關 。測漏當天鑑定人已對系爭12樓作測試，均全數通過，系 爭12樓平常用水壓力沒那麼大，根本無漏水問題，即便當 天因測壓員瞬間反覆強壓致系爭12樓給水管接頭當場漏水 ，樓下亦無任何漏滲水跡象，但造成被上訴人自家漏水， 不得不請廠商修復，此與樓下曾漏水是兩碼事。鑑定報告 補充說明已明確表示，系爭12樓水管雖經測試無法持壓， 然該不合格並非上訴人房屋漏水之成因，自無法強制系爭 12樓更換管線，甚至停止用水。
（三）對於土木技師公會鑑定報告之意見：
1.土木技師公會103年9月12日補充說明仍未認為系爭12樓房 屋有哪條管線漏水，僅表示由錄影研判當時滲漏水現象之 出水源頭位置應為系爭11樓之浴室上方樓板處（即系爭12 樓浴室地坪）。但因無當時13樓以上錄影而無法排除是否 有受上方樓層漏水影響（現況勘察證實該管道間曾有滲漏 水之現象）。土木技師公會未說產生水源是系爭12樓，而 認為系爭12樓房屋亦為漏水之受害戶，出水源頭不等同就 是系爭12樓產生。
2.土木技師公會為對函詢有所交代而更改鑑定報告，即便把 「非必然為」改成「非必然僅由」，結果還是不能確定漏 水從哪裡來，且也認系爭12樓房屋亦為漏水之受害戶。故 本院函詢之損壞責任依據為何，公會也無法講明。 3.鑑定報告補充說明包含系爭12樓以下樓層在錄影資料顯示 時間前，即受到系爭12樓上方樓層漏水影響，鑑定技師及 另案法官曾到現場勘察系爭13樓房屋浴室上方管道間呈現 嚴重滲漏水痕跡。又上訴人自承是系爭13樓房屋所有權人 ，因施工嚴重漏水致系爭12樓房屋內毀損，當然水也會往 系爭11樓以下滲漏，造成樓下房屋損害，上訴人要求同受 漏水之害的系爭12樓房屋所有人即被上訴人負責，即須提 出系爭9樓、10樓、11樓房屋漏水與系爭12樓房屋有直接 必然的因果關係證明。而鑑定報告補充說明還是無法認定 系爭9、10、11樓房屋漏水與同為漏水受害戶的系爭12樓 房屋有直接因果關係，損害責任須由真正造成漏水的樓層 住戶負責。綜上，本件經過兩次測試、鑑定，均無法認定 上訴人房屋漏水為系爭12樓所造成，無法認定侵權行為之 因果關係即不能歸責於被上訴人。
（四）並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執及爭執事項：
（一）兩造不爭執事項：
1.兩造為鄉城陽光鎮大廈住戶，上訴人為門牌號碼臺南市○ ○○路0段000號9樓之10、10樓之10、11樓之10樓層（即 臺南市○區○○○段00000○00000○00000○號建物，系 爭9樓、10樓、11樓房屋）所有權人，被上訴人則為同號 12樓之10樓層（即系爭12樓房屋）所有權人，系爭12樓房 屋位於系爭11樓房屋正上方。
2.系爭9樓、10樓、11樓房屋原由上訴人委託訴外人黃文教 代為出租他人，其中系爭9樓房屋每月租金為14,000元， 租賃期間自101年2月16日起至102年2月15日止，嗣於102 年2月14日終止租賃契約；系爭10樓房屋每月租金為15,00 0元，租賃期間為自100年8月22日起至101年8月21日止， 於101年7月23日終止租賃契約；系爭11樓房屋每月租金為 13,740元，租賃期間為自100年10月15日起至101年10月14 日止，租賃雙方延長租約至102年1月15日，嗣於102年1月 15日終止租約。系爭9樓、10樓、11樓房屋目前均未出租 他人。
（二）爭執事項：
上訴人依侵權行為損害賠償請求權請求被上訴人修繕臺南 市○區○○○路0段000號12樓之10房屋之漏水，及被上訴
人在漏水未修復前停止該12樓之10房屋之用水，暨自102 年2月10日起至修復該12之10樓房屋之漏水止，按月給付 39,000元，有無理由？
四、得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文；而民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真，則被告就其抗辯事實 即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請 求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。次按依 民法第184條侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法 侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不 法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為 損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證 責任（最高法院100年度台上字第328號判決意旨足資參照 ）。本件上訴人於原審起訴主張，其所有系爭9樓、10樓 、11樓房屋滲漏水源頭來自被上訴人所有系爭12樓之房屋 管線漏水等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，揆諸 上揭說明，上訴人自應就其主張之事實負舉證之責。（二）經查，上訴人主張之事實，雖據其提出照片、光碟片、臺 南市東區調解委員會通知單、陳情書、台南市政府函文等 件為證；及原審於100年5月11日會同水管工程公會人員及 兩造就系爭9、10、11樓房屋勘驗結果略以：1.系爭9樓隔 間如附圖所示，上訴人指出漏水的地點，壁紙顏色深淺不 一，浴室無漏水跡象，管線間有塑膠盆接水。2.系爭10樓 隔間仍如附圖所示，漏水位置與9樓相同，壁紙脫落，浴 室搭塑膠布，但無漏水跡象。3.系爭11樓，隔間仍如附圖 所示，壁紙顏色深淺不一，與管線間相連之浴室壁面有嚴 重水漬，但目前是乾燥的，無漏水跡象。4.系爭12樓與9 、10、11樓壁紙變色或脫落相對位置，因裝潢為書櫃，無 法判斷是否漏水；與管線間相連之浴室、排風口、天花板 、天花板輕鋼架有水漬，但目前為乾燥狀態等情，有勘驗 筆錄1份在卷足憑（見原審卷一第37頁）。另原審勘驗時 ，居住系爭11樓之住戶姜文如就該屋漏水情形證稱：「（ 問：在11樓之10住多久？）我是99年7月1日起向黃進發承 租開始住的。（問：搬進來時浴室情況如何？有無漏水？ ）浴室壁面就有水漬，漏水不是天天漏，每月只有兩三次 ，流量是慢慢的流，不會很多，有時早上起床發現壁面是 濕的，這個房子是每天都有人居住。（問：客廳牆壁壁面 有無漏水？）沒有。（提示本院99年度南簡補字第58號卷
第8-11頁照片，問：有見過嗎？）我都沒見過。」等語（ 見原審卷一第37頁至第39頁）。固堪認系爭9、10、11樓 房屋確曾發生漏水情事，惟仍不足證明該屋內漏水之水源 源頭來自於系爭12樓房屋管線之漏水。
（三）原審雖囑託水管工程公會鑑定系爭9、10、11樓房屋之漏 水原因。惟鑑定結果略以：「經勘查原告黃進發『台南市 ○○○路○段000號9樓之10、10樓之10、11樓之10』等3 戶房屋內部及浴室內浴室天花板頂棚，管道間管線管件並 無發現有洩漏水之現象。對被告陳鴻騰『台南市○○○路 ○段000號12樓之10』熱水管線系統、冷水給水系統所進 行耐壓測試加壓至（10kg/c㎡)，結果無法正常持壓保壓1 小時以上，耐壓測試於20分鐘後熱水管明顯降壓至（5kg/ c㎡），冷水給水管明顯降壓至（7kg/c㎡），經原告黃進 發、被告陳鴻騰雙方查看確認給水管線為不合格...對『1 97號12樓之10』之浴室內外設施，浴盆、馬桶、臉盆作排 放水等管線設施進行洩漏水之測試，測試後經會同原告黃 進發、被告陳鴻騰查看『197號11樓之10』之屋內天花板 、浴室內天花板頂棚及管道間管線另件等均無發現洩漏水 現象。」等語；及其補充說明略以：「前鑑定報告文中所 述（有洩漏不合格無法持壓之情況）補充說明：依自來水 法令規定，內線給水管路試壓標準，每平方公分10公斤壓 力維持1小時不漏水為合格，內線管路壓力最高不得超過 每平方公分3.5公斤。197號12F之10內線管路經試壓為每 平方公分10公斤，20分鐘後降至每平方公分5公斤，遠高 於標準壓力每平方公分3.5公斤（見鑑定報告第4頁第3-4 行），所以在正常壓力下是不會漏水。2.又本棟建築物為 高樓層建築，需要減壓閥（減壓設備），每平方公分壓力 定會超過3.5公斤，所以在正常壓力下是不會漏水（因低 於每平方公分3.5公斤）；萬一減壓閥（減壓設備）異常 每平方公分壓力超過5公斤時，就有可能漏水，所以本會 才建議更換熱水管。3.本案100年5月11日當日現場會勘時 ，197號9F之10、10F之10、llF之10等三戶房屋浴室天花 板均無漏水現象，但樓層板靠近管道間部份，三戶都同樣 有曾漏水過的痕跡存在，經查看及依被告現場陳述，197 號13F之10也曾施工造成12F之10漏水；現場現已無漏水跡 象，但留有曾漏水過痕跡，由此可見該棟樓共同管道間為 各樓層相連通，其中樓上只要有一戶漏水，樓下住戶就會 跟著漏水（因水會往低處流）。4.綜上所述，因鑑定當日 197號12F之10現場並無見到漏水點，且減壓閥（減壓設備 ）尚屬正常範圍內，故無從得知197號9F之10、1OF之10、
llF之10等三戶樓層板曾有漏水成因。…因該棟樓層共同 管道間為樓層連通，如要查出前漏水成因，恐需做破壞性 實驗。」等語，此有水管工程公會100年7月8日台區水管 會煌字第100204號函檢送之漏水原因鑑定報告書1份及100 年11月21日台區水管會煌字第100286函文在卷可稽（見原 審卷一第50至53頁、原審卷二第17至19頁）。足見系爭12 樓房屋之冷熱水管，雖於熱水管線系統、冷水給水系統所 進行耐壓測試加壓至10kg/c㎡，結果無法正常持壓保壓1 小時以上，而有不合格情形，然上開鑑定意見並未認為該 不合格情形與系爭9、10、11樓房屋之漏水有關，系爭12 樓房屋並沒有因為水管加壓後造成系爭11樓房屋漏水之情 事，且系爭12樓房屋之浴室內外設施，浴盆、馬桶、臉盆 作排放水等管線設施進行洩漏水之測試，亦全數通過測試 。是以，上開鑑定結果自仍不足據以證明系爭9、10、11 樓房屋之滲漏水源頭來自於系爭12樓房屋管線之漏水。（四）本院復依上訴人之聲請囑託鑑定系爭9、10、11樓房屋之 漏水原因，惟鑑定人於102年10月22日及103年1月3日前往 現場會勘時，系爭11樓及12樓房屋於會勘當時皆未發現其 管道間及相鄰位置有滲漏水之現象產生，但由現場標的物 呈現之狀態顯示鑑定標的物於管道間及其相鄰位置皆確實 有長時間之滲漏水情形產生，鑑定人乃參考上訴人提出之 系爭9樓之10、10樓之10、11樓之10自102年3月14日至102 年5月15日之漏水情形錄影光碟（下稱漏水情形錄影光碟 ）及給水管線平面圖暨現場勘查結果，其鑑定結果認為： 「㈠滲漏水之水源初步研判應為共用管道間之12樓以上（ 含12樓）之房屋管線或防水失效造成之滲漏水（包含A17 及A18之房屋）。㈡由滲漏水之特性來觀察，當滲漏水由 源頭滲流出其範圍通常較為局部，後來因位能高差而有滴 濺漫開擴散範圍之現象產生，經比對其錄影資料，臺南市 ○區○○○路0段000號11樓之10上方位置（即12樓之10之 地坪），其相對符合滲漏水源頭之特徵。㈢臺南市○區○ ○○路0段000號12樓之9該戶之給水管線並非造成鑑定標 的物管道間滲漏水之原因。㈣臺南市○區○○○路0段000 號12樓之10該戶其自來水用水量並無異常之變化，分析其 可能的原因有1.給水管線之滲漏量較該戶之用水變化量小 ，無法顯現出其變化。2.給水管線並無滲漏，該滲漏之水 為該戶已使用之污排水。㈤由錄影資料顯示，該滲漏水量 會因為觀測時間不同而有大小不一之現象，若考慮減壓閥 失效或故障之可能，則其水壓就有可能造成給水管線產生 滲漏水現象，若排除減壓閥失效或故障之原因，則由該滲
漏水量大小不一之現象，研判滲漏水原因應為排水管線滲 漏或浴室防水失效所造成之漏水。㈥綜上所述，鑑定標的 物滲漏水之位置確認應為12樓以上鄰近管道間之浴室滲漏 水（包含A17及A18），但非必然為臺南市○區○○○路0 段000號12樓之10所造成，僅能由101年度簡上字第26號繕 本資料編號⑥之錄影資料來研判，臺南市○區○○○路0 段000號11樓之10上方位置（即12樓之10之地坪）其當時 之滲漏水現象則符合滲漏水出水源頭之特徵...惟若爭議 雙方能提供當時於滲漏水處錄影或拍照之同時，13樓管道 間該處是否有無滲漏水情形之佐證資料，則鑑定技師更能 清楚釐清界定該滲漏水是12樓或12樓以上其他房屋所造成 。」等語，及其補充說明略以：「由101年度簡上字第26 號繕本資料編號⑥之錄影資料來研判，當時之滲漏水現象 之出水源頭位置應為臺南市○區○○○路0段000號11樓之 10浴室上方之樓版處（即12樓之10之浴室地坪）。但由於 錄影當時13樓以上（含13樓）於浴室管道間是否有滲漏水 之資料或證據（註：由現況勘查證實該管道間過去曾有滲 漏水之現象），因此本會無法直接排除錄影當時是否還有 上方樓層漏水之影響。但是本會依據當時所顯示之水流位 置與水流現象，研判當時該滲漏水源頭有極大之機率及水 量比例是由臺南市○區○○○路0段000號11樓之10浴室上 方之樓版處產生。因此該段文字應修正為『非必然僅由臺 南市○區○○○路0段000號12樓之10所造成』。...但就 現況勘查之結果顯示，該浴廁鄰近之共同管道間包含12樓 之10皆有滲漏水之水痕產生，本會研判包含12樓之10之下 方樓層在錄影資料顯示的時間之前，即曾受到12樓之10上 方樓層之滲漏水之影響。因此本會研判197號12樓之10房 屋該屋亦為漏水之受害戶。」等語，此有該技師公會鑑定 報告1份及103年9月12日（103）省土技字第4448號函文在 卷可稽（見本院卷二第122頁）。
（五）依上述鑑定結果，系爭9、10、11樓房屋之滲漏水源頭位 置，雖可判斷為系爭11樓房屋浴室上方之樓版處（即系爭 12樓房屋之浴室地坪），但由於13樓管道間過去亦曾有滲 漏水之現象，而上訴人提供之漏水情形錄影光碟並未包括 錄影當時系爭13樓房屋之浴室管道間情形，故鑑定人無法 直接排除錄影當時是否還有上方樓層漏水之影響，僅能認 為滲漏水之水源應為共用管道間之12樓以上（含12樓）之 房屋管線或防水失效造成之滲漏水。足見系爭9、10、11 樓房屋之出水源頭可能來自於系爭12樓或其以上樓層之房 屋管線或防水失效造成之滲漏水，意謂上開鑑定結果無法
明確認定該漏水源頭來自於系爭12樓房屋，其更上面樓層 之房屋漏水亦可能為滲漏水來源，故上訴人主張系爭9樓 、10樓、11樓房屋滲漏水源頭來自於系爭12樓房屋之漏水 ，即屬無據，尚非可採。
（六）上訴人固再主張以下各節，惟經本院審酌後，認均不足為 對上訴人有利之認定，茲分敘如下：
1.上訴人主張：系爭12樓房屋發生漏水係在99年5月17日， 因其13樓之10房屋施作地板磁磚工程時，不慎挖破室內水 管造成漏水滲漏落到系爭12樓，當時已立即修繕完成，並 未再有漏水現象，土木技師公會鑑定報告所指系爭12樓房 屋滲漏水之痕跡是該時造成的，與本件系爭9、10、11樓 房屋發生漏水之時點不同，其鑑定意見認為「包含12樓之 10之下方樓層在錄影資料顯示的時間之『前』，即曾受到 12樓之10上方樓層之滲漏水之影響。因此本會研判197號 12樓之10房屋該屋亦為漏水之受害戶」等語，即表示二者 時間點不同云云。查上訴人所有系爭13樓房屋因於99年5 月17日至同年5月19日進行房屋裝潢時，不慎造成系爭12 樓房屋漏水，經被上訴人向臺灣臺南地方法院檢察署提出 毀損罪告訴，嗣經檢察官以99年度調偵字第1536號不起訴 處分確定等情，業據本院調取該案卷宗核閱明確，而堪信 為真實。又依據土木技師公會鑑定報告之補充說明函，該 13樓管道間過去曾有滲漏水之現象，該滲漏水發生時點則 無法確定，上訴人雖指稱系爭12樓房屋係因系爭13樓房屋 進行裝修工程時發生滲漏水，與本件系爭9、10、11樓房 屋發生漏水之時點不同云云，然上訴人亦陳稱：系爭9、 10、11樓房屋發生漏水時，其未拍攝系爭13樓房屋狀況等 語（見本院卷二第74頁背面），足見並無相同時點之錄影 資料佐證在系爭9、10、11樓房屋發生漏水時，該13樓之 10房屋管線有無發生漏水情形，則13樓房屋亦非無可能在 當時亦發生漏水，是上訴人主張系爭12樓以上房屋於錄影 時並無漏水情形，且系爭13樓房屋漏水時點與本件情形無 關等節，均屬無據，洵非可採。至上開鑑定報告補充意見 函文雖表示「本會研判包含12樓之10之下方樓層在錄影資 料顯示的時間之『前』，即曾受到12樓之10上方樓層之滲 漏水之影響。因此本會研判197號12樓之10房屋該屋亦為 漏水之受害戶」等語，而依上訴人之主張，系爭9樓、10 樓、11樓房屋開始出現漏水之時點係在99年4月份（詳起 訴狀），系爭12樓房屋在99年5月17日（即系爭13樓房屋 進行裝潢時）曾發生漏水，上訴人提出之系爭9、10、11 樓房屋漏水情形錄影光碟之錄影時點係自102年3月14日起
至102年5月15日止，故此部分鑑定意見雖可涵蓋上述情形 ，惟尚不足據以排除系爭12樓房屋在系爭9、10、11樓房 屋發生漏水時，其並未發生漏水之可能，上訴人執此部分 鑑定意見主張二者時點不同，亦非可採。
2.上訴人復主張：被上訴人應舉證證明系爭12樓房屋在上開 錄影時點時亦有漏水情形云云。惟上訴人原應就其主張系 爭9、10、11樓房屋滲漏水源頭來自系爭系爭12樓房屋之 漏水等事實舉證證明，其所為上開舉證均不足證明其此節 主張，被上訴人就其此部分抗辯事實縱無法舉證，亦不得 因此對被上訴人為不利之認定，上訴人此部分主張尚無可 採。
3.證人即鄉城陽光鎮社區機電人員陳訓中於本院審理時證稱 ：100年4月12日上訴人說系爭11樓房屋漏水，伊進去看， 管道間有漏水，故認為是從12樓漏水，因為12樓的管線是 配在11樓的天花板，不是排水在漏，是自來水在漏，因為 上訴人說曾拜託被上訴人將熱水管關掉後，就沒再漏。再 加上13樓沒有漏水的現象，伊於是研判是12樓造成11樓漏 水；伊事實上沒有辦法確定漏水是12樓造成的，因為當時 沒有辦法進去系爭12樓房屋內查看；伊有八成的把握認為 是12樓漏水，因為伊有進入13樓之10查看，並沒有更上面 的樓層在漏水等語（見本院卷一第45頁正背面）。惟依土 木技師公會鑑定報告已敘明13樓管道間曾發生漏水現象， 而證人陳訓中於100年4月12日系爭11樓房屋發生漏水時， 並未進入系爭12樓房屋內查看，足見其上開陳述僅屬推測 之詞，尚缺乏專業實據，自難逕採為對上訴人有利之認定 。
4.證人即水管公會技師王泰源於本院審理時雖證稱：鑑定報 告中提及系爭12樓房屋熱水管線有洩漏不合格無法持壓之 狀況，應該會導致11樓以下漏水的情形，但要看水流的流 向等語（見本院卷一第47頁背面）。惟參以證人王泰源另 證稱：伊認為無法持壓可能會漏水，但現場無法看出哪裡 有漏水出來等語（見本院卷一第47頁背面）。足見證人王 泰源所言係針對熱水管線無法持壓可能導致漏水之一般狀 況所為證述，至於本件是否確實發生此情形，以其當日測 試情形，並無法判斷，故其此部分證詞亦非可遽採為本件 漏水原因之判斷。
5.又土木技師公會鑑定結果雖認為：「由鑑定結果顯示，鑑 定標的物（臺南市○區○○○路0段000號9樓之10、10樓 之10、11樓之10三棟房屋）其受到漏水影響造成之損壞， 其損壞責任應該不僅只限於臺南市○區○○○路0段000號
12樓之10房屋管線漏水所造成，尚包含其上方樓層房屋管 線漏水之影響。」（見上開鑑定報告第8頁第㈦點）。惟 如前所述，上開鑑定結果無法明確認為系爭9、10、11樓 房屋之滲漏水源頭來自於系爭12樓房屋管線之漏水，並另 研判系爭12樓房屋亦為漏水之受害戶，故被上訴人應為侵 權行為之被害人，而非加害人，此部分鑑定意見並未考量 民法侵權行為法律責任之構成要件，自非可據以為對被上 訴人不利之認定。
6.上訴人又主張：被上訴人於水管工程公會鑑定前先關閉家 中用水，故於鑑定時才未見到漏水水滴云云。惟上訴人就 其此部分主張並未舉證以實其說，僅屬臆測之詞，自無可 採。
7.至上訴人主張：由被上訴人將系爭12樓房屋斷水二日，若 樓下不再漏水，即可證明系爭12樓房屋管線為漏水源頭云 云。惟參以土木技師公會技師於102年10月22日及103年1 月3日前往現場會勘時，系爭11樓及12樓房屋於會勘當時 皆未發現其管道間及相鄰位置有滲漏水之現象產生乙節事 實，足見系爭9、10、11樓房屋之漏水情形並非持續不斷 發生，故斷水和不漏水之間並無必然關係，於系爭12樓房 屋斷水時，亦可能係系爭9、10、11樓房屋原本即不漏水 時，故上訴人此部分主張顯有違誤，亦無可採。（七）按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償 責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同 。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任 。但能證明其行為無過失者，不在此限。」民法第184條 定有明文。上訴人雖主張系爭9、10、11樓房屋滲漏水源 頭來自被上訴人所有系爭12樓房屋管線之漏水，惟綜合其 全部舉證，均不能證明其此部分主張；且參以上述土木技 師公會鑑定意見，系爭12樓房屋亦屬漏水之受害戶，自難 認被上訴人就上訴人所有上開房屋漏水情形，有何故意或 過失不法侵害行為可言，上訴人依據侵權行為法律關係， 請求被上訴人負損害賠償責任，自屬無據。上訴人雖主張 ：被上訴人應負共同侵權行為責任云云。惟所謂共同侵權 行為係指多數人共同為侵權行為之情形，該多數人中之個 人行為仍須符合侵權行為之要件，而本件被上訴人既無故 意或過失侵權行為，自不構成共同侵權行為，上訴人此部 分主張亦無可採。
五、綜上所述，上訴人既不能舉證證明其所有系爭9、10、11樓 房屋之漏水係因被上訴人之故意或過失侵權行為所致，其依 侵權行為法律關係，請求被上訴人修繕系爭12樓房屋之漏水
，及被上訴人在漏水未修復前停止前項建物之用水，並自10 2年2月10日起至修復系爭12樓房屋之漏水止，按月給付39, 000元，即均屬無據，不應准許。原審就其上訴聲明第2項、 第3項部分之請求，為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤， 上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。又上訴人於本院追加之請求即上訴聲明第3 項部分，亦無理由，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經 本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不一一論述，併 此敘明。
七、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定 有明文。本件上訴人之上訴部分及追加部分均敗訴，訴訟費 用均應由上訴人負擔，爰判決如主文所示。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
民事第一庭 審判長 法 官 林福來
法 官 葉淑儀
法 官 陳鈺雯
以上正本證明與原本無異。