基淘空下陷，須回填夯實」是原告在施工時造成之瑕疵 ，而有修補之義務，被告亦稱：「路基掏空下陷不是原 告應施作的工項，但是原告毀損水利會的渠道，這部分 應該要負回復的責任。」等語（見本院卷第107頁背面 ），另兩造間違約金之約定係以結算總價千分之一計算 ，被告另洽請其他廠商完成修補所支出費用86,673元， 亦非計算在結算總價內，此有工程結算驗收證明書在卷 可憑（見本院卷第81頁）。參酌最高法院98年度台上字 第1278號之判決意旨，應將瑕疵之修補與工作之完成分 別觀之，因此，原告公司雖遲未修補上開瑕疵，但該部 分不能認為係原告未完工而課予違約金。故原告在100 年6月25日之後，未依契約完工之項目僅「新舊結構物 銜接平順項目」一項而已。
⑶查系爭契約之總工程款為2,146,656元，此為兩造所不 爭執（見本院卷第241頁），扣除「舊結構物銜接平順 項目」減價12,039元，結算總價為2,134,617元，此有 工程結算驗收證明書在卷可憑（見本院卷第81頁），以 上開結算總價計算違約金，即每逾期一日應支付違約金 2134.617元。故原告自100年6月4日起至100年6月25日 宣布完工之日止，共22日，被告同意扣除國定假日100 年6月6日該日（端午節，見本院卷第82頁工期計算表） ，應支付之違約金為44,827元（2,134.617×21=44,827 ）。再自100年6月26日起至被告終止兩造契約之100年 10月19日止，共116日，原告實際未施作之項目為「新 舊結構物銜接平順項目」而已，該部分工程款僅12,039 元，佔總工程的百分之零點五六，尚不及百分之一，如 該116日均課以結算總價千分之一之違約金，金額高達 247,616元，是原告未完工工程款之二十倍以上，顯逾 債權人即被告實際上所受之積極損害及消極損害甚多， 而原告於100年6月25日宣布完工後未再進場施作，被告 遲至三個月後之100年10月19日始終止契約，該遲延完 工之日數，並不能顯示被告受損害之程度，從而本院認 應將原告上開未完成工程款12,039元之工程，酌減為課 以三倍之違約金36,117元為適當。被告在此部分之主張 為有理由，並得自應付價金中扣抵。
（五）被告主張原告應繳納保固金64,039元，是否有理由？經查 ：
⒈系爭契約14.1.4約定，廠商於履約標的完成驗收付款前應 繳納按結算總價百分之三為保固金額。
⒉依被告提出之結算明細表，系爭工程工程款為2,146,656
元，扣除被告減價之12,039元，結算總價為2,134,617元 ，此有工程結算驗收證明書在卷可按（見本院卷第81頁） ，該結算總價百分之三之保固金為64,039元。至於被告在 本件訴訟中主張，總工程款應再加違約金云云，惟被告在 驗收結算時並未將違約約計入結自算總價，此有上開工程 結算驗收證明書可按。且被告於101年2月24日以所建字第 0000000000號函原告時，亦係以結算總價2,134,617元的 百分之三即64,039元，請求原告繳納保固金（見本院卷第 72頁），故被告主張應再加計違約金之保固金為無理由。 又原告主張，結算總價關於原告未施作之新舊結構物銜接 平順項目應扣除9,714元，另應加上不織布差價18,700元 云云，惟原告此部分之主張不可採已如前述，其主張亦無 理由。
（六）綜上，系爭工程之工程款為2,146,656元，扣除原告未完 成『新舊結構物銜接平順項目』之履約，減價12,039元、 原告未修補經被告驗收所見缺失『現況有路基淘空下陷， 須回填夯實』及『未復原舊有柏油路面』，應支付被告洽 請其他廠商進行之修補金額86,673元，原告逾期未完工之 違約金44,827元、36,117元，原告應向被告繳納保固金 64,039元，原告得請求之工程款為1,902,961元。（七）原告主張被告遲延給付工程款1,655,684元及履約保證金 216,700元，應給付原告上開金額自100年6月25日起至101 年12月6日止按年利率百分之五計算之利息136,197元，是 否有理由？
⒈按原告得請求之工程款為1,902,961元已如前述，而被告 已於100年12月6日已支付原告工程款1,655,684元及返還 履約保證金216,700元，此為兩造所不爭執，應可認定。 ⒉雖原告主張被告遲延給付上開工程款1,655,684元云云， 惟依系爭契約5.1.2約定：「驗收後付款：除契約另有規 定外，於正式驗收合格，廠商繳納保固保證金後，機關應 於接到廠商提出請款單據後，一次無息結付結算金額總額 100%。補助工程待補助款撥棄後付款。」，依上開約定必 須補助款撥付被告後，給付期限始屆至。被告在101年11 月27日收受系爭工程1,655,684元之補助款，此有被告提 出補助款入帳影本在卷（見本院卷第91頁），被告隨即辦 理支付程序，並於101年12月6日給付原告，被告實無給付 遲延情事，原告請求被告給付工程款1,655,684元，自100 年6月25日起至101年12月6日止之法定遲延利息為無理由 。
⒊雖原告又主張被告遲延給付上開履約保證金216,700元，
應支付遲延利息等語。惟查，依系爭契約14.1.4約定「履 約保證金、差額保證金於工程驗收合格後一次發還」。按 兩造關於履約保證金之返還期限，除上開14.1.4條外，其 餘並無約定。而原告履約結果未經被告驗收合格已如前述 ，原告自不得依上開約定請求一次發還。系爭契約雖在被 告減價收受「舊結構物銜接平順項目」，及委請其他廠商 完成「路基淘空下陷，須回填夯實」及「未有復原舊有柏 油路面」之瑕疵修補，再向原告求償後，原告已完成系爭 契約之履約，被告自應發還履約保證金，惟此種情形履約 保證金之發還，並未定有期限，自應經催告後，始負遲延 責任。此外，原告並未舉證證明被告有何遲延情事，其請 求被告給付履約保證金216,700元，自100年6月25日起至 101年12月6日止之法定遲延利息亦無理由。（八）綜上所述，系爭工程之工程款為2,146,656元，扣除原告 未完成『新舊結構物銜接平順項目』之履約，減價12,039 元、原告未修補經被告驗收所見缺失『現況有路基淘空下 陷，須回填夯實』及『未復原舊有柏油路面』，應支付被 告洽請其他廠商進行之修補金額86,673元，原告逾期未完 工之違約金44,827元、36,117元，原告應向被告繳納保固 金64,039元，另原告同意支付驗收抽樣送驗試驗費4,500 元（見本院卷第108頁），原告得請求之工1,898,461元， 被告已給付1,655,684元，應再給付原告元242,777（計算 式：2,146,656-12,039-86,673-44,827-36,117-64,039- 4,500-1,655,684=242,777）。末按給付有確定期限者， 債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支 付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利 息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者 ，週年利率為百分之五。民法第229條第1項、第233條第1 項前段及第203條定有明文。依系爭契約5.1.2約定：補助 工程待補助款撥至後付款，被告於101年間已申請系爭工 程補助款1,655,684元，但未漏申請上開242,777元工程款 ，應認該付款條件已成就，被告應自101年11月27日收到 補助款，並於相當作業程序後，於101年12月6日給付原告 ，然遲未給付，應負遲延責任。從而，原告請求被告給付 242,777元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年4月23日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，應予 准許，爰判決如主文第一項所示；逾此之請求為無理由， 應予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐
一論述，併此敘明。
七、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌 量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負 擔其支出之訴訟費用；法院為終局判決時，應依職權為訴訟 費用之裁判，民事訴訟法第79條及第87條第1項分別定有明 。經核本件訴訟費用額為7,050元，而原告之請求一部有理 由、一部無理由，本院審酌原告起訴請求之金額與其經駁回 之比例及利害關係，認訴訟費用應由被告負擔十分之四即 2,820元、餘由原告負擔為適當，爰確定訴訟費用之負擔如 主文第3項所示。
八、兩造陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，惟本判決 原告勝訴部分乃所命給付之金額未逾50萬元之判決，依民事 訴訟法第389條第1項第5款之規定，自應依職權宣告假執行 ，此部分雖經原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟其聲 請不過促請法院職權發動，本院毋庸就其聲請為准駁之裁判 ，並酌定被告提供相當擔保金額得免為假執行；至於原告敗 訴部分，假執行之聲請失所依附，應予駁回。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第87條第1項、第389條第1項第5款、第392條 第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 5 日
民事第三庭 法 官 張麗娟
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 5 日
書記官 楊宗倫
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