後一次發還」規定，原告履約結果未經被告驗收合格前， 無權請求發還履約保證金。再者，依系爭契約14.1.4.5「 查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不 合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額 ，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之 保證金」規定，原告履約結果經被告101年1月30日驗收有 缺失待修補，經被告101年2月24日通知後亦不為修補，被 告至修補完成前均無法確認待付契約價金是否足供扣抵原 告履約不合格部分及所造成損失、額外費用等金額，故原 告於101年12月6日付款條件成就前亦無權請求發還履約保 證金，原告既無權請求，被告即無遲延給付之情形，自無 利息問題，故原告之主張自難謂有據。再者，依據系爭契 約之「押標金、保證金繳納及退還補充說明」（被證33： 說明影本）第26點「履約保證金或差額保證金得依契約規 定一次或分次無息發還」規定，保證金本即約定為無息發 還，原告請求計息發還，有違契約約定，自屬無據。再者 ，履約保證金之發還本既未定有期限，自應經催告後，始 負遲延責任，民法第229條第2項定有明文，本件原告亦未 就此向被告催告，故被告自無遲延責任。是以，原告請求 此部分利息，自非有據。
（六）並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，請准供擔保，免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）前臺南縣政府新市區公所（後因縣市合併，權利義務由被 告承繼）辦理「新市區烏鬼厝溪崩塌復建工程」採購，於 民國100年2月2日經公開招標後由原告以2,167,000元得標 ，被告與原告於100年3月24日訂定工程契約，施工地點為 0k＋000-0k＋50，契約工期五十日曆天，被告通知原告於 100年4月2日開工，預定於100年5月25日完工。（二）系爭工程之監造單位宏鑌土木技師事務所（下稱監造單位 ）發現工地現況與系爭契約圖說不符，兩造會同監造單位 於開工前四日（100年3月29日）到現場確認，同意計劃施 作長度約減少6m，施作地點由0k＋000-0k＋050變更至現 況崩塌處即0k＋046-0k＋090，卵石約增加330㎡（被證4 ）。兩造合意上開變更後，原告先行依變更後位置施工， 100 年5月2日發函被告交付之系爭工程變更設計預算書及 變更設計圖（原證7），原告亦於同日發函同意辦理變更 （原證8）。
（三）監造單位於100年6月11日通知施工現場已無足夠卵礫石供 施作，被告認符合系爭契約第7.3條規定，同意原告申報 停工，延展工期至完成議價共四日。
（四）兩造於100年6月15日就增加卵石議價完成，284㎡價格為 176,400元。。
（五）原告於100年6月25日告知被告已完工（原證23），之後未 再進場施作。被告於100年6月27日至現場勘查，認原告因 施工致使水利會渠道及現場柏油路面損壞未修復，故發文 通知原告（被證14）。
（六）被告於100年10月19日通知原告終止契約（原證26）。被 告已給付原告工程款1,655,684元及返還履約保證金 216,700元。
四、兩造爭執事項：
（一）原告主張系爭工程發包時並無規定不織布使用規格，被告 於系爭契約訂定後，要求原告使用較貴之不織布材料，故 被告應給付原告不織布材料差價18,700元是否有理由？（二）被告主張原告之工程款應扣除下列五筆款項是否有理由？ ⒈原告未完成『新舊結構物銜接平順項目』之履約，減價 12,039元。
⒉原告未完成『新舊結構物銜接平順項目』之履約，違約金 為29,144元。
⒊原告未修補經被告驗收所見缺失『現況有路基淘空下陷， 須回填夯實』及『未復原舊有柏油路面』，應支付被告洽 請其他廠商進行之修補金額86,673元。
⒋原告應於100年5月25日完工，迄至被告100年10月19日終 止契約時尚未完工，共計逾期138天，應支付逾期違約金 294,577元。
⒌原告應向被告繳納保固金64,039元。
（三）原告主張被告遲延給付工程款1,655,684元及履約保證金 216,700元，應給付原告上開金額自100年6月25日起至101 年12月6日止按年利率百分之五計算之利息136,197元，是 否有理由？
（四）原告主張被告應給付645,869元【計算式：2,146,656元（ 工程款）＋18,700（不織布差價）＋136,197（工程款及 履約保證金1,872,384之利息）－1,655,684（已付工程款 ）＝645,869】是否有理由？
五、得心證之理由：
（一）原告主張系爭工程發包時並無規定不織布使用規格，被告 於系爭契約訂定後，要求原告使用較貴之不織布材料，故 被告應給付原告不織布材料差價18,700元是否有理由？經
查：
⒈原告主張兩造間之系爭契約對於不織布的規格，原告評估 後以原證12第一類不織布每平方公尺26元投標，但設計監 造單位卻不同意以該第一類不織布施作，故原告只好採用 原證12第二類不織布施作，每平方公尺76元（見本院卷第 245頁）。因原告一開始沒有將規格訂清楚，以致於原告 喪失此部分之利潤且虧損，以一平方公尺少50元的利潤， 依結算書計算原告施作之數量374平方公尺，原告損失金 額為18,700元，故請求被告給付不織布材料差價18,700元 云云。
⒉查兩造在訂定系爭契約時，就不織布並未約定規格，惟原 告在投標時，係以每平方公尺162元之價格投標，而原告 得標後，依其標價與被告之底價，在決標價不變之情形下 ，調整為單價每平方公尺62.91元，此有原告投標時之詳 細價目表及單價分析表影本一紙在卷足憑（見本院卷第 147頁），並為兩造所不爭執，應可認定。
⒊雖系爭契約中，設計單位於就不織布之材料規範有漏列， 惟設計單位編列該不織布單項預算時，應已考量需求不織 布材料等級之市價，故仍可以此推斷不織布材料之等級， 此經系爭工程之監造單位宏鑌土木技師事務所負責人謝佳 宏到庭證稱：「（問：系爭工程編預算時，就不織布的規 格是否指定？）第一次在編工程圖說時，確實沒明顯標註 要用什麼等級的不織布，但施工圖說明上第7點就有說工 程的材料設備應依採購法辦理，承包商要先送審合格才可 以進場。當時承包商送審的是乙級的價格，我們就依乙級 的編列這個工項，但後來承包商送來的卻是丙級的，我們 發現圖說上沒有寫要乙級的錯誤後，也有發公文去澄清， 請他提送乙級的東西來施作。況承包商投標時也有寫是乙 級的材料，才來做投標的動作。（問：何處可以看出原告 投標時是以乙級的不織布？）是聽公所的人說有看到這樣 的資料，但我手上沒有。（提示原證12估價單，問：第一 類單價26元，第二類76元，這兩種各是何級？是否就是證 人所稱的乙、丙級不織布報價？）差不多是這樣的價格， 但這與我們去訪查的有落差，我們提給公所的預算書是每 平方公尺68元，承包商得標後，我們依他得標的工程款價 格，與公所的預算去調整，調整的結果不織布應是62.91 元。（問：證人嗣後核定的不織布單價是62.91元，不論 訪價的68元或原告購買成本76元，原告就該項目施作就一 定賠錢了？）契約是總價契約，承包商編列各個細項可能 價格不一，就看原告能拿到的成本，它可能在別的項目得
到比較多，有些它投標價格比較低的，我們還是提高給他 ，總價承攬契約的精神就是怕有些價格比較不好的怕他不 施作，承包商本來就應該依我們的調整去施作，他說的76 元可能是他問的那間比較高，我們就是依公共工程委員會 上的市價調查來調整。（問：要求的不織布等級為乙，在 整個市場的等級為何？）每一個等級要達到的強度不同， 我們要求至少乙級才能符合安全性，我記得不織布好像是 甲乙丙三級，丙級是不是最低我不了解，但它與乙級的強 度是有落差的。」等語明確（見本院卷第251頁）。按原 告投標時係以每平方公尺162元之價格投標，顯示其係以 乙級，甚或比乙級更高等級之不織布作為材料；再依證人 謝佳宏之證詞，被告是依原告送審之乙級不織布編列工程 單價，兩造間就系爭工程使用之不織布應係約定使用乙級 之不織布甚明。而原告提出原證12第二類不織布即每平方 公尺76元不織布，為乙級不織布，此經證人謝佳宏證述在 卷。原告依約提供乙級不織布作為工程材料，難認受有何 損害，或被告因此獲得利益。
⒋雖原告提供之不織布每平方公尺單價76元，高於被告在系 爭契約編列之單價62.91元，原告似有損失。惟原告在以 總價2,167,000元投標系爭工程後，兩造依上開工程總價 ，編列各工程項目之單價，其中不織布雖有原告提供材料 高於契約單價情事，惟原告投標時是以每平方公尺162元 計算不織布價格，然僅提供62.91元之不織布施作，顯示 原告仍有獲利；再者，被告在系爭契約編列之單價62.91 元，然總工程款不變，必然有其他項目之單價是高於原告 投標時之單價，原告亦因此而獲利。從而，原告主張其提 供每平方公尺76元之不織布，受有18,700元之損失為無理 由，應予駁回。
（二）被告主張原告之工程款應扣除原告未完成「新舊結構物銜 接平順項目」之履約，減價12,039元，及違約金為29,144 元是否有理由？經查：
⒈被告主張原告未施作「新舊結構物銜接平順項目」，該部 分之工程款為9,714.6元應予扣除等情，為原告自認在卷 ，並同意扣除（見本院卷第193頁）。按「稱承攬者，謂 當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完 成，給付報酬之契約。」民法第490條第1項定有明文。原 告既未施作上開工程，自不得請求該部分之工程款。原告 雖主張被告只應扣工程款9,714.6元云云。惟系爭契約之 工程總價為2,167,000元，契約價金之給付是依實際施作 或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及
單價依完成履約實際供應之項目及數量給付；若有相關項 目如稅捐、利潤或管理費等另列式計價者，應依結算總價 與原契約價金總額比例增減之，系爭契約第3.2條第2項定 有明文（見本院卷第28頁）。依被證21結算明細表書（見 本院卷第75頁、第76頁），原告未施作「新舊結構物銜接 平順項目」工程款9,714.6元，該項目之「包商工地管理 及利什費」為1,253.57元、「工程營造綜合保險費」為 107.49元、「營業稅」為963.78元，以上總計12,039元（ 元以下四捨五入，下同），應由總價中扣除，被告此部分 之主張為有理由。
⒉被告又主張原告未完成「新舊結構物銜接平順項目」之履 約，依兩造系爭契約4.1，應給付工程款9714.6元三倍違 約金即29,144元云云。然查，依兩造系爭契約4.1約定： 「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無 減少通常效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換 確實有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減 價收受者，按不符項目標的之契約價金1倍減價，並處以 減價金額三倍之違約金。但其屬尺寸不符規定者，減價金 額得就尺寸差異部分按契約價金比例算之；屬工料不符規 定者，減價金額得按工料差額計算之。」（見本院卷第28 頁背面）。該約定係以承攬人已施作，但驗收後發現所交 付之工作物與規定不符時，方有減價收受及課以違約金情 事，此由契約條文約定「…經機關檢討不必拆換、更換或 拆換、更換確實有困難，或不必補交者，得於必要時減價 收收。」等語可知，另該約定但書特就工作物之尺寸不符 及工料不符，減價之計算方式加以約定，益證該減價收入 及課以違約金，係指瑕疵給付之情形。本件原告未施作「 新舊結構物銜接平順項目」，並非給付有瑕疵，從而，被 告依系爭契約4.1約定，主張工程款應扣除29,144元之違 約金為無理由。
（三）被告主張原告之工程款應扣除原告未修補經被告驗收所見 缺失「現況有路基淘空下陷，須回填夯實」及「未復原舊 有柏油路面」，應支付被告洽請其他廠商進行之修補金額 86,673元，是否有理由？經查：
⒈被告主張其驗收發現原告履約結果有「現況有路基淘空下 陷，須回填夯實」及「未有復原舊有柏油路面」等缺失， 業已通知原告修補，若原告未修補，被告自得依系爭契約 21.4之「經機關自行或洽請他廠完成後」及民法第493條 第2項，由定作人即被告自行修補，待修補完成後扣除修 補費用及損害後，視是否有餘款，再將餘款給付予原告。
被告已依上述規定，於101年2月24日通知被告進行修補， 因原告未完成修補，故由被告洽請其他廠商完成修補，所 需經費86,673元，自得由被告於待給付價金中扣抵之等語 ；原告則主張該路基淘空下陷及柏油路面毀損等，並非原 告造成，不應由原告修補，兩造同意此爭議等待仲裁或判 決解決，而臺南市政府採購申訴委員會以訴00000000判斷 書認為原告雖遲未完成復舊，不僅有原因與範圍不清之爭 議，抑且招標機關對此（路面復舊）並未編列相當預算， 則於雙方履約爭議議價未定、多次履約協調未果、實難認 為原告遲未進場繼續完成路面復舊係屬情節重大之違失， 亦為有利原告之判斷云云。
⒉按兩造系爭契約第15.8約定：「工程竣工後，廠商應對施 工期間損壞或遷移之機關設施或公共設施予以修復或回復 ，並將現場堆置施工機具、器材、廢棄物及非契約所應有 表設施全部運離或清除，並填具竣工報告，經機關勘驗認 可，始得認定為工程完工。」，另系爭契約之契約圖說第 5點約定：「基礎開挖及擋土施工時，應採取完善之安全 設施，以防止對鄰近結構物產生任何損害，如發生任何損 害或意外事件時，承包商應負全部之賠償責任，不得以設 計圖內挖土線為由，而推卸責任。」此有該契約及圖在卷 足憑（見本院卷第40頁背面、本院102年度補字第159號卷 第31頁）。原告雖主張該路基淘空下陷及柏油路面毀損等 ，非原告損壞云云。惟查：
⑴證人即系爭工程之監造單位宏鑌土木技師事務所負責人 謝佳宏到庭證稱：「（問：該工程的預算是否由你編列 ？）有其他的工程人員會編列預算及現場會勘，我是最 後審查及核定的負責人。（問：該工程在招標時，是否 有編列路面復舊的預算？）我們只有編新舊物的銜接費 用。路面掏空下陷不一定會發生，是承包廠商施工品質 的好壞才會影響，故在發包圖說第一張的工程說明第5 點就有說明責任在於誰。…故結構物若有損壞，承包商 要負責，因開挖時本來就要採完善的防護措施，若有損 害，承包商要全權負責。（問：系爭工程是否發生柏油 路面有毀損、路基掏空下陷的情況？）承包商施作混擬 土基礎時，4月22日我們查驗發現承包商有打設鋼軌椿 作為檔土設施，當時承包商沒有依施工圖說的尺吋去施 作，故我們先口頭要求他們缺失改善，後來也有發缺失 單給他，不過承包商沒有去作改善，故與圖說的深度尺 吋不符合，因當時只是綁鋼筋組模，還沒有灌混擬土， 我們監造人員口頭上要求原告改善，同時要拍攝改善後
的照片給監工，我們的監工就去另個工地勘查，後來就 有人，應該是周勝睿或其弟弟周方睿打來我們事務所， 說已改善完成，要灌混擬土了，我們監工後來再回頭去 看系爭工程時，發現承包商仍沒有依圖說施作改善，但 部分混擬土已澆置了。後來我們又請其他技師來作安全 的鑑定，後來6月時決定敲除重做。…（問：這與後來 路基掏空下陷有關係嗎？）應該是有，因檔土設施就是 在施作工程時檔土，整個構造物完成後再拔除，但原告 在敲除施做錯誤的部分後再重施作，這時已沒有檔土設 施了。而這個理念在承包商提出的品質計劃書中也有這 一點，這個在被證41函裡面我也有提到。（問：現場有 無拍攝照片，可以比對出原告在敲除錯誤工程時，沒有 設置檔土設備，才導致路面的損壞？）我有照片，可以 。（提出照片兩張附卷，見本院卷第256頁）上方的照 片我不確定是12日或22日，下方的照片是6月3日拍的（ 時間點我不確定），但下方照片可以看到6月3日錯誤的 構造物還在原處，這時已沒有檔土設備了，因檔土設備 會影響原告的敲除，所以他們才將檔土設備拔除。（問 ：該照片何處可看出原來有水利會的渠道，上面還有柏 油？）我用螢光筆圈起來的部分是有柏油路面的，水利 會的渠道在照片看不出來。（提出不符合事項相片集附 卷，見本院卷第254頁）右方就是水利會的渠道，中央 是AC的部分，左側土堆是系爭工程的施工處。（問：為 何認為路面柏油、水利會渠道損壞是原告施工造成的？ ）檔土設施就是考慮施工處會造成邊坡崩塌，才編列這 樣的設施，而打的時候多少會破壞現況，所以再編新舊 構造物這項。但原告把檔土設施整個拔除才會這麼嚴重 。（提示被證16函文，問：是否你們所發？函文稱工地 環境未經整理妥適是指為何？）是事務所發的，承包商 報峻工時，我們要去看周邊環境是否復原及清潔，而我 在他們提報後幾天後我去勘查，發現既有設施復原及周 邊環境清潔都沒做，我有要求他們缺失改善，不符合事 項相片集就是我們這時拍攝的，第一、二張照片是原告 說既有的AC及水利溝是原來就壞的，我們就找出這原來 的照片讓他們參考，第三張就是報峻工後我去會勘的照 片。（提示被證42工程施工相片集，問：請說明？）第 一頁（見本院卷第237頁）中的第1張100年4月17日的照 片，是為了向原告說明既有的AC路面在其鋼椿打設邊坡 後還是有AC路面，第2、3張就是原告將檔土設施全部拔 除，第3張在敲除前也沒有任何的檔土設施。下一頁（
見本院卷第238頁）5月25日在其施作底板時也沒看到任 何檔土設施，6月3日施作基礎也是沒有檔土設施，這時 現場也還是有AC路面的，6月17日原告以現場路面作為 施工便道，AC仍然存在，下一頁（見本院卷第239頁） 左上方照片紅色圈起來就是原有的AC路面，就是我們施 工的地方，還看得到AC路面。（提示被證41函，問：是 否貴事務所發的？原告是否承諾會完成工程契約及修復 既有道路？何人承諾的？）這是當初的現場監工人員以 我們事務所名義發的，發之前我有問過他，他說在現場 監工時與周方睿有講損壞的這件事，也有聽周方睿允諾 這些事，所以我們才在公文上陳述。」等語（見本院卷 第249頁背面、250頁）。依證人提出之現場照片，在原 告施工之前，原有柏油路面及砌石水利溝渠，但在原工 施作工程後，柏油路面毀損未回復（見本院卷第255頁 ），及在第一次施作基礎設有擋土設備時，並無路基淘 空下陷情事，嗣後拆除擋土設備後，路面邊坡塌陷（見 本院卷第256頁），核與證人謝佳宏之證詞，該路基淘 空下陷，係因原告施作系爭工程時，為將施作錯誤之基 礎拆除，先拆除擋土設備，而重新施作之基礎時亦無擋 土設備，致造成邊坡崩塌；另施工前及施工中柏油路面 尚存在，但因原告施工期間土石堆置與機具碾壓造成損 壞等情相符。
⑵雖證人即原告公司工地負責人周勝睿到庭證稱：第一次 基礎施作完畢後就將擋土之鋼軌椿拆下，鋼軌椿是保護 人的安全，不是保護邊坡，不管什麼時候拔鋼軌椿，一 定會崩塌，第二次施作基礎時，仍有施作擋土之鋼軌椿 ，當時監造單位也在場云云。然查，依證人謝佳宏之證 詞，原告在敲除第一次施作錯誤之基礎，及施作第二次 基礎時，均未設置擋土之鋼軌椿，並提出照片附卷（見 本院卷第238頁），原告主張有施作擋土之鋼軌椿云云 ，並無證據足資證明，尚難採信。
⑶監造單位發現原告施作之工程有道路坍塌之現象，乃求 原告改善，惟原告工地負責人周勝睿聲稱於拆除已澆置 之基礎時，已破壞原邊坡之穩定，故允諾會於施工完成 後依契約及工程例修復既有道路，此有宏鑌土木技師事 務所101年4月17日函在卷可憑（見本院第235頁、第236 頁）。證人周勝睿雖到庭證稱有承諾完工後會依契約及 工程慣例修復道路，但係指係烏鬼厝溪0K+000-0K+050 範圍，該範圍中0K+000-0K+046不是原告施工範圍，道 路本來就沒有損害，不用修復，只應該修補0K+046-0K+
050，共四公尺之範圍，但被告要求原告修補全部，不 接受只修四公尺，原告也不願意全修，就全部沒作了云 云（見本院卷第283頁、第284頁）。按兩造系爭契約之 施工地點為0k＋000-0k＋050，後已合意變更施作工地 點為0k＋046-0k＋090，此為兩造所不爭執。而原告之 所以有修復之義務，乃因原告在開挖基礎或拔除擋土設 備時，如對相鄰之結構物造成損害，應負責賠償。原告 既承諾修復，自係指因施工而損害之0k＋046-0k＋090 邊坡及柏油路面。
⑷雖原告主張臺南市政府採購申訴委員會以訴00000000判 斷書認為原告雖遲未完成復舊，不僅有原因與範圍不清 之爭議，抑且招標機關對此（路面復舊）並未編列相當 預算，則於雙方履約爭議議價未定、多次履約協調未果 、實難認為原告遲未進場繼續完成路面復舊係屬情節重 大之違失，亦為有利原告之判斷云云。
惟上開審議判斷乃因原告不服被告機關認原告有政府採 購法第101條第1項第4款、第8款、第10款、第12款之情 事，將刊登於政府採購公報，乃向台南市政府採購申訴 委員會申訴後，該委員會所為之判斷。
該申訴審議判斷係針對被告之處分是否符合政府採購法 第101條之要件，如有與政府採購法第101條立法意旨不 符，或違反比例原則等情事，申訴審議判斷自會撤銷原 異議處理結果。是該判斷僅係認定原告就履約有無情節 重大之違失，與原告是否須依系爭契約將路基淘空下陷 者，回填夯實及復原舊有柏油路面之義務無涉。 雖上開判斷認為招標機關即被告對路面復舊並未編列相 當預算，惟申訴審議判斷並非法院之判決，亦無所謂爭 點效，本院自仍可依法為審判，而不受該審議判斷之拘 束。按系爭工程雖未編列路面復舊及路基淘空下陷，回 填夯實之預算，因為路面掏空下陷、路面損壞之情事不 一定會發生，端視承包廠商施工時有無採取完善之安全 設施，以防止對鄰近結構物產生損害，此已據證人謝佳 宏到庭證述在卷，故不能以系爭工程未編列上開預算， 即認原告無復原之義務。故原告持上開審議判斷認其無 復原路面及坍塌之路基並無足採，原告有回填夯實淘工 路基及復原舊有柏油路之義務應可認定。
⑸按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人 修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行 修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」民法 第493條第2項定有明文。另兩造系爭契約21.4中段約定
：「本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除 機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩 餘者，機關應將該差額給付廠商。」（見本院卷第44頁 背面）。原告履約結果有「路基淘空下陷，須回填夯實 」及「未有復原舊有柏油路面」之瑕疵，被告已以100 年7月1日所建字第0000000000號函通知原告改善（被證 14，見本院卷第58頁）；監造單位宏鑌土木技師事務所 以100年7月4日宏南新字第00000000號之2函請原告盡速 改善（被證16，見本院卷第60頁），惟原告未修補，此 為兩造所不爭，並經原告公司工地負責人周勝睿到庭證 稱：「（問：允諾修復的是0K000-0K050,該部分是如何 修補？）那部分根本沒有做，雖然原告應修補046-050 該段，但因被告要求原告全部修補，我們有停工協調， 但結果是要我們全部修復，不接受只修4米，但原告也 不願意修全部，所以就都沒做了。」（見本院卷第284 頁）。被告依法及依約自得洽請其他廠商修補完成後， 再向原告請求必要之費用。查被告洽請其他廠商完成修 補，支出費用86,673元，此有被告提出之估價單及付款 證明書在卷（被證22，見本院卷第80頁），從而被告主 張原告之工程款應扣除原告未修補經被告驗收所見缺失 「現況有路基淘空下陷，須回填夯實」及「未復原舊有 柏油路面」，應支付被告洽請其他廠商進行之修補金額 86,673元為有理由。
（四）被告主張原告應於100年5月25日完工，迄至被告100年10 月19日終止契約時尚未完工，共計逾期138天，應支付逾 期違約金294,577元，是否有理由？經查： ⒈按兩造於100年3月24日訂立系爭工程契約，約定施工地點 為新市區烏鬼厝溪0k＋000-0k＋050，契約工期五十日曆 天，被告通知原告於100年4月2日開工，預定於100年5月 25日完工；惟監造單位宏鑌土木技師事務所發現工地現況 與系爭契約圖說不符，兩造會同監造單位於開工前到現場 確認，同意計劃施作長度約減少6m，施作地點由0k＋000- 0k＋050變更至現況崩塌處即0k＋046-0k＋090，卵石約增 加330㎡。兩造合意上開變更後，原告先行依變更後位置 施工，100年5月2日發函被告交付之系爭工程變更設計預 算書及變更設計圖，原告亦於同日發函同意辦理變更，此 為兩造所不爭執，應可認定。
⒉原告主張兩造會同監造單位於開工前到現場確認，了解施 工地點大幅變更，施作長度雖然變短，但因位置關係，所 以難度有差，而增加的卵石採購及搬運也是原契約所無之
工項，但兩造並未就工期重新協議，原告在100年5月2日 發函要求被告協助辦理後續事宜，議訂工期，重新簽約或 改變契約云云。惟查：
⑴原告發100年5月2日千新宏字第000000000號函予被告， 是因為被告發函交付系爭工程變更設計預算書及變更設 計圖，詢問原告是否同意依變更設計預算書辦理，並請 原告儘速函復（見本院102年度補字卷第159號卷第41頁 ），原告方於上開函文說明欄二稱：「本公司同意依變 更設計預算書辦理，請貴所協助辦理後續事宜。」（見 補字卷第42頁）。原告上開函文雖稱請被告協助辦理後 續事宜，然並未稱係指何種事宜，被告亦未同意工期之 變更。
⑵雖系爭工程之施工位置雖有大幅變更，惟工程內容均屬 相同，即新市區烏鬼厝溪崩塌復建工程，而系爭契約之 工程總價為2,167,000元，契約價金之給付是依實際施 作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項 目及單價依完成履約實際供應之項目及數量給付，系爭 契約第3.2條第2項定有明文（見本院卷第28頁）。原告 工程款之給付既係依實際施作或供應項目及數量結算， 原告施作之範圍是0k＋000-0k＋050或0k＋046-0k＋090 ，對原告而言並無重大變化。此亦經證人即原告現場工 地負責人周勝睿證稱：「（問：後來發現施作範圍與投 標範圍不同，原告是否因此增加工程？）沒有增加工程 內容，要做的東西還是一樣，但若是沒有崩塌的地方我 們會比較好做。」（見本院卷第282頁背面）。故兩造 在100年5月2日相互以函文同意變更施作範圍後，應認 兩造間之系爭契約，除施作範圍合意變更外，其餘均與 原契約同，也就是工期五十日曆天，原告於100年4月2 日開工，應於100年5月25日完工。系爭工程如因辦理變 更設計或增加工程數量或項目而需展延工期者，須依系 爭契約7.3條辦理，由廠商檢具事證，以書面向機關申 請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履 約期限，不計算逾期違約金，此有該契約在卷足憑。原 告就系爭工程施工範圍自0k＋000-0k＋050或0k＋046- 0k＋090，並無向被告機關申請展延工期之紀錄，該部 分之工期自應依原契約之約定。
⑶又關於兩造合意變更增加卵石加330㎡之採購及施作， 監造單位於100年6月11日通知施工現場已無足夠卵礫石 供施作，被告認符合系爭契約第7.3條規定，同意原告 申報停工，延展工期至完成議價共四日，此為兩造所不
爭執應可認定。雖原告主張，兩造在100年6月11日至 100年6月15日議價期間不應計入工期，100年6月15日完 成議價，則依原契約之預定進度表分析，完成變更設計 後需17個日曆天才可完成，再加上變更設計後原告公司 需重新動員人力、機具及備料15個日曆天，故履約而且 要多給原告15日，故履約期限需為變更設計完成後32個 日曆天（見補字卷第72頁），但因原告以兩倍的機具及 人力趕工，所以在100年6月25日就完工了，原告並無遲 延完工云云。然查，依系爭契約第7.3條，因增加工程 數量而需展延工期者，係由廠商檢具事證，以書面向機 關申請展延，而機關在審酌其情形後，以書面同意延長 履約期限，故該延展之天數係由被告機關裁量決定。查 原告在施工現場的卵石迄100年6月11日用盡，而兩造在 在100年6月15日完成卵石之議價，卵石在100年6月17日 送達工地，原告即開始施作，此經證人周勝睿到庭證述 明確（見本院卷第283頁背面）。故系爭工程無卵石可 施作，實際只影響100年6月12日到100年6月16日共五日 。而依原告之施工日誌，原告在100年6月12日、13日仍 施作「石籠施作、土方回填」工程，100年6月14日施作 「運鋼軌、鐵板」工程，僅100年6月15日、100年6月16 日停工，100年6月17日則因卵石送達而開始石籠之施作 ，此有該施工日誌在卷可憑（見本院卷第132-137頁） ，被告審酌上述情形，同意延長履約期限4日，核屬相 當。從而，系爭契約應於100年5月25日完工，惟被告延 展履約期限四日，另展延工期五日（增加施作石籠，見 本院卷第82頁、第275頁），原告自100年6月4日起應付 給付遲延之責。原告雖於100年6月25日告知被告已完工 ，惟原告仍有「新舊結構物銜接平順項目」未完成，此 為兩造所不爭執，故原告自100年6月4日起應負給付遲 延之責應可認定。
⒊又被告於100年10月17日以所建字第0000000000號函，以 原告延誤履約及期限等原因，依系爭契約第21條第1項第5 款，通知原告於100年10月19日終止系爭契約，此有該函 文在卷足憑（見補字卷第84頁），兩造之系爭契約終止。 查依系爭契約18.1約定：「逾期違約金，以日為單位，廠 商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依結 算總價額千分之一計算逾期違約金。」，從而被告請求被 告支付原告自100年6月4日起100年10月19日止之逾期違約 金為有理由。然查：
⑴民法第252條規定「約定之違約金額過高者，法院得減
至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院 即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請 求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為 之，亦得由債務人訴請法院核減，最高法院著有79年台 上字第1612號判例足資參照。又按當事人約定之違約金 是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人 所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受 之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦 得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害 賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之 積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高 。
⑵查兩造間關於違約金之約定，屬於損害賠償額之預定， 系爭契約18.4訂有明文。原告在系爭工程已一部履行， 故應審酌債權人所受利益，積極損害及消極損害。查被 告主張原告在100年6月25日宣布完工之後，未依約施作 之工程項目為「新舊結構物銜接平順項目」及「現況有 路基淘空下陷，須回填夯實」、「未復原舊有柏油路面 」。該「新舊結構物銜接平順項目」固然係原告未完工 之項目，該項目之未完成應課予違約金。惟「現況有路
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