權源。又原告明知系爭土地為法務部行政執行署臺南分 署於101年所公告特別變賣祭祀公業顏隆百年族人聚居 不點交之土地，其上復有第一銀行之不定期限地上權以 限制建築開發，卻仍投標買受，是原告若欲取回系爭土 地，應與地上權人協議補償或對價贖回。
①祭祀公業派下員對於其他派下員使用、收益各自占有 之公業土地，未予干涉，已歷有年所，共有人兼實際 上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍 ，默示同意，足以間接推知其有承諾之意思分管約定 效果。分管後建築物為派下員所興建，土地與建物同 歸一人，係因原地上權所有人有默許房屋所有人繼續 使用土地之意思。如今所有建物分別由分管土地之派 下員繼承人取得，早先以繳納地價稅充為租金之約定 ；繳納地價稅者即與祭祀公業間就系爭土地存有租賃 或附負擔之使用借貸關係。
②系爭建物之構造別、折舊年數各不相同，又各房份之 派下員明示成立分管契約，故祭祀公業已收受派下分 擔繳納地價稅，並不生違反法律或章程強制規定而得 撤銷之問題。
⒊被告劉文彬非祭祀公業顏隆之派下員，系爭建物係被告顏 清誥所有，並非被告劉文彬所有。
⒋並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈣被告高立部分：系爭事件與被告無關。並聲明：原告之訴駁 回。
㈤被告高巧惠、高楙、高炅部分：未於言詞辯論期日到場，亦 未提出書狀表示意見。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協 議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈坐落臺南市○○區○○段00地號土地（即系爭土地）原為 訴外人祭祀公業顏隆所有，嗣因祭祀公業顏隆管理人顏政 雄滯欠土地稅法之地價稅未繳納，致祭祀公業顏隆名下所 有之系爭土地遭法務部行政執行署臺南分署強制執行拍賣 （執行案號：96年地稅專執字第10643號），於101年8月9 日拍定，由原告、訴外人陳彥宇得標買受（權利範圍各2 分之1），並經法務部行政執行署臺南分署於101年9月21 日核發權利移轉證明書，原告、訴外人陳彥宇並於101年 10月11日辦畢所有權移轉登記。其後訴外人陳彥宇於101 年10月19日將其所有系爭土地之應有部分2分之1信託登記 予原告。
⒉系爭土地上有如附圖所示編號A1磚竹木造、A2鐵皮造、B 鐵皮磚木造、C石棉瓦磚造、D1磚竹木造、D2鐵皮造、D3 磚竹木造、E磚竹木造、F磚竹木造、G磚竹木造等建物（ 均為未保存登記建物）：
⑴系爭A1、A2即門牌號碼臺南市○○區○○街0巷0號建物 為被告顏睿宏、顏裕洲2人所共有（應有部分各100000 分之50000），且系爭A1、A2建物占用系爭土地之面積 分別為188.50平方公尺、26.86平方公尺。 ⑵系爭B即門牌號碼臺南市○○區○○路0號建物為被告顏 黃粧所有，目前由其占有使用中，且占用系爭土地之面 積為52.52平方公尺。
⑶系爭C即門牌號碼臺南市○○區○○路0號-3號建物為被 告顏政雄所有，目前由其占有使用中，且占用系爭土地 之面積為28.47平方公尺。
⑷系爭D1、D2、D3即門牌號碼臺南市○○區○○街0巷00 號建物目前由被告顏福生、顏召肯占有使用中，且占用 系爭土地之面積分別為D1部分188.77平方公尺、D2部分 13.19平方公尺、D3部分47.47平方公尺。 ⑸系爭E即門牌號碼臺南市○○區○○街00號建物為訴外 人顏老排所有，顏老排死亡後，被告劉文彬、劉文林、 沈顏碖、顏廷安、顏清誥、顏文成因繼承而取得系爭E 建物之事實上處分權，且系爭E建物占用系爭土地之面 積為77.17平方公尺。
⑹系爭F即門牌號碼臺南市○○區○○街00號建物為被告 顏明義所有，目前由其占有使用中，且占用系爭土地之 面積為41.69平方公尺。
⑺系爭號G門牌號碼臺南市○○區○○街00號建物為訴外 人顏鯤龍所有，顏鯤龍死亡後，被告顏雅章、高立、高 巧惠、高楙、高炅因繼承而取得系爭G建物之事實上處 分權，且系爭G建物占用系爭土地之面積為70.75平方公 尺。
⒊訴外人祭祀公業顏隆之管理人顏金絨、派下員顏營、顏惡 就系爭土地（重測前為新營段488-1地號土地）於39年3月 間與訴外人第一銀行簽訂契約書，約定由祭祀公業顏隆將 其所有系爭土地之其中119坪提供與第一銀行作為建物之 基地，第一銀行則將其所有坐落臺南市○○區○○○段00 地號土地中之5分9毛3糸提供予祭祀公業顏隆作為建物及 耕地之基地；祭祀公業顏隆並於39年9月11日將系爭土地 設定不定期限之地上權予第一銀行。
⒋系爭土地自102年1月起迄今之申報地價為每平方公尺5,39
4元。
㈡兩造之爭執事項：
⒈原告主張依民法第767條第1項規定請求：⑴被告顏睿宏、 顏裕洲應將系爭土地上如附圖所示編號A1部分（面積188. 50平方公尺）、A2部分（面積26.86平方公尺）之建物拆 除；⑵被告顏黃粧應將系爭土地上如附圖所示編號B部分 （面積52.52平方公尺）之建物拆除；⑶被告顏政雄應將 系爭土地上如附圖所示編號C部分（面積28.47平方公尺） 之建物拆除；⑷被告顏福生、顏召肯應將系爭土地上如附 圖所示編號D1部分（面積188.77平方公尺）、D2部分（面 積13.19平方公尺）、D3部分（面積47.47平方公尺）之建 物拆除；⑸被告劉文彬、劉文林、沈顏碖、顏廷安、顏清 誥、顏文成應將系爭土地上如附圖所示編號E部分（面積7 7.17平方公尺）之建物拆除；⑹被告顏明義應將系爭土地 上如附圖所示編號F部分（面積41.69平方公尺）之建物拆 除；⑺被告顏雅章、高立、高巧惠、高楙、高炅應將系爭 土地上如附圖所示編號G部分（面積70.75平方公尺）之建 物拆除，並均應返還該占用部分之系爭土地，有無理由？ ⑴本件是否有民法第425條之1第1項規定之適用？即原告 與被告間就系爭建物占用系爭土地部分，可否推定有租 賃關係存在？
⑵被告占用系爭土地有無合法權源？
①被告顏文成抗辯系爭建物占用系爭土地已因時效而取 得地上權，有無理由？
②訴外人祭祀公業顏隆就系爭土地是否有默示分管契約 存在而使其派下員即被告等得在其分管之系爭土地上 建築系爭建物？該契約之效力得否對抗原告？
③訴外人祭祀公業顏隆與訴外人第一銀行所簽訂之土地 交換使用契約書及地上權設定之效力，是否及於被告 ？被告依占有連鎖之法理，主張渠等占用系爭土地為 有權占有，是否有據？
⑶原告提起本件訴訟有無權利濫用或違反誠信原則？ ⒉原告得否請求被告給付相當於租金之不當得利？如可，則 其可請求之數額為何？
⑴原告以土地申報價額年息百分之10計算租金之金額，是 否過高？
⑵被告顏政雄抗辯原告於取得系爭土地之所有權後從未邀 集渠等處理系爭土地之租金問題，並遲至104年10月30 日始提起本訴請求被告給付相當於租金之不當得利，有 權利濫用之情事，有無理由？
四、本院得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。是以，原告以無權占有為原因， 請求被告返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在 之事實若無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原則上，原 告對於被告無權占有之事實，自無舉證責任，而應由被告就 其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則 應認原告之請求為有理由。另本院依民事訴訟法第277條但 書之規定，審酌系爭建物興建已逾60年，人物全非，遠年舊 物，已難以查考而有舉證困難之問題，然兩造既均非系爭建 物興建時之原土地、建物之所有權人，原告就系爭建物是否 有權使用系爭土地之舉證困難度並未低於被告，是自無將前 開舉證責任分配予以倒置之餘地，而僅得將被告舉證之證明 度減低，減輕其舉證責任，即苟被告提出相關之證據，本於 經驗法則，可推知其與事實相符者，應認其已有提出適當之 證明，先予敘明。
㈡本件並無民法第425條之1第1項規定之適用： ⒈再按民法第425-1條第1項規定：「土地及其土地上之房屋 同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人， 或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人 或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間， 推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第 449條第1項規定之限制。」而揆諸其立法理由為：「土地 及房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的。惟房屋 性質上不能與土地分離而存在。故土地及其土地上之房屋 同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人， 或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解 （最高法院48年台上字第1457號判例、73年5月8日73年度 第5次民事庭會議決議參照）認為除有特別約定外，應推 斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相 當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。為杜爭議並期 明確，爰將其明文化。又為兼顧房屋受讓人及社會經濟利 益，明定當事人間在房屋得使用期限內，除有反證外，推 定有租賃關係…」是本條項之適用，自應以土地及其土地 上之房屋曾同屬一人所有為前提。
⒉查系爭土地原為訴外人祭祀公業顏隆所有，原告及訴外人 陳彥宇因拍賣取得而於101年10月11日辦畢所有權移轉登 記，嗣陳彥宇於101年10月19日將其所有系爭土地之應有 部分2分之1信託登記予原告；而系爭A1、A2建物為被告顏
睿宏、顏裕洲2人所共有，系爭B建物為被告顏黃粧所有， 系爭C建物為被告顏政雄所有，系爭D1、D2、D3建物目前 由被告顏福生、顏召肯占有使用中，系爭E建物為訴外人 顏老排所有，顏老排死亡後，被告劉文彬、劉文林、沈顏 碖、顏廷安、顏清誥、顏文成因繼承而取得系爭E建物之 事實上處分權，系爭F建物為被告顏明義所有，系爭G建物 為被告顏鯤龍所有，顏鯤龍死亡後，被告顏雅章、高立、 高巧惠、高楙、高炅因繼承而取得系爭G建物之事實上處 分權等情，為兩造（被告劉文彬、高立除外）所不爭執， 並有該建物之房屋課稅現值資料在卷可稽，則系爭土地與 前開建物，並未曾同屬一人所有甚明，是被告主張本件有 民法第425條之1第1項規定之適用云云，尚難憑採。至被 告劉文彬雖辯稱其非祭祀公業顏隆之派下員，系爭建物係 被告顏清誥所有，並非其所有云云，而被告高立則辯稱其 與系爭事件無關云云，然依系爭E、G即門牌號碼臺南市○ ○區○○街00號、14建物之課稅資料顯示，系爭E建物之 納稅義務人原為訴外人顏老排（33年起課，本院卷㈠第26 頁），顏老排死亡後，被告劉文彬、劉文林、沈顏碖、顏 廷安、顏清誥、顏文成為其繼承人而取得系爭E建物之事 實上處分權，系爭號G建物之納稅義務人原為訴外人顏鯤 龍（21年起課，本院卷㈠第28頁），顏鯤龍死亡後，被告 顏雅章、高立、高巧惠、高楙、高炅為其繼承人而取得系 爭G建物之事實上處分權，而顏老排、顏鯤龍之繼承人既 未能提出證據以證明前開建物業經遺產分割或有拋棄繼承 之情事，則被告劉文彬、高立前開所辯，自非可採。 ⒊另被告顏明義、顏黃粧、顏睿宏、顏裕洲等嗣雖以其向臺 南市政府工務局所調取之營造執照申請書及臺南市政府工 務局106年1月20日南市工管二字第1060111737號函為憑， 主張系爭A1、B、F建物，均係由祭祀公業顏隆之管理人顏 金絨以祭祀公業顏隆之名義所興建，即系爭土地與坐落其 上之系爭建物之所有權人原屬同一（均為祭祀公業顏隆所 有），而主張撤銷上開「系爭建物之所有權人為被告」之 自認。惟：
⑴復按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範 圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實 為真，以之為裁判之基礎。又自認之撤銷，除別有規定 外，以自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而為自 認者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項定有明文。 故自認人撤銷其自認者，除應向法院為撤銷自認之表示 外，自須舉證證明其自認有與事實不符，且其自認係出
於錯誤之事實（最高法院88年度台上字第792號判決參照 ）。
⑵本件被告顏明義、顏黃粧、顏睿宏、顏裕洲等既先自認 系爭建物係渠等或其父親所有，其嗣後雖主張該自認係 出於錯誤而欲撤銷，並聲請本院囑託臺南市鹽水地政事 務所測量如附圖所示編號F、B、A1部分，與台南市政府 工務局保管之建築執照資料（即本院卷㈢第57-60頁之 附件二之一、二之二、二之三）之坐落位置是否相同， 而該事務所雖於106年3月23日函覆稱前開建物與附件之 資料坐落位置相符（本院卷㈢第63頁），然觀諸被告所 提出臺南市政府工務局保管之申請營造執照申請書等資 料，僅能證明祭祀公業顏隆曾於54、55年間向當時之臺 南縣政府提出營造執照之申請並經核准，並分別預定於 55年8月30日、54年12月31日完工，然此並無法證明嗣 後該建物確已建造完成，因系爭A1、B、F建物之納稅義 務人自始即非祭祀公業（若係祭祀公業所興建，依常理 應登記為祭祀公業所有），被告顏明義亦到庭證稱系爭 F建物係其父親所建造，且系爭F建物之課稅資料，其起 課年月為33年7月，早於前開建照之申請，而臺南市鹽 水地政事務所106年3月23日所測字第1060030758號函覆 內容僅稱附圖所示編號F、B、A1與附件二之一、二之二 、二之三位置圖坐落位置相符，然並未稱該等建物為同 一，是不排除亦有可能係被告在同一位置自行興建，是 被告辯稱系爭建物A1、B、F建物，為祭祀公業所興建云 云，尚難憑採。
⑶綜上，被告對其自認之意思表示係出於錯誤乙節，並未 舉證以實其說，而僅提出該祭祀公業向主管機關申請在 系爭土地建築之資料為憑，惟該申請資料僅得以說明祭 祀公業曾申請在系爭土地上興建建物，並未能證明系爭 建物即為祭祀公業所興建，則依舉證責任分配原則，自 不能認已生撤銷自認之效力，附此敘明。
㈢被告占用系爭土地並無合法權源：
⒈被告顏文成抗辯系爭建物占用系爭土地已因時效而取得地 上權，並無理由：又按物權有排他性，在同一標的物上， 不能同時成立兩個以上互不相容之物權。故同一不動產設 定兩個互不相容之同種物權者，惟其在先之設定為有效（ 最高法院27年抗字第820號民事判例參照）。查祭祀公業 顏隆既已於39年9月11日即將系爭土地設定不定期限之地 上權予第一銀行，且登記事項中亦未約定該地上權存在之 特定範圍，則揆諸前開說明，被告顏文成就系爭土地自無
法因時效而取得地上權，是被告顏文成此部分所辯，尚難 憑採。況縱認被告顏文成因地上權取得時效完成而得主張 時效利益，然依民法第772條準用第769條及第770條之規 定，其亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上 權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權 之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有； 且占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關 請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有 人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以 占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得 地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前 提，併附敘明。
⒉訴外人祭祀公業顏隆就系爭土地是否有默示分管契約存在 而使其派下員即被告等得在其分管之系爭土地上建築系爭 建物？該契約之效力得否對抗原告？
⑴按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事 ，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉 默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社 會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為 默示之意思表示（最高法院21年上字第1598號及29年上 字第762號判例意旨參照）；且共有物分管之約定，不 以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍， 對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用 、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即 非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上 字第1377號民事裁判參照）。
⑵然查：
①觀諸被告所提出之祭祀公業顏隆派下現員變動後名冊 ，其派下員至今已達89人，然僅有本件數間派下員所 有之房屋及非派下員顏黃粧、顏睿宏、顏裕洲所有之 房屋占用系爭土地，其占用系爭土地之派下員人數， 相較於全體派下員之人數，顯係少數，且占有者亦非 全屬派下員，而被告復未能舉證證明提出系爭建物於 占有之初，各派下員各自占有管領之具體位置為何， 是尚難僅以系爭建物有部分係屬派下員所有，即遽謂 全體派下員有默示分管系爭土地。
②另被告雖曾有繳納系爭土地地價稅之情事，然按土地 有納稅義務人行蹤不明、權屬不明、無人管理或土地 所有權人申請由占有人代繳之情形者，主管稽徵機關 得指定土地使用人負責代繳其使用部分之地價稅或田
賦，土地稅法第4條第1項定有明文。本件被告既占有 系爭土地，本得以土地使用人之身份繳納地價稅，是 被告雖有分攤繳納系爭土地地價稅之事實，亦尚難以 之推論祭祀公業之派下員全體有默示分管契約之存在 。
③綜上，系爭土地為少數派下員及非派下員所占用，其 餘未占用之派下員對無權占有人之使用未加異議，僅 係單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，並非 默許同意使用，是自難以被告占有系爭土地之客觀事 實，即遽論全體派下員間就系爭土地已有默示分管契 約存在，而得以對抗原告。
⒊訴外人祭祀公業顏隆與訴外人第一銀行所簽訂之土地交換 使用契約書及地上權設定之效力，是否及於被告？被告依 占有連鎖之法理，主張渠等占用系爭土地為有權占有，是 否有據？
⑴按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工 作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條 定有明文。又並無禁止地上權人將土地出租或提供他人 使用之規定，地上權人自己不使用土地，而將土地出租 或提供他人使用，應非法律所不許（最高法院民事判決 83年度台上字第2104號裁判參照）。本件被告主張基於 占有連鎖之法理而認系爭建物係有權占有系爭土地云云 ，然被告並未能提出積極之證據以證明地上權人第一銀 行與渠等間就系爭土地有使用借貸之契約存在，亦尚難 僅以地上權人長期未異議其使用系爭土地，即遽謂地上 權人同意其使用系爭土地，是被告此部分所辯，亦非可 採。
⑵況按使用借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人間之特 定關係，除當事人另有特約外，自無移轉其權利於第三 人之可言（最高法院49年台上字第381號判例參照）。 易言之，使用借貸非如租賃之有民法第425條（租賃權 物權化）之規定，是縱令被上訴人之前手趙某曾將訟爭 土地提供予上訴人使用屬實，上訴人仍不得執該使用借 貸契約對被上訴人主張有使用訟爭土地之權利（最高法 院73年度台上字第2914號裁判參照）。且使用借貸契約 係債之關係，僅於當事人間有其效力。丙買受系爭房屋 ，並不當然繼受其前手與系爭土地所有人間之使用借貸 關係，原則上不得執該關係主張其有使用系爭土地之權 利。惟於具體個案，尚應斟酌當事人間之意思、交易情 形及房屋使用土地之狀態等一切情狀，如認土地所有人
行使所有權，違反誠信原則或公共利益或以損害他人為 主要目的，仍應駁回其請求（最高法院95年度16次民事 庭會議決議一參照）。本件地上權人第一銀行與被告間 縱曾約定系爭建物於滅失前有使用系爭土地之權利，然 依前開說明，原告僅為系爭土地之繼受人，並不當然受 第一銀行與被告間使用借貸關係之拘束，被告自不得執 該使用借貸之關係主張其有使用系爭土地之權利（至是 否有權利濫用等情事，詳如後述）。
㈣原告提起本件訴訟並無權利濫用或違反誠信原則： ⒈又按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主 要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民 法第148條定有明文。而該條所稱權利之行使，是否以損 害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利 益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡 量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人 及國家社會所受之損失甚大者，始得視為以損害他人為主 要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍 非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最 高法院71年台上字第737號、45年台上字第105號判例參照 ）。因此考量有否權利濫用，自應以客觀的利益衡量為判 斷基準。
⒉經查：被告所有之系爭建物無權占用原告所有之系爭土地 ，已如前述，拆除系爭建物雖將損及被告就系爭建物之處 分權，然該建物本屬未經土地所有權人同意所建造，且年 代已久，經濟價值並不高，惟就原告而言，被告本即無占 有系爭土地之合法權源，且被告拆除系爭建物後，原告即 能就系爭土地為完整之規畫使用，自難認原告行使權利有 何以損害被告為目的或犧牲他方利益以圖利自己之情形， 亦無何違反誠信原則之情事，是被告此部分所辯，亦難憑 採。
㈤原告得否請求被告給付相當於租金之不當得利？ ⒈按民法第179條規定不當得利之成立要件，必須無法律上 之原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之 間有因果關係存在（最高法院95年度台上字第1722號民事 裁判參照）。又地上權係以在他人土地上有建築物，或其 他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，其以有建築 物為目的者，並不禁止先設定地上權，然後在該地上進行 建築，且地上權之範圍，不以建築物或其他工作物等本身 占用之土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院，或屋 後之空地等，如在設定之範圍內，不得謂無地上權之存在
（最高法院48年台上字第928號民事判例參照，其中有關 竹木部分之地上權，新法已將之改列為民法第850條之1， 納入農育權之範圍）。且地上權為物權之一種，依法得以 對抗第三人，無論業主更換何人，當然得以存在，不受影 響（最高法院18年上字第651號民事判例參照）。 ⒉查訴外人祭祀公業顏隆之管理人顏金絨、派下員顏營、顏 惡就系爭土地（重測前為新營段488-1地號土地）於39年3 月間與訴外人第一銀行簽訂契約書，約定由祭祀公業顏隆 將其所有系爭土地之其中119坪提供與第一銀行作為建物 之基地，第一銀行則將其所有坐落臺南市○○區○○○段 00地號土地中之5分9毛3糸提供予祭祀公業顏隆作為建物 及耕地之基地；祭祀公業顏隆並於39年9月11日將系爭土 地設定不定期限之地上權予第一銀行等情，為兩造所不爭 執，並有系爭土地登記謄本在卷可稽，是訴外人第一銀行 為系爭土地之地上權人，堪認為真實。
⒊又第一銀行於法務部行政執行署臺南分署96年地稅專執字 第10643號執行案件中，曾於101年9月5日以一總總財字第 31105號函覆該署稱：「本行於39年與祭祀公業顏隆之土 地交換使用契約書第2條載明本行可使用新營鎮新營段448 之1地號土地（現為台南市○○區○○段00○00地號土地 ）使用權119坪，及土地登記簿謄本地上權設定權利範圍 亦為119坪。」而就前開69地號土地行使優先承買權，並 因之取得該69地號土地之所有權，此亦經本院調取該執行 卷宗審核無訛，亦堪認為真實。
⒋而原告雖主張第一銀行業已就其原使用範圍即臺南市○○ 區○○段00地號土地、面積296.76平方公尺（約89.7699 坪）行使優先承買權，雖所存在於系爭土地之地上權仍然 存續不塗銷，然應僅存所剩餘之約29.2301坪，則就其餘 部分，仍得向被告請求無權占用之不當得利損害金云云， 惟第一銀行就系爭土地既仍有地上權存在，其存在面積雖 僅餘29餘坪，然該地上權之登記並未載明該地上權係存在 於系爭土地之何具體位置，且依第一銀於前開執行卷宗所 提供之契約書亦無法確定該地上權之具體位置，則原告主 張其就系爭土地有使用、收益之權利，自應先排除已設定 地上權部分之土地，然原告並未能證明該地上權存在之具 體位置，是原告主張其得就系爭土地行使使用、收益權， 尚難憑採。
⒌易言之，被告無權占有系爭土地雖受有相當於租金之利益 ，然原告既未證明其就系爭土地有使用、收益之權利，自 未因被告之無權占有而受有損害，是原告請求被告給付相
當於租金之不當得利，於法尚有未合，應予駁回。五、末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前 段、中段定有明文。綜上所述，被告並未能舉證證明其係有 權占有使用系爭土地，或原告請求被告拆除系爭建物係屬權 利濫用或違反誠信原則，從而，原告請求：㈠被告顏睿宏、 顏裕洲應將坐落系爭土地如附圖編號A1所示（面積188.5平 方公尺）、編號A2所示（面積26.86平方公尺）之建物拆除 ，並將該部分土地交還予原告；㈡被告顏黃粧應將坐落系爭 土地如附圖編號B所示（面積52.52平方公尺）之建物拆除， 並將該部分土地交還予原告；㈢被告顏政雄應將坐落系爭土 地如附圖編號C所示（面積28.47平方公尺）之建物拆除，並 將該部分土地交還予原告；㈣被告顏福生、顏召肯應將坐落 系爭土地如附圖編號D1所示（面積188.77平方公尺）、編號 D2所示（面積13.19平方公尺）、編號D3所示（面積47.47平 方公尺）之建物拆除，並將該部分土地交還予原告；㈤被告 劉文彬、劉文林、沈顏碖、顏廷安、顏清誥、顏文成應將坐 落系爭土地如附圖編號E所示（面積77.17平方公尺）之建物 拆除，並將該部分土地交還予原告；㈥被告顏明義應將坐落 系爭土地如附圖編號F所示（面積41.69平方公尺）之建物拆 除，並將該部分土地交還予原告；㈦被告顏雅章、高立、高 巧惠、高楙、高炅應將坐落系爭土地如附圖編號G所示（面 積70.75平方公尺）之建物拆除，並將該部分土地交還予原 告，均為有理由，應予准許，爰判決如主文第1至7項所示； 逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供 擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部份， 合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之（部分被 告未聲明，此部份依職權宣告）；而原告敗訴部分，其假執 行之聲請已失所依附，應予駁回。另本件原告雖受部分敗訴 ，惟其敗訴部分僅係有關系爭建物占有系爭土地是否致原告 受有損害部分，此部分並未另徵收裁判費，是本院依民事訴 訟法第79條之規定認訴訟費用應全部由敗訴之被告各依占有 系爭土地之比例負擔之。
六、本件判決結果已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必 要，併予敘明。
七、本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第 79條、第85條第1項但書、第390條第2項、第392條，判決如 主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 5 日
民事第三庭 法 官 洪碧雀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 5 月 8 日
書記官 林政良
附表一：
┌──┬────────────────────────────────────────────┐
│編號│訴之聲明 │
├──┼────────────────────────────────────────────┤
│ │㈠被告顏茂檜、顏玉聲、顏如臨、顏耀風、顏傳玉應將坐落臺南市○○區○○段00地號土地上，如補│
│ │ 字卷第8頁附圖所示編號A部分面積200平方公尺之地上物拆除，將上開土地騰空交還原告，並應給 │
│ │ 付原告539,400元，及自104年11月1日起至交還上開土地之日止，按月給付原告8,990元。 │
│ │㈡被告顏志忠應將坐落臺南市○○區○○段00地號土地上，如補字卷第8頁附圖所示編號B部分面積40│
│ │ 平方公尺之地上物拆除，將上開土地騰空交還原告，並應給付原告107,880元，及自104年11月1日 │
│ │ 起至交還上開土地之日止，按月給付原告1,798元。 │
│ │㈢被告顏東樹、顏三源、顏四源、顏樹根應將坐落臺南市○○區○○段00地號土地上，如補字卷第8 │
│ │ 頁附圖所示編號C部分面積150平方公尺之地上物拆除，將上開土地騰空交還原告，並應給付原告40│
│ │ 4,550元，及自104年11月1日起至交還上開土地之日止，按月給付原告6,742元。 │
│ 一 │㈣被告顏坤平應將坐落臺南市○○區○○段00地號土地上，如補字卷第8頁附圖所示編號D部分面積10│
│ │ 0平方公尺之地上物拆除，將上開土地騰空交還原告，並應給付原告269,700元，及自104年11月1日│
│ │ 起至交還上開土地之日止，按月給付原告4,495元。 │
│ │㈤被告顏文成應將坐落臺南市○○區○○段00地號土地上，如補字卷第8頁附圖所示編號E部分面積40│
│ │ 平方公尺之地上物拆除，將上開土地騰空交還原告，並應給付原告107,880元，及自104年11月1日 │
│ │ 起至交還上開土地之日止，按月給付原告1,798元。 │
│ │㈥被告顏明全、顏明義、顏明智、顏明和應將坐落臺南市○○區○○段00地號土地上，如補字卷第8 │
│ │ 頁附圖所示編號F部分面積50平方公尺之地上物拆除，將上開土地騰空交還原告，並應給付原告134│
│ │ ,850元，及自104年11月1日起至交還上開土地之日止，按月給付原告2,247元。 │
│ │㈦被告顏政雄應將坐落臺南市○○區○○段00地號土地上，如補字卷第8頁附圖所示編號G部分面積60│
│ │ 平方公尺、及編號H部分面積15平方公尺之地上物拆除，將上開土地騰空交還原告，並應給付原告2│
│ │ 02,275元，及自104年11月1日起至交還上開土地之日止，按月給付原告3,371元。 │
│ │㈧原告願供擔保，請准宣告假執行。 │
├──┼────────────────────────────────────────────┤
│ │㈠被告顏隆祭祀公業、顏睿宏、顏裕洲應將坐落臺南市○○區○○段00地號土地上，如本院卷㈠第51│
│ │ 頁附圖所示編號A部分面積200平方公尺之地上物拆除，將上開土地騰空交還原告，並應給付原告32│
│ │ 3,640元，及自104年12月22日起至交還上開土地之日止，按月給付原告8,990元。 │
│ │㈡被告顏黃粧應將坐落臺南市○○區○○段00地號土地上，如本院卷㈠第51頁附圖所示編號B部分面 │
│ │ 積40平方公尺之地上物拆除，將上開土地騰空交還原告，並應給付原告64,728元，及自104年12月2│
│ │ 2日起至交還上開土地之日止，按月給付原告1,798元。 │
│ │㈢被告顏三源、顏四源、顏良安、顏良恩、顏鵬修應將坐落臺南市○○區○○段00地號土地上，如本│
│ │ 院卷㈠第51頁附圖所示編號C部分面積150平方公尺之地上物拆除，將上開土地騰空交還原告，並應│
│ │ 給付原告242,730元，及自104年12月22日起至交還上開土地之日止，按月給付原告6,742元。 │
│ 二 │㈣被告顏福生、顏珠明、顏朝正、顏吳秀、顏招肯應將坐落臺南市○○區○○段00地號土地上，如本│
│ │ 院卷㈠第51頁附圖所示編號D部分面積100平方公尺之地上物拆除，將上開土地騰空交還原告，並應│
│ │ 給付原告161,820元，及自104年12月22日起至交還上開土地之日止，按月給付原告4,495元。 │
│ │㈤被告顏老排應將坐落臺南市○○區○○段00地號土地上，如本院卷㈠第51頁附圖所示編號E部分面 │
│ │ 積40平方公尺之地上物拆除，將上開土地騰空交還原告，並應給付原告64,728元，及自104年12月2│
│ │ 2日起至交還上開土地之日止，按月給付原告1,798元。 │
│ │㈥被告顏明義應將坐落臺南市○○區○○段00地號土地上，如本院卷㈠第51頁附圖所示編號F部分面 │
│ │ 積50平方公尺之地上物拆除，將上開土地騰空交還原告，並應給付原告80,910元，及自104年12月2│
│ │ 2日起至交還上開土地之日止，按月給付原告2,247元。 │
│ │㈦被告顏鯤龍應將坐落臺南市○○區○○段00地號土地上，如本院卷㈠第51頁附圖所示編號G部分面 │
│ │ 積60平方公尺之地上物拆除，將上開土地騰空交還原告，並應給付原告97,092元，及自104年12月2│
│ │ 2日起至交還上開土地之日止，按月給付原告2,247元。 │
│ │㈧被告顏政雄應將坐落臺南市○○區○○段00地號土地上，如本院卷㈠第51頁附圖所示編號H部分面 │
│ │ 積15平方公尺之地上物拆除，將上開土地騰空交還原告，並應給付原告24,273元，及自104年12月2│
│ │ 2日起至交還上開土地之日止，按月給付原告674元。 │
│ │㈨原告願供擔保，請准宣告假執行。 │
├──┼────────────────────────────────────────────┤
│ │㈠被告顏睿宏、顏裕洲應將坐落臺南市○○區○○段00地號土地上如附圖編號A1所示（面積188.5平 │