取得建造執照，依建築法規之規定，其無法進場施工云云，然依前所 述，本件工程合約書並未約定確定之開工日期，而係約定原告受被告 通知即需進場施工，更未約定需被告取得建造執照後始可施工，是系 爭工程因為趕工，被告若要求原告於建造執照核發前即進場施工，原 告即應進場施工，此便宜措施固有違建築法規，惟違規受處罰之對象 應係被告，而非原告，若被告通知原告進場施工而遭主管機處以行政 罰鍰，此亦非原告之過失所致，自應由被告自行負責；況被告亦因違 反此行政規定已受台東縣政府處以行政罰鍰七萬三千三百二十餘元， 有該行政罰鍰收據可證，益證原告進場施工日期，應係受被告通知時 即應進場施工，而非以建造執照之核發為基準，則原告主張因被告之 過失致其逾期完工云云自不可採信。
（二）又系爭工程之消防圖說已於八十八年六月三十日經台東縣消防局審查核可 ，而原告亦同意於圖審通過一個月內完工，並於八十八年六月三十日進場 施工，至八十八年七月九日本體建物進行一、二樓混凝土灌漿時，原告亦 將管線按裝完畢，並於八十八年八月十八日分別向被告領取二十萬元及十 九萬五千三百三十三元之工程款完畢等情，有電匯單二張、工程日報表、 台東縣消防局辦理各類場所消防安全設備審查核可通知書（八十八年六月 三十日八八東消審字第五號）、原告自書之傳真信函一件、工程日報表一 份在卷可稽，足證原告已於八十八年六月三十日進場施工，是原告辯稱被 告未交付消防圖說供其施作云云亦無憑採。
（三）按民法第二百五十條第二項之規定違約金固以賠償總額約定性為原則，然 如當事人另有約定不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違 約金者，則為懲罰性違約金，而約定之違約金是否過高，應就債務人若能 如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定一 日之違約金額若干為衡量標準，最高法院五十年台上字第一九號判例參照 。依該判例意旨，無非在強調不得僅以約定違約金額多寡作為認定是否過 高之唯一憑據，而是闡明債權人因債務人之違約所受之一切不利益均應歸 由債務人負擔，尤以違約金係以強制債務之履行為目的時，實具有確保債 權效力之強制罰性質者益然。蓋依契約關係，當事人本均有依約履行之義 務，此私法自治與契約自由原則之具體實現，設非不然，則當事人可任意 遲延或拒絕給付，無疑將對債之履行造成阻力，而妨礙當事人間之意思活 動。又所謂可享受之一切利益，自須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當 事人所受損害等情形綜合觀察以為酌定標準。查本件兩造所訂工程合約第 六條第二款既載明：「每逾一日按工程總價千分之五在乙方工程款內扣除 。」而依前所述，本件系爭工程係遲至八十八年九月二十八日始經主管機 關完成消防檢查（系爭工程原告並未依約與被告完成驗收工程之手續，即 應以主管機關驗收日期為準），則原告遲延完成該工程為四十四天，依約 自應給付被告違約金共計四十一萬八千元（約為總工程款之五分一，逾期 每日之違約金為九千五百元）。又斟酌被告與訴外人三商行股份有限公司 就系爭之總工程所訂定之工程承攬合約書第七條第五款之約定：「逾期罰
款：乙方（即本件被告）如未於約定期限內完工（非屬乙方責任除外）， 每延誤一日之違約金為工程總價的千分之三。上述違約金得在乙方尾款內 優先扣抵。如有不足時再扣其保證金或向乙方及其保證人不限期追償之。 」而該總工程之總價為一千五百二十三萬元，則被告若逾期每日扣款四萬 七千九百七十五元（總價一千五百二十三萬元外加百分之五營業稅即一千 五百九十九萬一千五百元的千分之三），較之本件原告違約每日應扣款僅 九千五百元（一百九十萬元乘以千分之五）高出五倍，則本件兩造約定逾 期罰款之目的既在於強制原告於特定期限內履行債務，以確保被告對訴外 人三商行股份有限公司契約之履行，其約定依系爭工程總價之千分之五計 算應為合理，是原告抗辯違約金之約定過高云云亦不可採。 綜上，原告既未依約完成系爭工作，則依兩造之約定，自應給付被告四十一萬八 千元之違約金。從而，被告主張自系爭工程尾款七十萬元中扣除（抵銷）該違約 金，於法有據，應予准許。
六、又按依系爭工程合約書第十九條規定：「工程驗收：工程進行中乙方（即原告） 應向甲方（即被告）監工人員負責工程施工上之品質，如發現工程與圖說不合或 施工不良者，將由甲方監工人員提出警告，乙方應於期限內拆改完妥，若因而所 遭致之一切損失，概由乙方自行負責。逾期如未照辦，甲方得動用乙方未之工程 款自行修正，如仍有不足，應由乙方及其保證人補足。：：工程全部完竣後，經 監工人員初驗合格後，再由甲方本部派員覆驗，認為合格，方作正式驗收，甲方 驗收時如發現乙方所作工程與規定不符或有缺陷，乙方應依據甲方指定之期限完 成修工，修正後再請甲方複驗。若逾期未修正，甲方得代雇工辦理，其有關費用 及甲方因此所受損失均由乙方負責償付。：：」則原告於系爭工程完工後，自應 經被告正式驗收始符其契約之約定，然原告就系爭工程並未與被告完成驗收手續 ，此亦為原告所自認，是原告主張其已完成系爭工程，自應就該有利於己之事項 盡舉證之責，惟原告就此並未能舉證以實其說。況查： （一）被告曾於八十八年九月二十七日以八八邦函字第０八００五號函傳真通知 原告：「主旨：請貴公司三日內儘速派員完工及應請款日期注意。說明： 一、貴公司承攬台東〔心的三商〕─水電、消防工程乙案。案經工程完工 階段、全數廠商皆已施工完成，撤離現場，惟有貴公司三催四請仍不見人 員到場完成後續工作，今考量業主於二十七日入場裝潢，屆時若因貴公司 還不出面完成善後，將造成監工單位無法交待業主，特此發函要求貴公司 三日內派員進場完工，逾時本公司將不再等候，即刻收回自辦，有關帳款 也一併等到所有事項全部處理完畢後，再予辦理。二、有關貴公司施工期 限及請領帳款一事：１、貴公司承諾工程會於消防審圖後的一個月工作天 完成，此消防圖已於七月份完成，今已逾期一個月，仍不見貴公司完成承 諾〔特附貴公司來函文件一張〕。２、貴公司於九月份才完成消防工程， 理應十月二十日才予放款，但本公司基於貴公司前期作業及資金調度困難 方面，於八月五日放款二十萬、八月十八日放款二十萬及九月十五日放款 二十萬，總計現金放款為六十萬，已超出一半現金比例，而其餘帳款事因 貴公司處處避不理會工程進度及消檢工作，以致本公司倒貼監工反向代為
處理，本工程已因貴公司拖延導致工程成本負擔加重及使照無法順利取得 ，盼貴公司能秉持誠信負責之態度，出面處理，完成承攬工程。」而原告 於收到該傳真後，於翌（二十八）日即以八八悅字第０九０一號函覆被告 ：「主旨：貴公司九月二十七日來文所述本公司已收到謝謝。案由：台東 農會商場百貨新建工程案貴公司委由本公司承接近四個月來工程也接近尾 盤，由於本公司八月份提出工程款申請款項為新台幣壹佰萬元正。貴公司 來文中所述明知本公司小本經營，財力並不雄厚，本請款月九月二十日未 支付完畢前述款項，至本公司無法正常營運下所以暫停本工程之進行，： ：」被告再於八十八年九月二十八日以八八邦函字第０八００六號函覆原 告：「主旨：覆八八悅字第０九０一號函。說明：貴公司承攬本公司台東 縣農會百貨商場─水電、消防工程乙案，期間工程進度一直未能配合現場 作業，已造成本公司莫大之損失，如：１、貴公司前置作業未完整規劃致 拆除已完工之內外牆使配合貴公司裝設通風管及管路打除十餘處，至今無 法完全修補；另於消檢期間亦因貴公司未善盡應有之責任，造成不應存在 的缺失，且其缺失全由本公司統籌改善；問，若依貴公司承攬工程之角度 是否有不該之處？２、為配合貴公司金錢調度，本公司數度借款予貴公司 並願扣抵工程款項，且本期九月二十日之請款已超過規定請款之數額〔如 附件〕，而貴公司竟無理要求本公司放款，且以此為由斷然停工，若以貴 公司負責人為本公司股東之故就享有特權，是否該擇期召開股東會作一評 斷？３、本工程承攬合約全依貴公司八十八年六月二十五日傳真所提出之 承攬金額、期限等條件要求辦理，其第三項消檢部分為審圖完後一個月工 作天完成消檢，至今已超過自提期限〔圖審七月份完成〕，試問貴公司是 否應負此延誤之責？」有該等函文在卷可憑，足認原告於八十八年九月二 十八日前已暫停系爭工程之施工，即原告並未依約完成系爭工程。且原告 就被告主張如附表所示第一至七、九、十二、十四、十六等項目之扣款亦 不爭執，益認系爭工程原告並未全部施工完畢，原告自不得主張以主管機 關之驗收手續而認其已完成系爭工作。
（二）被告主張如附表項次八（消防驗收缺失）、項次十（感應器配線拆除）、 十一（１．２．３Ｆ緊急照明電源線）原告未施工應扣除款項，並提出統 一發票、估價單、收據各一紙為證；而原告就該三項內容係屬系爭契約範 圍內之工程既不爭執，復未能舉證其已完成此部分之工作，則被告主張此 部分之款項應予扣除，為有理由。又如附表所示第十七項之消防技師簽證 （發電機）費五萬元部分：如前所述，原告就系爭工程依約既應負責驗收 之責任，則原告所按裝之發電機自應確保其品質及性能，即發電機應經電 機技師簽證合格始可，故技師簽證費依契約之本旨應由原告負擔。至被告 主張因原告運送貨櫃至台東以裝載其材料等，惟貨櫃之運費未支付，由被 告代墊一萬元，此部份亦應自工程款中扣除一節，雖提出估價單二張為證 ，然該估價單係被告向訴外人所查詢之運費，與本件無涉，而被告既未能 提出任何證據證明其曾為原告支付此部分之運費，則被告此部分之主張自 無理由。
七、綜上所述，原告就系爭工程雖尚有七十萬元之尾款請求權，然原告既未能舉證證 明其已依約完成系爭工程之驗收手續，復無法證明其逾期完工係因可歸責於被告 之事由所致，則本院審酌上情，認被告所主張如附表所示之扣款，除第十三項貨 櫃運費外，其餘之項目均為有理由。從而，原告主張依承攬契約之法律關係，請 求被告給付五萬九千六百八十元（七十萬元減去六十四萬零三百二十元）及自支 付命付聲請狀繕本送達翌日即八十九年一月二十五日起算之法定遲延利息部分， 為有理由，應予准許；逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法 律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁 回而失所依據，不予准許。
九、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但 書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 七 月 十八 日 臺灣臺南地方法院民事第三庭
~B法 官 洪碧雀
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 七 月 十八 日~B法院書記官 陳麗玲
~f40
~x0;
附表：
┌──┬──────────────┬─────┬───────┬─────┬────────┐
│項次│ 扣款項目、金額(新台幣) │ 小計 │原告提出之證據│被告之抗辯│法院審理之結果 │
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│ 一 │電器二至六項箱體三萬一千元 │-37000. │合約書估價單 │自認 │-37000. │
│ │工資六千元 │ │第二項 │ │ │
├──┼──────────────┼─────┼───────┼─────┼────────┤
│ 二 │管線一至四項五千三百二十五元│-8325. │合約書估價單 │自認 │-8325. │
│ │工資三千元 │ │第三項 │ │ │
├──┼──────────────┼─────┼───────┼─────┼────────┤
│ 三 │水塔追加減 │21500. │附件一第九項 │自認 │21500. │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼──────────────┼─────┼───────┼─────┼────────┤
│ 四 │發電機追加減 │-30000. │附件一第十項 │自認 │-30000. │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼──────────────┼─────┼───────┼─────┼────────┤
│ 五 │發電機基礎台水泥粉光三千元 │-5000. │合約書估價單 │自認 │-5000. │
│ │工資二千元 │ │第十頁第四項 │ │ │
├──┼──────────────┼─────┼───────┼─────┼────────┤
│ 六 │鏡子二千元及洗臉盆一千二百四│-5247. │合約書估價單第│自認 │-5247. │
│ │十七元、工資二千元 │ │五頁第五、十項│ │ │
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│ 七 │水錶拆除、磁磚修護 │-2500. │退回明細表 │自認 │-2500. │
│ │ │ │ │ │ │
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│ 八 │消防驗收缺失 │-6248. │雄偉消防器材行│否認 │-6248. │
│ │ │ │統一發票 │ │ │
├──┼──────────────┼─────┼───────┼─────┼────────┤
│ 九 │水電維修代工（漏水） │-10500. │國信商行 │自認 │-10500. │
│ │ │ │統一發票 │ │ │
├──┼──────────────┼─────┼───────┼─────┼────────┤
│ 十 │感應器配線拆除二十八只 │-14000. │雙木公司工程估│否認 │-14000. │
│ │一只五百元 │ │價單8⑵ │ │ │
├──┼──────────────┼─────┼───────┼─────┼────────┤
│十一│1.2.3F緊急照明電源線 │-9000. │雙木公司工程估│否認 │-9000. │
│ │ │ │價單8⑹ │ │ │
├──┼──────────────┼─────┼───────┼─────┼────────┤
│十二│蔡懋仁工資 │-20000. │附件一第二項 │自認 │-20000. │
│ │ │ │退回明細表 │ │ │
├──┼──────────────┼─────┼───────┼─────┼────────┤
│十三│貨櫃運費 │-10000. │原告所有物 │否認 │0 │
│ │ │ │估價單二張 │ │ │
├──┼──────────────┼─────┼───────┼─────┼────────┤
│十四│房租 │-8000. │附件一第一項 │自認 │-8000. │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼──────────────┼─────┼───────┼─────┼────────┤
│十五│逾期扣款：逾期四十四天 │-418000. │合約第六條第二│否認 │-418000. │
│ │工資六千元 │ │款 │ │ │
├──┼──────────────┼─────┼───────┼─────┼────────┤
│十六│保固金（2%） │-38000. │合約第二十條 │自認 │-38000. │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼──────────────┼─────┼───────┼─────┼────────┤
│十七│消防技師簽證 │-50000. │電機技師執行業│否認 │-50000. │
│ │ │ │務酬金收據 │ │ │
├──┼──────────────┼─────┼───────┼─────┼────────┤
│總計│ │-650320 │ │-143072. │-640320. │
│ │ │ │ │ │ │
└──┴──────────────┴─────┴───────┴─────┴────────┘
附件一之內容：
１、房租及水電費用一式
２、仁工資一式
３、粗工（阿伯）工資一式
４、皇昌五金另料一式
５、消防管路從新油漆工資一式（1/2由悅榮支付、1/2由鋼骨結構支付）６、消防排煙打補修工程一式（含鷹架外牆補漆）７、電氣設備工程二至六項（箱體）扣除（合約）８、電氣管線工程三至四項扣除（合約）
９、給水排水設備工程⑤項⑩項二項扣除及29項水原合約4T，現場頂樓2T，樓下1T，計 7500退2500給立邦，代訂消防水塔3T*2、12000*2計2400，請款部分00000-0000=21500.１０、發電機組原約125K改100K計價差30000.退立邦附件二─單價分析表：原告於八十八年十月二十八日傳真予被告─
結算項目請合計以便請款（應扣除項目）
１、房租及水電費
２、調工阿仁
３、粗工（阿伯）
４、皇昌五金另料
５、消防管路重新油漆（1/2悅榮分擔 、1/2鋼骨結構廠商分擔６、消防排煙打補修工程
７、電氣設備合約各項2-6項箱體扣除
８、電氣管線工程合約內3-4項扣除
９、給水排水設備嚮令內扣除5項、10項及
１０、水塔追減（-2500）
１１、發電機組（-30000）
１２、追加原設計沒有消防水塔3T（2*12000=24000）１３、面盆一個
以上各項請寄價以便扣除合約中之金額
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