查證確認，經前項查證之買賣標的，再依下列原則選擇三 個比較標的，A.買賣實例之價格為正常價格，B.與勘估標 的位於同一供需圈之類似及鄰近地區，C.與勘估標的使用 性質、使用地管制相同或相似者，D.實例價格形成日期與 勘估標的之價格日期接近者，並分別以勘估標的與比較標 的之區域因素、個別因素比較、分析、調整百分比。採收 益法之直接資本化法評估，勘估標的坐落於工業區丁種建 築用地，因無適宜素地租金案例，故選用鄰近地區土地使 用性質相近之廠房出租案例，經查詢實價登陸資料，遴選 出比較標的4至比較標的6，並分別以情況、價格日期、區 域、個別等因素，分別調整百分率（見系爭鑑價報告第3 頁、第34頁至第36頁、第42頁、第57頁），可見王建忠估 價師於評估系爭土地價格及租金時已藉由調整百分率之方 法衡平之，符合不動產估價法令，並無明顯不可採信之處 。而原告所提系爭園區土地月租價行情資料、新聞報導、 內政部不動產交易實價查詢服務網查詢資料、臺南市政府 資訊、柳營科技園區第三期基本簡介、不動產新聞、Goog le地圖搜尋資料、系爭園區全區導覽圖各1件，均無法直 接證明系爭土地之租金行情即為其主張之每月每平方公尺 78元。況不動產租金之多寡，涉及市場之供應與需求，且 每個承租人及出租人之條件與要求不同，則某一土地租金 多少，並不必然其周圍土地之租金亦為相同或相近之數額 ，自不得以特定某一土地之租金數額據為系爭土地租金亦 應為相同之標準，原告所提租金實價登錄資料及周圍土地 之租金資料，因其租賃條件未必與系爭土地相同，自無從 據為否定系爭鑑價報告結論之依據。另被告所提中華徵信 估價師事務所鑑定報告節本1件，亦無從否定系爭鑑價報 告之結果。是原告以其所提前開證據，主張系爭鑑價報告 所選用之比較標的或距系爭土地甚遠，或整體條件遜於系 爭土地，卻僅擇定價格偏低及距離甚遠之比較標的，而捨 棄其餘條件相當之土地資料不用云云；被告抗辯系爭鑑價 報告選用之與勘估價標的不僅非系爭土地坐落之柳營工業 園區內，且距離甚遠，部分使用分區類別亦與系爭土地截 然有別，系爭鑑價報告逕以選用之與勘估價標的作為比較 ，所為租金鑑價，不免偏高云云，核屬兩造之片面主張或 抗辯，均不可採。又依不動產估價技術規則規定，最有效 使用係指客觀上具有良好意識及通常之使用能力者，在合 法、實質可能、正當合理、財務可行前提下，所作得以獲 致最高利益之使用。故標的之使用，應在合法前提下，物 理上可行、正當合理、財務上可行下之最大生產力表現（
見系爭鑑價報告第30頁），可知系爭土地現況雖屬低度利 用，但王建忠估價師為評估時係以標的已做最有效使用為 前提，於法相符。是以被告抗辯系爭鑑定報告以「評估時 係以標的已做最有效使用為前提」，與系爭土地實際使用 情形有別云云，同無可採。
（六）再按司法院大法官會議釋字第688號解釋理由：「依營業 稅之制度精神，營業稅係對買受貨物或勞務之人，藉由消 費所表彰之租稅負擔能力課徵之稅捐，稽徵技術上雖以營 業人為納稅義務人，但經由後續之交易轉嫁於最終之買受 人，亦即由消費者負擔。是以營業人轉嫁營業稅額之權益 應予適當保護，以符合營業稅係屬消費稅之立法意旨暨體 系正義。」可知銷售貨物或勞務之營業人始為營業稅之納 稅義務人，然其應納之銷項稅額，則可由營業人藉由消費 關係實質轉嫁予買受人負擔，亦即營業人銷售貨物或勞務 之銷項金額已內含5％之營業稅，並非買受人給付銷項金額 給營業人後，需要再外加給付銷項金額5％之營業稅給營業 人，因此營業人繳納之5％營業稅，最後雖轉嫁給買受人之 消費者負擔，但此不過係營業稅稽徵技術便利之性質使然 ，尚不得以公法稅捐稽徵之性質即謂私法上關於營業稅如 何負擔，即當然歸諸由買受人負擔，仍應依當事人約定或 契約之真意以決之。又營業稅屬於消費稅之一種，所謂消 費稅係指對財貨或勞務銷售行為所課徵的租稅。而消費稅 之稅基為消費支出，消費稅是針對所得扣除儲蓄後之消費 支出為課稅基礎。消費稅既然是以消費者之承受為其特徵 ，則其轉嫁行為即是以其消費行為為前提，故消費稅之合 理性，必須建立在消費與轉嫁行為之上。因此可知我國營 業稅之課稅前提，為雙方具有銷售貨物或勞務之契約存在 ，方能透過後續交易轉嫁於最終之買受人，以符合消費稅 之立法意旨暨體系正義。再者100年1月26日修正之營業稅 法第32條第2項規定：「營業人對於應稅貨物或勞務之定 價，應內含營業稅」、同條第3項規定：「營業人依第14 條規定計算之銷項稅額，買受人為營業人者，應與銷售額 於統一發票上分別載明之；買受人為非營業人者，應以定 價開立統一發票」等語，審之上開規定之修正理由，係課 以營業人一定的作為，以避免稅基流失，便利稽徵，並非 規定營業稅由何人負擔之問題，足見營業人對於應稅貨物 或勞務之定價，應內含營業稅，只是買受人為營業人或非 營業人時，其統一發票記載之銷售金額不同而已，因此除 當事人另有約定應由買受人額外負擔營業稅外，應認買受 人於支付價金予營業人時，所給付之價金已包含營業稅在
內。
（七）經查系爭損害部分經前案確定部分判決被告應按月給付原 告不當得利153,222元確定，被告業依前案確定部分判決 給付自108年10月至113年6月止，共57個月相當於租金之 不當得利予原告，被告均無支付5％營業稅，為兩造所不爭 執。又兩造之前就系爭土地簽訂租賃合約書（下稱系爭租 約）約定租賃期間自105年10月1日起至108年9月30日止， 每月租金153,222元（未稅），有原告提出之系爭租約1件 在卷可按（見本院卷第255頁至第261頁），並為被告所不 爭執（見本院114年3月11日言詞辯論筆錄，本卷卷第291 頁）；且系爭租約並未特別約定由哪方支付營業稅，但按 履約的期間情形，都是由原告出具統一發票給被告後，由 被告支付5％營業稅乙節，亦經兩造陳述屬實（見本院114 年1月21日言詞辯論筆錄，本院卷第242頁），雖可認兩造 於系爭租約期間，合意系爭土地租金之5％營業稅由被告額 外負擔並給付原告，然系爭租約既已屆期，被告亦係因無 權占有系爭土地，而依前案確定部分判決給付相當於租金 之不當得利每月153,222元予原告，足認兩造並無任何契 約或消費關係，參照前段說明，原告自不得將系爭損害部 分之不當得利所應內含之之5％營業稅，要求轉嫁給被告負 擔。再查本院就前案確定部分判決命被告按月給付原告15 3,222元之不當得利，於稅務上收入性質、是否課徵營業 稅乙情函詢財政部南區國稅局（下稱南區國稅局），經南 區國稅局113年10月9日南區國稅銷售字第1132008461號函 復表示：「…旨案承租人（即被告）於租約期間屆期後繼 續占用租賃標的物土地，經貴院判決應按月給付出租人（ 即原告）相當於租金之不當得利至交還主旨所述土地（即 系爭土地）為止，依前揭規定（即營業稅法第1條、第3條 第2項前段、第16條規定），係屬出租人出租土地收取之 代價，出租人（即原告）應於收取該筆租金時開立應稅統 一發票交付承租人，並依營業稅法第35條規定之期限報繳 營業稅」等語（見本院卷第165頁至第168頁），且為兩造 所不爭執（見本院114年1月21日言詞辯論筆錄，本院卷第 238頁），益可知系爭前案確定部分判決之不當得利，應 由原告報繳營業稅，並非應由被告負擔，自無原告所稱應 由被告負擔5％營業稅之情形。原告主張依營業稅法第14條 第1項、第2項、第32條第2項、第3項規定，及營業稅之制 度精神、司法院大法官會議釋字第688號解釋理由意旨， 被告給付原告相當於租金之不當得利，本質仍屬租金，且 兩造間就5％營業稅之負擔並未另行約定，系爭損害部分仍
應由被告負擔5％營業稅云云，要無可採。復查被告依前案 確定部分判決按月給付相當於租金之不當得利予被告，既 非依據兩造間之租賃契約或消費行為而來，參照前段規定 及說明，原告受領被告給付每月153,222元之不當得利金 額，應內含5％營業稅，要不得轉嫁給被告負擔。而自前案 確定部分判決後，被告給付給原告之不當得利均為每月15 3,222元，並無外加5％營業稅，因此原告徵詢國稅局，國 稅局表示因為僅有收153,222元，要開立統一發票給對方 ，必須要有5％營業稅，所以才會每月銷售額的部分開立14 5,926元，應稅5％的部分，才會開立7,296元，兩項總計是 153,222元，被告並沒有支付153,222元的5％營業稅等情， 業據兩造於本院審理時陳述在卷（見本院114年3月11日言 詞辯論筆錄，本卷卷第292頁），核與被告提出之統一發 票影本30張記載相符（見本院卷第295頁至第315頁），可 知原告徵詢之國稅局亦認為其自被告受領之前案確定部分 判決之不當得利金額應內含5％營業稅，並非應由原告或被 告外加負擔5％營業稅，核與本院前段見解相同，益見原告 以其應負擔之5％營業稅認應由被告負擔，要無可採。綜上 所陳，被告依前案確定部分判決給付自108年10月至113年 6月止，共57個月相當於租金之不當得利，既非基於契約 或消費關係，原告復未證明兩造有另外約定或被告同意外 加負擔營業稅之情或應由被告負擔5％營業稅之法令規定， 被告自無給付系爭損害部分金額之5％營業稅之義務，則原 告主張前案確定部分判決之每月不當得利153,222元外加 之5％營業稅，及本件調漲後之不當得利金額應外加之5％營 業稅，依民法第176條、第179條規定，均應由被告負擔云 云，於法無據，被告抗辯系爭5％營業稅不應由被告負擔乙 節，堪以採信。又系爭損害部分之營業稅既應由原告負擔 ，則被告依前案判決給付自108年10月至113年6月止，共5 7個月相當於租金之不當得利，自無原告幫被告代墊營業 稅或被告因此受有不當得利之問題，則原告主張依民法第 176條、第179條規定，請求被告給付原告已付57個月不當 得利之5％營業稅436,683元，及本案調漲系爭損害部分之 金額後，一併請求加計5％營業稅云云，均無可據。（八）另查原告請求被告負擔系爭損害部分外加5％營業稅部分， 既屬無據，且原告係依民法第176條、第179條規定再起訴 請求，而前案確定部分乃原告依民法第179條規定，請求 被告給付無權占用系爭土地之不當得利，與系爭5％營業稅 部分之事實不同，自非前案確定部分判決之既判力效力所 及，被告此部分之抗辯，仍無可採。
六、綜上所述，原告主張前案確定部分判決於言詞辯論終結後， 發生系爭土地價值及租金行情上漲等客觀情事之變更，且此 等變更尚非前案確定部分判決時所得預料，如不准予變更前 案確定部分判決之給付，對原告顯失公平，原告請求自113 年11月29日起至被告交還系爭土地之日止，調漲前案確定部 分判決命被告按月給付相當於租金之不當得利數額為178,90 0元，要屬有據，原告逾此金額之不當得利調漲請求，則屬 無據，被告抗辯原告不得請求調漲前案確定部分判決之不當 得利金額，要無可取；原告另依民法第179條、第176條規定 ，請求被告給付本件調漲後不當得利數額外加5％營業稅，及 被告已給付前案確定部分判決之57個月不當得利外加5％營業 稅436,683元，均屬無據，被告此部分之抗辯，則屬可採。 從而原告依民法第227條之2第2項、民事訴訟法第397條第1 項規定，請求將臺南高分院110年度重上字第56號民事判決 確定部分，即駁回被告上訴關於本院109年度重訴字第82號 民事判決主文第2項命「被告應自108年10月1日起至交還臺 南市○○區○○段000○000○000○000地號土地止，按月給付原告1 53,222元」部分（即前案判決確定部分），應調整為「被告 應自113年11月29日起至交還臺南市○○區○○段000○000○000○0 00地號土地止，按月給付原告178,900元」，為有理由，應 予准許，原告逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。七、原告訴之聲明第2項之請求既經駁回，其假執行之聲請因之 失所依附，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，經 本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列 ，併此敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 2 日 民事第一庭 法 官 林雯娟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 2 日 書記官 朱烈稽
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