○○所稱系爭土地北側可供通行之空地，分屬902、901 、900、899、898、897等多筆地號土地，且與系爭土地 如附圖一所示編號885（1）（abcd）部分土地相較，原 告若自該處通行至公路，將造成需通行的土地、距離及 面積均增加，顯非對周圍土地損害最小之處所及方法， 是被告甲○○此部分之辯詞，要無可採。
⑷被告甲○○另辯稱林仔段886、887、888及889地號等4 筆土地南側之林仔段879地號土地，雖由訴外人國益汽 車修護廠使用，然該修護廠僅為鐵皮建築，如原告直接 通行879地號土地，所造成之損害僅約1,150,000元，較 原告通行被告甲○○所有系爭土地所致被告甲○○受有 1,480,000元之損失更為輕微等語，惟查，被告甲○○ 所有之系爭土地如附圖一所示編號885（1）（abcd）部 分土地既為空地，且係系爭建物之法定空地，已無法再 為建築使用之情，業經認定如上，而訴外人國益汽車修 護廠縱為鐵皮建築，若將之拆除以供原告通行，其損害 亦不可謂不大，經本院兩相比較後，認原告自南側之林 仔段879地號土地通往公路，並非對周圍土地損害最小 之處所及方法，是被告甲○○此部分辯詞，亦無可採。 ⑸再查，原告請求通行如附圖所示編號885（1）（abcd） 部分、寬度5公尺之範圍，其部分長度約為24.85公尺， 已逾建築技術規則建築設計施工編第2條第1項第3款所 規定之20公尺，基地內私設通路之寬度依法不得小於5 公尺，故原告請求通行範圍之寬度為5公尺，亦符合建 築法規就基地內私設通道之標準，原告此部分之主張， 亦與前揭關於袋地通行權之規定相符。
⒊依上所述，原告請求通行被告甲○○所有系爭土地北側如 附圖一所示編號885（1）（abcd）部分土地，並開設寬度 5公尺之私設道路，為對周圍土地損害最小之處所及方法 ，堪可認定。
㈡至被告辯稱原告請求通行被告甲○○所有系爭土地北側，並 開設寬度5公尺之私設道路，是否因該地北側有寬度1.5公尺 防火巷之法定空地，而違反建築法規等語，經查：證人丙○ ○於本院結證稱：「（法官問：你在工務局負責之業務為何 ？）核發建築執照及相關建築法規解釋。100年6月15日開始 負責此業務。」、「（法官問：【提示本院卷第164頁複丈 成果圖〈下稱附圖〉、第165頁台南市政府67年7月2日審核 之配置圖〈下稱系爭配置圖〉】，附圖中abcd之位置如欲作 為886、887、888、889四筆土地之指定私設道路〈下稱系爭 私設道路〉，是否會與系爭配置圖中之『法定空地』或『防
火巷』位置重疊？）系爭私設道路會與系爭配置圖中之『防 火巷』位置重疊。」、「（原告訴訟代理人問：【請求提示 鈞院卷第168頁？對於該內政部函示，依目前現行法令的規 定，防火巷或防火間隔，是否需具有逃生通道之功能？在不 妨礙防火巷或防火間隔之設置目的下，防火巷或防火間隔是 否可以作為通行之道路？）防火巷及防火間隔在沒有妨礙逃 生的功能下，是可以作通行的。」、「（被告訴訟代理人問 ：防火巷及防火間隔在沒有妨礙逃生功能下可以作為通行使 用，是否有法令依據？）依照內政部94年3月31日解釋函令 。」等語（見本院卷卷㈠第186頁背面至188頁），經審酌證 人丙○○上開證言以及內政部營建署94年3月31日營署建管 字第0000000000號函稱：在不妨礙其設置目的之原則下，防 火間隔得設置平面式車道……等語（見本院卷卷㈠第168頁 ），堪認原告請求通行被告甲○○所有系爭土地北側如附圖 一所示編號885（1）（abcd）部分土地，並開設寬度5公尺 之私設道路，並不因該地北側有寬度1.5公尺防火巷之法定 空地，而違反建築法規，是被告此部分之辯詞，亦無可採。 ㈢原告主張其得依據民法第787條第1項袋地通行權規定，請求 被告甲○○辦理系爭885地號土地之法定空地分割等語，經 查：依民法第787條第1項、第2項及第788條第1項關於袋地 通行權之規定，袋地通行權人得主張的權利僅包括通行及開 設道路之權利，並不包括周圍地所有人負有配合袋地通行權 人申請建築執照或辦理法定空地分割之義務，是原告此部分 之主張，難認於法有據，不應准許。
㈣原告另主張依被告乙○○代理被告甲○○與其前手黃聰明簽 立之79年7月3日合約書，原告得依據該合約書內容請求被告 甲○○辦理系爭885地號土地之法定空地分割，且將附圖一 所示編號885（1）（abcd）部分、寬度5公尺之私設道路獨 立分割出來，並請求被告乙○○辦理變更其所有台南市○○ 區○○路000號建物之使用執照以廢止原有防火巷等語，經 查：
⒈按滿二十歲為成年。滿七歲以上之未成年人，有限制行為 能力。限制行為能力人為意思表示或受意思表示，應得法 定代理人之允許；限制行為能力人未得法定代理人之允許 ，所訂立之契約，須經法定代理人之承認，始生效力，民 法第12條、第13條第2項、第77條前段、第79條所明定。 又按父母為其未成年子女之法定代理人；對於未成年子女 之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔 之。父母之一方不能行使權利時，由他方行使之，父母不 能共同負擔義務時，由有能力者負擔之。民法第1086條第
1項、1089條第1項亦定有明文。再按法定代理權係父母對 於其未成年子女之權利之一種，除有父、母之一方不能行 使之情形外，殊無由父或母單獨行使之餘地（最高法院92 年度台上字第1410號判決意旨參照）。
⒉經查，被告乙○○稱被告甲○○為62年出生，被告甲○○ 於78年及79年時的法定代理人為被告乙○○及其配偶等語 （見本院卷卷㈠第225頁），為原告所不爭執，因此，本 院審酌原告提出之證物七之合約書（見本院卷卷㈠第102 頁），該合約書立約時間為79年7月3日，姑不論被告乙○ ○有無在該合約書上簽名及蓋章，然該合約書上並無被告 乙○○之配偶即被告甲○○另一法定代理人之簽名或蓋章 ，依上述限制行為能力人法律行為之規定，自難認該合約 書對被告甲○○發生法律上之效力。
⒊依此，該79年7月3日之合約書對被告甲○○既不生法律上 之效力，則原告依該合約書請求被告甲○○應辦理系爭88 5地號土地之法定空地分割，且將附圖所示編號885（1 ） （abcd）部分、寬度5公尺之私設道路獨立分割出來，並 請求被告乙○○辦理變更其所有系爭建物之使用執照以廢 止原有防火巷等語，即於法無據，不應准許。
六、綜上所述，原告依袋地通行權之法律關係，請求確認其就被 告甲○○所有之系爭土地如附圖一所示編號885（1）（abcd ）部分、面積124.28平方公尺之土地有通行權，以及被告甲 ○○應容忍原告於附圖一所示編號885（1）（abcd）部分土 地通行及開設5公尺寬之道路，且將土地上如附圖一所示編 號b、f部分以外之障礙物除去，並不得為圈圍、設置障礙物 或其他妨害原告通行之行為部分，於法有據，應予准許；又 原告就此部分之請求併同時主張依據契約關係為之，經核原 告請求本院就袋地通行權及契約關係擇一判決其勝訴，性質 上為客觀訴之合併中之選擇合併，本院既認其中之一請求為 有理由，而為原告全部勝訴之判決，則其另主張之契約關係 部分即無再予審究之必要，併此敘明；至原告另請求被告乙 ○○應就其所有坐落在系爭土地上之系爭建物，向臺南市政 府工務局辦理變更建築物使用執照，以廢止坐落於系爭土地 上如附圖二所示之防火巷設置，並調整法定空地位置如附圖 三所示，以及被告甲○○應出具同意書讓被告乙○○辦理變 更系爭建物之使用執照，且就其所有之系爭土地，向臺南市 政府工務局辦理法定空地之分割如附圖三所示，並應將系爭 土地如附圖一所示編號885（1）（abcd）部分土地分割出一 獨立地號，於法尚屬無據，應予駁回。
七、本判決第2項原告勝訴部分，原告陳明願供擔保，請准宣告
假執行，經核並無不合，爰酌定如主文第5項所示之擔保金 額，予以准許；至第一項確認之訴部分，其性質上本不得為 假執行，不予宣告；又本院併依職權宣告被告甲○○如以主 文第5項後段所示之金額為原告預供擔保者，得免為假執行 ；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予 駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經 審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此 敘明。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 6 月 21 日
民事第一庭 法 官 張家瑛
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 21 日
書記官 吳俊達