即為許朝輝、許朝錦、許朝錫、許朝萃、許朝和、許朝懷、 許慶清，說明如下：
⒈許朝陽之牌位背面記載「卒於嘉慶丙寅年（即西元1806年） 十月十七日吉時朝陽享壽十九行一」，可知許朝陽係長男、 未婚，且早於許恊繼死亡，是故，許恊繼之牌位未記載許朝 陽奉祀，此亦與證明願記載「一房長男朝陽未配偶中死亡」 相符。
⒉依清代台灣關係諭旨檔案彙編《嘉慶道光兩朝上諭檔第四十 三冊》記載「福建臺灣府革胥許東燦，改名許朝錦」，足見 許東燦即為許朝錦（註：次男）；次依臺灣文獻叢刊《臺灣 彙錄甲集卷二》第150頁記載「二十三年春間，許東燦欲為 說合，遣弟許東寮（即許朝暉）…」，亦可知許東寮（應為 「燎」）即為許朝暉（應為「輝」，註：叁男）。 ⒊伍男許朝華之牌位背面記載「朝華字遜榮別號茂堂乳名上東 下恒」，可知許朝華之乳名東恒（應為「烜」）；上開牌位 正面左側記載「男建勳廷崙廷儀翰孫等奉祀」、「出嗣男廷 光」，顯見許朝華係由其子許建勳、許廷崙、許廷儀、許廷 翰及嗣男許廷光所供奉，且許建勳全戶戶謄記載「前戶主亡 父朝萃」及許廷翰除戶戶謄記載「父許朝萃」，足見許朝華 與許朝萃為同一人。
⒋又許廷玉之牌位記載「考諱廷玉行一」，許建勳之牌位記載 「考諱建勳字希唐乳名上西下川行二」，許廷儀之牌位記載 「字政台乳名上西下在行五」，顯見許廷玉為長男，許建勳 為次男，許廷儀為五男，此與證明願記載「五房五男朝華亡 」、「長男廷玉」、「次男建動」、「五男廷儀」同。 ⒌七房之先祖牌位現供奉於反訴原告許滿榮家中，該牌位由中 、右、左依序記載「許府君諱東侯」、「許府君諱西讚許門 曾氏英娘」、「許府君諱南水許門林氏緣娘」、「許府君諱 生官許門廖氏灣仔」，足見七房子孫之祖先輩分依序為許東 侯、許西讚、許南水、許生，復依證明願記載「七房七男朝 錫亡獨子西讚亡南水亡」，顯見許朝錫即為許東侯。 ⒍再者，依六房子孫許瑞星於48年製作許家系統圖，亦可證許 恊繼之子嗣即為長男朝陽、次男朝錦、叁男朝輝、肆男朝懷 、伍男朝華、陸男朝和、柒男朝錫、捌男慶清等人。 ⒎綜上，次男許東燦改名為許朝錦、叁男許東燎改名為許朝輝 、伍男許朝華之乳名為東恒，許朝華即為許朝萃、柒男許東 侯即為許朝陽，顯見許恊繼之子原皆以「東」字輩為乳名， 俟改為「朝」字輩命名，是故，許恊繼之神主牌位記載「男 東燎、燦、侯、烜、炎、煖、海仝」，足堪認定實為許朝輝 、許朝錦、許朝錫、許朝萃、許朝和、許朝懷、許慶清等人
；末查，原告等起訴主張被告等人對祭祀公業許恊繼之派下 權不存在，無非係以祭祀公業許恊繼之祀產管理人為許廷光 、許廷翰二人，然管理人並非當然即為祭祀公業之管理人， 此有最高法院87年度台上字第2343號判決可參；此外，原告 主張祭祀公業許恊繼僅由許恊繼之孫輩許廷光、許廷翰出資 設立，毋寧係早期台灣祭祀公業少見之變態事實，原告應就 許廷光、許廷翰出資設立祭祀公業許恊繼之事實負舉證之責 。
㈥並聲明：
⒈確認反訴原告就祭祀公業許恊繼之派下權房份如附表所示。 ⒉反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
二、反訴被告抗辯則以：
民事訴訟法第253條規定「當事人不得就已起訴之事件，於 訴訟繫屬中，更行起訴」，即已起訴之事件，在訴訟繫屬中 ，該訴訟之原告或被告不得更以他造為被告，就同一訴訟標 的提起新訴或反訴。所謂就同一訴訟標的提起新訴或反訴， 不僅指前後兩訴係就同一訴訟標的求為相同之判決而言，其 前後兩訴係就同一訴訟標的求為相反之判決，亦包含在內。 故前訴以某法律關係為訴訟標的，求為積極之確認判決，後 訴以同一法律關係為訴訟標的，求為消極之確認判決，仍在 上開法條禁止重訴之列，此有最高法院40年台上字第1530號 判例可參。今本訴被告以本訴原告為反訴被告提起反訴確認 被告對祭祀公業許恊繼之派下權房分，即確認本訴被告對祭 祀公業許恊繼之派下權存在，係就本訴原告對本訴被告已起 訴確認本訴被告對祭祀公業許恊繼之派下權不存在事件訴訟 繫屬中，更以本訴原告為反訴被告，對同一訴訟標的求為與 前訴內容可以代用之判決，本訴被告提起之反訴違反民事訴 法第253條禁止重訴之規定，請鈞院依民事訴訟法第249條第 1項第7款之規定裁定駁回之。
㈡並聲明：
⒈反訴原告之訴駁回。
⒉反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
丙、爭點整理：
㈠本件不爭執事項如下：
高雄市○○區○○段000地號土地之所有權人為祭祀公業許 恊繼。
㈡本件爭執事項如下：
⒈本訴原告提起本件訴訟是否具有確認利益？當事人是否適格 （本訴原告是否為祭祀公業許恊繼之派下權人）？ ⒉若本訴原告為祭祀公業許恊繼之派下權人，則祭祀公業許恊
繼是否為許廷光、許廷翰單獨出資設立？
⒊本訴被告等對本訴原告提起確認對祭祀公業許恊繼之派下權 房份反訴是否違反民事訴訟法第253條禁止重訴之規定？ ⒋許恊繼與許宜章是否為同一人？
⒌本訴被告即反訴原告等是否均為許恊繼之子孫？是否均為派 下權人？
⒍本訴被告即反訴原告請求確認祭祀公業許恊繼之派下權如附 表所示，有無理由？
丁、得心證之理由：
一、本訴與反訴共同部分、
㈠按台灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物 ，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。 於此情形，當事人自得依民事訴訟法第二百七十七條但書規 定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當 事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推 知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲 否認其主張，即不得不更舉反證以證明之。（最高法院99年 度第1264號判決意旨參照）徵諸台灣之祭祀公業多設立於前 清或日治時期，關於公業名下財產來源及其派下員占用產業 之緣由，輒因年代久遠，人物全非，每每難以查考，舉證誠 屬不易，如仍嚴守該條本文所定之舉證原則，不免產生不公 平結果。故法院於個案審理中，自應斟酌當事人各自提出之 證據資料，綜合全辯論意旨，依同條但書之規定，為適切之 調查認定，始不失衡平之本旨。而一般舉證之原則，要非全 可適用於祭祀公業之訴訟中。
㈡在臺灣，所謂祭祀公業者，雖大部分為祭祀自己之祖先為目 的而設立，惟亦有例外，如分配祖先遺產時，抽出一部份財 產，為祭祀夭亡無嗣之親屬而設立者有之；尚有因設立人對 享祀人有所崇拜，雖非其祖先，而提供財產作為祭祀之用。 又祭祀公業雖係以祭祀特定死者之祭祀為目的而設立之團體 ，但亦無必須取用祭祀人之姓名為其名稱之原則，自可解為 各該祭祀公業之設立人，得隨意選定其祭祀公業之名稱。（ 最高法院86年度第2618號判決意旨參照）按當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定， 或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十 七條定有明文。稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者， 有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍 資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切 書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派 下究何即有未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條
本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段 所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。 法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正， 並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意 旨而為認定。
二、本訴部分：
㈠本訴原告提起本件訴訟是否具有確認利益？
祭祀公業派下權之存否，不問對肯定者或否認者言，既可經 法院確認判決除去其不安之狀態，即具法律上利益，而有保 護之必要，自可為確認之訴之標的。又台灣地區祭祀公業之 所謂派下權，非僅係身分權，並為財產權之一種，公業財產 屬於派下全體公同共有，凡為公業之設立者及其繼承人均為 派下，各有其派下權，僅其由繼承而取得者，或因房份關係 ，或因同時繼承者有數人，故派下權之分量有等差而已，公 業之派下，對於公業，並無確定之應有部分，僅有潛在之房 份，此房份僅為各派下輪流管理公業，或分配收益之比例， 而不屬實質之權利。派下權是否存在，影響將來該祭祀公業 財產之處分方式，而祭祀公業之財產於解散後如何分派予派 下，仍須經由全體派下員開會決議，是本件原告主張既爭執 被告之派下員地位，主張其法律上利益因此受有不安之狀態 ，提起本件確認訴訟，於法即無不合。被告抗辯原告主張被 告許滿榮申報祭祀公業許恊繼派下員清冊證明，原告等人未 將被告許滿榮所提列之派下員，扣除原告等人後，均起訴為 被告，則原告等人就祭祀公業許恊繼之派下員法律地位，仍 有遭受持續侵害的危險，無法以本件確認判決除去之，欠缺 確認利益云云，並不足採，合先敘明。
㈡本訴原告主張確認被告等人對祭祀公業許恊繼之派下權不存 在，其於起訴狀並未附具若何證據證明被告等人確非祭祀公 業許恊繼之派下員，僅聲請能向高雄市大社區公所調閱「被 告許滿榮申請祭祀公業許恊繼派下全員證明之相關文件」， 經依聲請調閱前開資料及許安定申請祭祀公業許恊繼派下全 員證明之相關文件後，上開文件均係兩造為申請「派下全員 證明」所提出之祭祀公業沿革、不動產清冊、派下員名冊、 戶籍資料暨神主牌影本等件。依該等資料並無法查出被告等 非為祭祀公業許協繼派下，就此，原告固主張:「被告製作 之繼承系統表無法證明上開所列之人為祭祀公業許恊繼之設 立人。原告否認被告等人為祭祀公業許恊繼之派下員，則被 告應就其為祭祀公業許恊繼設立人之繼承人之事實負舉證責 任，提出許廷翰及許廷光以外之人為祭祀公業許恊繼設立人 之證明」。並謂：「被告提出之派下現員名冊及被告許滿榮
向大社區公所申報之派下現員名冊，被告將原告五人均列為 祭祀公業許恊繼之派下員可證，被告並未否認原告五人為祭 祀公業許恊繼之派下員；且自被告提出之繼承系統表及被告 許滿榮向大社區公所提出之繼承系統表，被告亦將許廷翰及 許廷光列為祭祀公業許恊繼之設立人，則許廷翰及許廷光為 祭祀公業許恊繼之設立人，為兩造不爭執之事實，故原告毋 須再就祭祀公業許恊繼之設立人為許廷翰、許廷光之事實舉 證」云云。
㈢被告等就原告等人是否為祭祀公業許恊繼之派下員一節，則 主張：「按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之 責任，民事訴訟法第277條定有明文。又事實有常態與變態 之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態 事實者，則須就其主張之事實負舉證責任。祭祀公業之設立 可分為鬮分享與合約享公業，鬮分享公業係於鬮分家產時抽 出家產之一部為公業財產，如先祖死亡時則以派下各房為設 立人，其後代子孫均有派下權。如以子孫私有財產提出為祀 產而設立，即係合約享公業，則由各提出私產之子孫為設立 人，其後代子孫始有派下權。惟臺灣祭祀公業十中八九屬於 鬮分享公業，故鬮分享公業屬常態，合約享公業應屬例外（ 最高法院86年度台上字891號判決及93年度台上字第1438號 判決參照）。本件原告主張祭祀公業許恊繼為許廷光及許廷 翰二人所設立，應為合約享公業；被告主張祭祀公業許恊繼 為許恊繼之各房子孫所設立，為鬮分享公業。依上開判決， 原告主張合約享公業應屬例外，屬一變態事實，應由原告負 舉證設立人為許廷光及許廷翰之責。本件被告自始即主張祭 祀公業許恊繼乃許恊繼子孫【共同設立】，且從未承認許廷 光及許廷翰二人為單獨出資設立人之事實，然原告故意曲解 事實，辯稱因被告承認，故無庸舉證許廷光及許廷翰二人『 單獨出資設立』乙事…云云，顯係企圖推諉其應負之舉證責 任等語」。原告對被告此主張則亦無法提出若何證據證明。 ㈣經核，依原告向高雄市大社區公所申請祭祀公業許恊繼派下 全員證明時所提出之祭祀公業許恊繼派下全員系統表顯示， 所謂設立人許廷光為民前51年5月24日生，卒於民國29年9月 6日。而被告許滿榮等向高雄市大社區公所申請祭祀公業許 恊繼派下全員證明時所提出之祭祀公業許恊繼派下全員系統 表顯示，系爭祭祀公業許恊繼以第三代先祖許恊繼公名下房 地產撥出部分作為祭祀公業之用，其餘房地產平均分配給七 房兒子。並於民前003年宣統01年08月12日簽署，除一房許 朝陽未配偶中死亡外，七房各房分發一份存證，避免日後生 事端。當時設立祭祀公業時，其下有七房，各房順序輪流掌
管收租納課並支理費用，每房輪值一年週而後接，公廳則由 七及八房負責管理之。在當時政府官署並未要求設立管理者 ，以當時許廷光於民前001年明治45年擔任台南西區區長， 民國002年大正02年擔任台南東區區長，民國009年大正09年 擔任台灣總督府評議會委員，因此以較具名望之許廷光擔任 祭祀公業許恊繼土地為管理者。兩者均顯示「系爭祭祀公業 ，年代久遠，人物全非，遠年舊物，每難查考，有『證據遙 遠』或『舉證困難』之問題。
㈤就系爭祭祀公業許恊繼派下權爭議，原告就是否確係祀公業 許恊繼派下並無法舉證證明，僅持「被告」於向高雄市大社 區公所申請祭祀公業許恊繼派下全員證明時所提出之祭祀公 業許恊繼派下全員系統表，已經敘明原告等為派下員，毋庸 舉證。惟查，上開所謂「被告」於向高雄市大社區公所申請 祭祀公業許恊繼派下全員證明時所提出之祭祀公業許恊繼派 下全員系統表」，係被告等於申請時就事實之陳述，並非與 當事人在法庭上之自認有相同效力。又原告就被告上開申請 書所記載，片面擷取對其有利之部分主張效力，對不利之部 分則否認效力，割裂申請書各部分之陳述，似與常理不符。 ㈥被告就渠等為祭祀公業許恊繼派下一節，除提出各被告之戶 籍謄本外，尚且提出渠等歷代牌位及證明願一份為證。原告 對牌位並無若何爭執，證明願則敘述許恊繼派下「相續」（ 為繼承之白話文），經核與被告所主張相符，從而，被告等 雖然無法確切提出證據證明渠等許恊繼派下之證據，但參諸 首開說明，本案涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題， 被告提出上開相關之證據，本於經驗法則，應可推知其與事 實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，原告復「無法更 舉反證以證明」被告等確非祭祀公業許恊繼派下，其訴請確 認「確認被告許萬得、許慶生、許慶福、許慶得、許傳永、 許傳欣、許傳忠、許煥明、許宗書、許煜宗、許鼎杰、許榮 一、許瑞培、許富峰、許哲嘉、許宏任、許登堯、許峰閣、 許金鳳、許金財、許滿榮、許家毓、許人中、許美英、許榮 昌、許舜南、許振雄、許朝棟、許玲娜、林許富惠、許寶仁 、許家豐、許榮修即許傳明之繼承人、許榮洲即許傳明之繼 承人及許嘉芬即許傳明之繼承人等人對祭祀公業許恊繼之派 下權不存在」為無理由，應予駁回。
三、反訴部分：
㈠本訴被告等對本訴原告提起確認對祭祀公業許恊繼之派下權 房份反訴是否違反民事訴訟法第253條禁止重訴之規定？ ⒈按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴， 民事訴訟法第253條定有明文。復按「已起訴之事件，在訴
訟繫屬中，該訴訟之原告或被告不得更以他造為被告，就同 一訴訟標的提起新訴或反訴。所謂就同一訴訟標的提起新訴 或反訴，不僅指前後兩訴係就同一訴訟標的求為相同之判決 而言，其前後兩訴係就同一訴訟標的求為相反之判決，亦包 含在內。故前訴以某法律關係為訴訟標的，求為積極之確認 判決，後訴以同一法律關係為訴訟標的，求為消極之確認判 決，仍在上開法條禁止重訴之列」（最高法院40年台上字第 1530號判例參照）。查本訴被告固以本訴原告為反訴被告提 起反訴請求確認被告對祭祀公業許恊繼之派下權如附表所示 之房份，然反訴原告所請求與本訴原告請求「確認本訴被告 對祭祀公業許恊繼之派下權不存在」，並非同一訴訟標的， 亦非求為相反之判決，也即本訴原告之請求確認本訴被告之 派下權不存在，即使被判決敗訴，並非即表示本訴被告等存 有派下權，本訴被告等仍有請求確認渠等有派下權之必要， 故渠等提起反訴請求確認其派下權存在，應非屬就已起訴之 事件，於訴訟繫屬中，更行起訴，則本訴原告即反訴被告之 辯稱反訴原告所提反訴違反民事訴訟法第253條禁止重訴之 規定，為無理由。
㈡依上開本訴所確認之證據，反訴原告等確係祭祀公業許恊繼 之派下，因之，渠等訴請確認；「確認反訴原告就就祭祀公 業許恊繼之派下權房份如附表所示」為有理由，應予准許。戊、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本判決之結果 不生影響，爰不另為贅論，附此敘明。
己、本件本訴部分之訴訟費用，依民事訴訟法第87條第1項確定 為17,335元，由原告負擔。反訴部分之訴訟費用確定為41,0 95元，由反訴被告負擔。
庚、結論：本訴部分原告之訴為無理由，反訴部分；反訴原告之 訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1項 、第87條第1項、第389條第1項第5款、第392條第2項、第3 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 23 日
民事第一庭 法 官 何清池
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並依民事訴訟法第77條之16繳交上訴費用。
中 華 民 國 103 年 10 月 24 日
書 記 官 莊月琴