臺灣臺南地方法院民事判決 93年度簡上字第62號
上 訴 人 鄭群亮即營新醫院
訴訟代理人 孫守濂律師
李慶榮律師
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 黃正彥律師
黃雅萍律師
上列當事人間因債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國93年
5月4日臺灣臺南地方法院新營簡易庭92年度營簡字第479號第1審
判決提起上訴，經本院於民國94年6月7日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）本院92年度執字第36248號強制執行事件之執行程序應予 撤銷。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）本件原審駁回上訴人之訴，其理由無非以：㈠系爭執行名 義為被上訴人與訴外人廖恒輝、上訴人營新醫院間之醫療 過失糾紛之賠償事宜（即賠償項目及賠償金額之協議）， 此有台南縣新營市調解委員會91年度刑調字第65號調解書 附於本院92年執字第36248號執行卷可按，而「轉診至高 雄惠德醫院之協議」，係針對被上訴人的復健情形之協調 ，與前開執行名義所載賠償項目及賠償金額，為不同之事 件，雖有關連，但非相同，是上訴人逕主張「轉診至高雄 惠德醫院之協議」成立，因被上訴人違約，即有「執行名 義成立後，有『消滅』或『妨礙』債權人請求之事由發生 」，自屬無據。㈡依民法第153條之規定觀之，本件兩造 間轉診之重點在於被上訴人之復健，而就復健相關事宜（ 包括費用負擔及如何復健療程）均無談及，而轉診與否， 要為適當之評估，縱兩造已前往實地訪視，依上開條文第 1項解釋，兩造就轉診相關必要之點，即就復健相關之費 用負擔及被上訴人為「氣切」病患，如何復健療程、病床 及氧氣罩救護器材安排，均未談及，是被上訴人辯稱，係 在評估階段，兩造意思表示尚未一致，應屬可採，上訴人
主張轉診契約已成立，自屬無據等語為其論據。然查兩造 間系爭「轉診至高雄惠德醫院之協議」與系爭執行名義之 調解，二者均屬同一醫療糾紛之賠償事宜而為協議，原審 認係「兩造不同之事件」，尚有未洽，茲臚述如下： ⒈訴外人廖恒輝醫師於本件醫療事故發生後，即已離職，有 關賠償費均由上訴人負責給付，訴外人廖恒輝縱未參與系 爭轉診之協議，要不影響於醫療事故賠償事件當事人之同 一性。
⒉訴外人廖恒輝與上訴人對被上訴人，係居於「連帶」債務 之地位，連帶債務人其中一人自得與債權人就債務事宜另 行協議，難認非屬同一債務或同一事件，再參酌民法第27 5條規定：「連帶債務人中之一人，受確定判決，而其判 決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益，亦 生效力」之意旨，益徵連帶債務人得基於個人關係與債權 人發生法律事實，本件兩造既已另行協商，自應受其效力 之拘束，不得以訴外人廖恒輝未參與系爭協調，而得認係 「兩造不同之事件」。
⒊原審以系爭執行名義為賠償項目及賠償金額之協議，而轉 診之協議係針對被上訴人的復健情形之協議，判斷二者為 不同之事件，亦嫌未當。蓋以：
①兩造於民國92年5月底間之協議，與系爭執行名義（即兩 造於91年12月16日之協議），係居於同一事件「後續協商 」之地位，此後續協議內容乃就前次協議內容未盡事宜為 補充之協議，故此後續協議之內容自應視為前次契約內容 之一部分，庶符同一事件當事人間締結和解協議之真意， 蓋以如無前次協議之存在事實，即無該基於前約而進行「 後續協議」之餘地，且後續協議亦不能失所附麗而獨立存 在。
②本件兩造若無91年12月16日於台南縣新營市調解委員會調 解成立之存在，上訴人即無依約負擔被上訴人「康復期間 」所有醫療費用、藥費、病床費、看護費及必要性雜項開 支之義務（調解契約責任），而該調解成立後，被上訴人 是否辦理復健？其就醫之醫院是否有能力為被上訴人辦理 復健？有無完善規劃？復健期間需時多久？以上事項均與 上訴人於被上訴人復健期間支付醫療等一切費用之義務（ 調解契約責任）不惟息息相關，甚且至關緊要。由於91年 12 月16日兩造成立調解之當時，並未對被上訴人辦理復 健之醫院詳為評估規劃並為協議議定以資信守，致使被上 訴人並未積極復健，甚且經常更換醫院，流離於醫院之間 ，不惟無法做整體系統性之復健，且恐有貽誤時機之虞，
為使能早日康復，兩造始會有92年5月底之後續協議，此 後續協議並非獨立存在之協議，而係基於前調解書協議內 容之基礎為後續的補充協議，以議定被上訴人辦理復健之 醫院，使被上訴人及醫院二者均能做完整、一貫之整體復 健計劃，使被上訴人能早日康復，免流離於醫院之間及延 誤復健時機。
③準此以言，兩造後續協議之存在，乃因當初成立調解時， 事前疏未對被上訴人辦理復健之醫院詳為評估規劃並為協 商議定，故兩造於92年5月底為補充之協議，因而議定被 上訴人應自92年6月1日起轉院至高雄惠德醫院辦理復健， 基此前後事實以觀，兩造間前後二次協議，顯均係同一事 件之協議，其內容應屬同一和解契約，亦即均係基於「同 一醫療責任事故」之和解內容，有其「同一性」，不容將 之割裂，從而自不能認後續之協議為獨立存在之契約，否 則，後續協議必將失所附麗而失其存在之基礎與意義，因 此，原審認前後二次協議為兩造不同之事件，自有未洽。 ⒋兩造確有達成轉院之協議：
①按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立，民法第153條第1項定有明文，且除有特別規 定外，並不需書面為之，兩造於92年5月底達成轉院之協 議之事實，業經証人周宛石、証人石嘉玫於原審証述明確 。
②被上訴人之妻雖否認有答應轉院之事實，惟查事後上訴人 曾以存證信函對之催告履行，衡諸常情與經驗法則，倘上 訴人存証信函內所記載之事實（答應轉院辦理復健之事實 陳述）不實在，其在答覆給上訴人之存証信函內必會極力 否認，以澄清事實，庶符常情，然查被上訴人在存証信函 之覆函內對上訴人主張其妻有答應轉院之事實並不否認， 亦未爭執，足証其有答應轉院之事實，亦徵證人周宛石、 石嘉玫於本院所為之證述為實在。
⒌兩造間轉診協議，其契約必要之點應係在於轉診至「惠德 醫院」辦理復健，亦即在何特定之醫院復健，此必要之點 兩造已達成合意，至於復健相關之費用負擔及復健療程、 病床及氧氣罩救護器材安排，應屬非必要之點，縱未談及 ，亦無礙於轉診協議之成立。蓋以：
①首查，復健費用本屬醫療費用之範疇，依原調解書之內容 ，本即應由上訴人負擔，根本毋待協議。
②次查，如何復健療程、病床及氧氣罩救護器材安排，乃屬 復健執行之細節問題，且為專業問題，轉診後交由專業之 「惠德醫院」安排、處理為已足，應非屬轉診協議之必要
之點，縱轉診協議時未談及，亦得委由惠德醫院予以安排 、處理，不至陷於無從執行轉診之情況，自無礙於轉診契 約之成立，當非必要之點。
③兩造間於轉診協議，既未對復健相關之費用負擔及復健療 程、病床及氧氣罩救護器材安排等事宜為協商，足証該等 事項，應非必要之點，故未談及，且依証人周宛石所証， 被上訴人之妻答應當時並未附帶條件等語，益証該等事項 ，應非必要之點，故未談及，亦未附帶條件，準此以言， 原審認該等復健執行細節係屬轉診協議之必要之點，進而 以此為由認系爭轉診協議不成立，自嫌誤會。
⒍綜上所陳，原審認兩造間轉診之協議對必要之點尚未達合 意而為上訴人敗訴之判決，其判決尚嫌未當。
（二）有執行力之和解、調解，當事人仍可解除之： ⒈依民事訴訟法第380條第2項規定：「和解有無效或得撤銷 之原因者，當事人得請求繼續審判」，訴訟上和解，既可 因其有無效或得撤銷之原因，而請求繼續審判，並非絕對 不許主張無效或禁止撤銷，同理該和解如有得解除之原因 ，自亦應准許其解除，加以訴訟上之和解其在法律上之性 質，一方面為訴訟行為，另一方面為法律行為（行為競合 說），不得僅著眼於其具有訴訟行為之一面，謂可聲請強 制執行，而排除適用民法所規定之解除權之行使，因此訴 訟上和解亦可由當事人解除之（參照石志泉著民訴法釋義 第37 1頁），調解自應從同。
⒉又最高法院73年度台上字第3192號判決之案例，亦採判決 確定後發生解約事由，當事人可行使解除權之見解，可資 參照，是本件調解，縱經核定而有執行力，於發生解除原 因時，自得解除之。
⒊再自實體法上之法理言之，民事判決僅在確定雙方當事人 之權利義務關係，並不在限制日後當事人行使實體法上之 權利，例如給付買賣價金之義務經判決確定後，債務人不 履行其給付價金之義務，債權人自得催告後對之解除契約 ，不受既判力之約束，蓋以確定判決非在剝奪當事人實體 上之權利義務，僅就言詞辯論終結前之事實依據法律確定 雙方當事人之權利義務耳，而不及於其後發生之法律事實 ，此乃法所當然。
⒋另「訴訟上之和解，一面為私法上之法律行為，一面為公 法上之訴訟行為，本於前者而成之契約，如具備解除之原 因，依契約之一般原則，自得向他方表示解約，該項解除 之效果，於該訴訟上之和解在公法上之所生之效力，不應 有所影響」（司法院49年台（四九）令民字第０四五八號
函釋，司法專刊第113期）。有執行名義之調解，基於同 理，自應從同。
⒌「訴訟上之和解在法律上之性質，一方面為公法上之訴訟 行為，另一方面為私法上之法律行為。其在訴訟上，當事 人可以無效或得撤銷之原因請求繼續審判；在實體上有於 給付不能等情事時，自亦可依法行使解除權」（司法院72 年4月6日（七二）廳民字第０二三六號函復台高院）。基 於同理，系爭有執行名義之調解，既有法定解除之原因， 上訴人主張行使解除權，依法自屬有據。
（三）依國立成功大學醫學院附設醫院函覆本院稱：「依據病患 於九十一年十月廿日至九十一年十二月廿七日之間之病歷 紀錄，病患因缺氧性病變致四肢無力，全身股肉不自主抽 搐，日常生活，包括進食、翻身、沐浴、上廁所等幾乎完 全依賴他人，且氣切處傷口一直發炎、腫脹，故病患住院 期間，雖然對簡單人、地、時、物之分辨為清楚，但有焦 慮及憂慮之情況，判斷應不致心神喪失，但有可能達精神 耗弱致不能處理自己事務之狀態」等語。準此，足証被上 訴人當時之心神狀況僅對簡單之人、地、時、物得為清楚 之分辨，但對於需較謹慎、綿密思考之法律行為則已失其 處理之能力，則其就其損害賠償請求權之和解事宜，自欠 缺謹慎、綿密思考之處理之能力，從而其自無健全授予他 人代理權之行為能力，從而上開調解顯未經合法代理而難 謂其合法有效，而被上訴人日後經相當期間之診療後，於 兩造為系爭轉院協議時，業已回復其意識而具行為能力， 其於証人周宛石前去洽詢轉診辦理復健時，其本人已同意 轉院復健之意思，此情業據証人周宛石於本院到庭証述明 確，乃其妻於兩造達成轉院之協議後迄至本件訴訟中，竟 違反其本人之意思，不為辦理轉院復健，顯違反代理制度 之本旨，應以本人之意思為準。
（四）上訴人並非不給付系爭債務，實係因被上訴人每月請款費 用太過浮濫，且被上訴人復拒不配合辦理復健，上訴人催 告後對之解除契約，誠非得已：
⒈浮列費用部分：
①91年4月28日至91年6月10日（期間共44天），浮列日用品 及其他費用新台幣（以下同）30,000元、車資30,000元。 ②91年6月10日至91年6月30日（期間共20天），浮列日用品 及其他費用25,000元、車資15,000元。 ③91年7月22日至91年8月19九日（期間共20天），浮列日用 品及其他費用10,000元、車資9,000元。 ④91年8月19日至91年8月31日（期間共12天），浮列日用品
及其他費用2,000元、車資2,500元。 ⑤91年9月4日兩造達成協議，由醫方每月10日給付病方家庭 生活費25,000元，故上訴人91年9月10日醫方給付9月份之 生活費25,000元，但9月底被上訴人又強索8月份之生活費 25,000元。
⑥91年11月11日虛列藥費7,000元。 ⑦91年12月3日虛列藥品雜費5,750元。 ⑧92年1月7日虛列藥品雜費5,647元。 ⑨92年2月10日虛列藥品雜費2,350元。 ⑩92年3月9日，查92年3月份被上訴人已轉入護理之家，根 本不用再僱用看護工，蓋以護理之家收案對象即為生活起 居無法自理之人，本身即已提供護理人員，其照護範圍包 括提供生活上必要之身體照顧（例如餵食、翻身、身體清 潔）、提供受照護人身體需要之飲食、提供必要之休閒活 動，但被上訴人於92年3月9日，竟仍浮列看護費用25,000 元，並浮列藥品雜費3,105元，始會造成爭執。 ⑪92年6月5日再浮列4月份看護費25,000元，自費23,800元 。
⑫92年6月5日重複虛列榮民醫院費用24,688元、自費32,500 元。
⑬醫方除已由廖恒輝醫師給付被上訴人1,200,000元之外， 上訴人每月給付予被上訴人之款項如下：
㈠91年5月份100,000元。
㈡91年6月份170,000元。
㈢91年7月份85,000元。
㈣91年8月份150,000元。
㈤91年9月份130,000元。
㈥91年10月份133,350元。
㈦91年11月份95,500元。
㈧91年12月份100,000元。
㈨92年1月份110,000元。
㈩92年2月份120,000元。
92年3月份84,000元。
92年4、5、6月份230,530元。 92年7月份生活費25,000元。
92年8月份生活費25,000元。
92年12月15日提存311,458元。 以上平均每月需款10餘萬元，對上訴人實在負擔吃重，依兩 造91年9月4日協議書及91年12月16日調解書內容觀之，上訴 人所應負擔者應為生活費每月25,000元與醫療有關所必需之
花費等2項費用，且需檢附收據為憑，但被上訴人方面浮列 費用，未檢附收據，幾乎每次請款都是「整數」，虛浮不實 。
⒉被上訴人（之妻）拒不配合辦理轉院復健部分： 由於被上訴人康復期間（迄至起居能自理為止），其生活 費及相關醫療費用應由上訴人負擔，故被上訴人有否辦理 「復健」？以及何時能起居自理？實與上訴人之上開義務 息息相關。首查，兩造既於92年5月底達成轉院之協議， 被上訴人自應配合履行之，其拒不履行，已屬違約。次查 ，「行使權利履行義務，應依誠實信用方法」，此為民事 上之大原則，被上訴人行使其權利（生活費、醫療費用請 求權），自應依誠信原則，配合辦理復健，俾能早日康復 ，並早日了結上訴人之負擔，庶符誠信原則，此對雙方亦 均屬有利。乃被上訴人方面竟仗勢契約權利條款，拒不配 合辦理轉院復健，不惟顯違誠信，且有以不正當方法阻礙 契約所定期限屆期（民法第102條第2項）之嫌。被上訴人 既有違約及違反誠信原則，經上訴人對之催告後仍不履行 ，則上訴人予以解除契約，以維權益，無論依法依理依情 言之，均屬適當。
（五）按訴訟上之和解，一方面為私法上之法律行為，一方面為 公法上之訴訟行為，故有私法上可解除之原因發生時，自 得為解除權之行使；此有最高法院49年度台上字第591號 、84年度台上字第1959號判決要旨足資參照。而兩造雖曾 就本件賠償事宜成立與訴訟上和解、民事確定判決有同一 效力之調解，但於調解所約定之條件，發生違約不履行致 生得解除之原因時，徵諸上揭要旨，仍非不能行使解除權 ，應無置疑。次按訴訟上之和解，為訴訟法上之訴訟行為 ，同時亦為私法上之法律行為，於和解成立後，因當事人 不履行約定而有解除之原因時，固得為解除權之行使，但 於和解筆錄中對其原有請求既已為捨棄，則依民法第737 條和解有使當事人所拋棄之權利消滅之規定，自不得仍為 原來法律關係之請求，最高法院58年度台上字第1470號亦 著有判決要旨。故若訴訟上和解或與此有同一效力之調解 ，因有解除事由致遭當事人之一方解除時，他方若有因此 而使原有已撤回之告訴罹於告訴期間、原得行使之權利罹 於消滅時效者，其刑事告訴權或民法上之請求權並不能回 復而得復行主張。再衡諸誠信原則，當事人既與他方達成 訴訟上和解或成立調解，則相關之約定自當誠信遵守、履 行，若有因自己違約之事由使他方得以主張解除約定，此 實乃可歸責於己之事由所致，相關原有之權利因法定期間
之屆至所生不利益，自亦應由自己承擔，庶符公平。本件 被上訴人有違約不履行原定條件之情形，業已陳明在卷， 其因上訴人主張解除調解所成立之契約，若有受何等期間 屆至所生失權效果之不利益，亦係可歸責於被上訴人之事 由所致，當無不符公平原則可言。再者，依系爭解調書所 載，被上訴人僅對訴外人廖恆輝有刑事告訴權，其係因廖 恆輝同意賠償、始撤回對廖恆輝之告訴，廖恆輝並已依約 給付約定之賠償金；被上訴人對上訴人並無任何告訴權可 言，是以本件若經上訴人解除後，對被上訴人並無因此致 告訴權罹於告訴期間而生不利益之情形。而解約前上訴人 已依約給付之金額，之前已詳列於卷，至於解約後被上訴 人若有持續發生之損害，則仍非不得自損害發生時起，按 實際所受損害另依侵權行為或其他法律關係請求，對被上 訴人亦無不利之影響。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提付款明細表1份、傳 真請款單影本11份、空白委託照護契約書1份、簡章1份為證 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）上訴人營新醫院因其醫師廖恒輝醫療過失，致被上訴人缺 氧性腦病變全身癱瘓，生活起居無法自理，訴外人廖恒輝 及上訴人在新營市調解委員會同意除賠償被上訴人1,200, 000元外，並自91年8月10日起，每月10日給付被上訴人生 活費25,000元，至被上訴人身體康復，生活起居得以自理 為止，另外在上開期間，被上訴人至醫療院所之醫療費、 藥費、病床費、看護費及必要之雜項開支，以收據為憑， 由上訴人全部負擔，有卷附調解書可證之，該調解書並經 本院核定，該調解筆錄即與確定判決有同一效力，有執行 名義，查上訴人所主張，轉診至高雄惠德醫院之協議，係 針對被上訴人之復健情形之協調，與執行名義所載賠償項 目及賠償金額雖有關連，但非相同，是上訴人主張轉診至 高雄惠德醫院之協議成立，因被上訴人違約，即有消滅或 妨礙債權人請求之事由發生，已屬無據。添
（二）被上訴人之妻徐李慧蘭於92年5月下旬，偕同其胞兄李昌 信，至上訴人營新醫院請求給付92年3、4、5月份之費用 ，院長夫人石嘉玫對被上訴人之妻提議將被上訴人轉診至 高雄惠德醫院，被上訴人之妻未予答應，故當日只有協調
而未達成協議，業經偕同之證人李昌信於原審供證在卷， 如已達成協議，既然以前調解成立時立有調解書，若條件 變更，或有重要協議，何以未立書面，況且當時上訴人之 妻並非與被上訴人本人約定，僅與被上訴人之妻討論，而 被上訴人之妻並無被上訴人之授權，何能代理被上訴人本 人達成協議。而兩造當日未達成協議，上訴人之妻石嘉玫 於隔幾天後，帶被上訴人之妻至高雄惠德醫院實地勘查高 雄惠德醫院環境，經該醫院護士小姐介紹兩人床病房，當 天也只看兩人床病房，未看通鋪，石嘉玫也說讓被上訴人 進兩人床病房，然被上訴人之妻以其本人在後壁鄉民代表 會服務，可利用上下班前後至嘉義探視被上訴人，只有二 十分鐘車程，如果轉診至高雄市，要一個小時以上之車程 ，探視不便，未予同意，說要回去問被上訴人意見，再過 幾天，被上訴人之妻再去高雄惠德醫院查看，碰到該院護 理長，向被上訴人之妻表示被上訴人有氣切，看護上有危 險，二人病房不敢收，要住總間通舖，而一、二十人同住 之通鋪，被上訴人之妻見通鋪人多聲雜，環境很差，反而 會使被上訴人病情加重，且與石嘉玫所提議兩人病房有異 ，故回絕上訴人轉診之提議，並未如上訴人所主張雙方已 達成轉診至惠德醫院之協議，故上訴人提起本訴，並無理 由。
（三）上訴人既欠被上訴人之生活費，亦欠被上訴人之看護費， 外勞除固定薪水外，尚需負擔其伙食費、醫療費、藥費、 病床費及雜項支出，被上訴人已依法聲請強制執行，本院 92年度執字第36248號亦核發執行命令，上訴人提起本訴 乃意圖阻撓執行而已，況每月生活費25,000元，乃固定應 支付之費用，與轉診與否無關，上訴人亦未支付，且被上 訴人病情並未改善，目前診斷為缺氧性腦病變、肌肉陣攣 、四肢不自主活動、協調障礙、坐立不穩，須全日專人照 護，轉診與否、轉診至何處，上訴人均應負擔被上訴人之 醫療費、藥費、病床費及雜項支出，上訴人提起本訴實無 理由，其同時履行之抗辯，亦非有據。被上訴人收到上訴 人所寄第4769號存證信函後，於92年9月4日由被上訴人之 妻李慧蘭以後壁郵局第331號存證信函答覆上訴人，副本 寄台南縣醫師公會代表周宛石，其內容略以「有關貴台建 議轉院復建事，因所推薦之復建之家，經實地參觀瞭解， 院方不能照顧病患玉煥君之需要、看護，本人極樂意接受 貴台轉薦醫院，祇要院方能切結玉煥君的病情轉好及呼吸 困難隨時可解決，並負完全責任，敬告貴台體恤病患家屬 ，行行好」等語，上訴人主張被上訴人接到其存證信函後
，並未表示反對意見，足見兩造已合意自92年6月1日轉院 至高雄惠德醫院云云，實屬無稽。添
（四）新營市調解委員會之調解筆錄，有關被上訴人復建處所並 未明確約定，被上訴人正值壯年，受此折磨，痛不欲生， 拖累家庭生計及家屬負擔，尤非金錢可以衡量，故總以對 被上訴人最有利的復健處所及復健方法為首要考量，兼以 被上訴人有氣切，呼吸不能阻斷為最起碼的要求，上訴人 以被上訴人換過多家診所醫院，指摘被上訴人未考慮其負 擔，拖延病情云云，按病情拖得越久，復原機會越渺茫， 被上訴人豈有以自己身體健康前途，浪費上訴人醫藥費之 理，上訴人履行債務實有違反民法第219條所規定之誠實 信用原則。上訴人所指定之惠德醫院，病床是通舖眾人房 ，並非2人房，且無氧氣罩救護器材，無法照顧氣切病患 ，被上訴人自不能接受，而有關雙方之商談，被上訴人之 妻偕同至高雄惠德醫院瞭解，均係評估階段，兩造意思表 示尚未一致，亦無書面文件，更無被上訴人之授權書或委 託書，上訴人主張雙方已合意，被上訴人違約不履行，提 起債務人異議之訴，請求撤銷強制執行程序，實無理由。 而依據上訴人所舉的證人林麗惠於原審之證述內容，可見 被上訴人尚未決定是否至惠德醫院復健，且該惠德醫院只 補充體重機而已，並無氣切救護材料，於被上訴人病情無 補；又證人李昌信於原審所證述「當時並未談轉院的事， 只是提到那家醫院比較適合」等語之內容可知，上訴人雖 主張當天被上訴人的代理人有同意轉院，所以上訴人才有 答應給付3、4、5月份的費用云云，並不實在，況且3、4 、5月份的費用，上訴人本應給付，與轉診與否無關，更 無對價關係，不得混為一談；至於上訴人所舉證人周宛石 雖附和上訴人之主張，證稱當時被上訴人之太太有答應到 高雄惠德醫院復健云云，惟被上訴人之妻並未同意，被上 訴人之妻是說去看過之後，再作決定，蓋事關重大，尤以 被上訴人有氣切，隨時有危險，豈有貿然當日即同意之理 ，且被上訴人之妻無被上訴人之授權，亦無委託書，亦未 問過被上訴人，更無書面同意文件，證人顯把協調誤為協 議，不足為被上訴人不利之認定；至於證人石嘉玫係上訴 人之夫人，與上訴人有配偶關係，也附和上訴人主張被上 訴人之太太及哥哥同意云云，證人偏袒上訴人，自在意中 ，不足採信；另轉診與否，要經多方評估，也要看被上訴 人的病歷及資料，更要看轉診醫院的儀器設備適不適合， 茲事體大，豈有5月底談一次即決定6月1日轉診的可能， 上訴人之主張及上開證人所言，顯與常情有違，不足採信
。添
（五）按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契 約即成立，當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必 要之點，未經意思表示者，推定其契約為成立，關於該非 必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質 定之，民法第153條定有明文。本件兩造間轉診之重點， 在於被上訴人之復健，而就復健相關事宜，包括費用負擔 及如何復健療程，均無談及，兩造就轉診相關必要之點， 即復健相關之費用負擔及被上訴人為氣切病患，如何復健 療程、病床、氧氣罩救護材料安排，均未談及，遑論意思 表示一致，故當時僅係評估階段，意思表示尚未一致，上 訴人主張轉診契約已成立，自屬無據；上訴人上訴意旨主 張兩造已達轉診之協議，並謂至於復健相關之費用負擔及 復健療程、病床及氧氣罩救護器材安排，應屬非必要之點 ，縱未談及，亦無礙於轉診協議之成立云云，視被上訴人 之生命如無物，其上訴無理由甚明。添
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提行政院勞工委員會92 年6月10日勞職外字第0920563091號函影本1份、監護工契約 影本1份、中友人力仲介有限公司費用明細表影本1份、外籍 監護工護照及出境登記表影本各1份為證。
丙、本院依職權調閱本院92年度執字第36248號損害賠償強制執 行事件卷宗。
理 由
一、本件上訴人即原審原告起訴主張：兩造前因醫療糾紛，曾於 91年12月16日經台南縣新營市調解委員會以91年刑調字第65 號調解成立，調解內容為訴外人廖恆輝願給付被上訴人1,20 0,000元，作為給付被上訴人因醫療糾紛事件身體受傷之慰 問費用，又對於被上訴人醫療受傷部分，上訴人願自91年8 月10日起，每月10日給付25,000元予被上訴人，直至被上訴 人身體康復，生活起居得以自理為止，另被上訴人自調解成 立日起至身體康復止之期間，至各醫療院所就診缺氧性腦病 變所造成之全身癱瘓所需之醫療費、藥費、病床費、看護費 及必要性之雜項開支（以上費用均以收據為憑），由上訴人 全部負擔等情，該調解內容並經本院核定，與確定判決有同 一效力，被上訴人並於92年10月20日以上開調解書為執行名 義，向本院民事執行處聲請對上訴人為強制執行，聲請執行 債權金額為311,458元，並經本院以92年度執字第36248號案 件受理在案，而兩造雖成立上開調解，然為使被上訴人能進 行有效之復健，兩造曾另於92年5月底，協議被上訴人應自9 2年6月1日起轉院至高雄惠德醫院辦理復健，惟事後被上訴
人卻違約不履行，經上訴人一再催告，被上訴人卻仍拒不履 行，一再違約，上訴人乃於92年10月9日，依據民法第254條 之規定，以高雄地方法院郵局第000000-0號存證信函，通知 被上訴人解除兩造前於91年12月16日在台南縣新營市調解委 員會所成立之91年刑調字第65號調解協議，而上開調解書， 雖有訴訟法上之效力，然其於實體法上，仍為和解契約之法 律性質，如具備有解除契約之情事，契約當事人之一方仍得 主張解除契約，另按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權 人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執 行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1項定 有明文，兩造間之調解協議既經解除，被上訴人依據上開調 解書所為強制執行之請求，即有消滅或妨礙債權人即被上訴 人請求之事由發生，本院92年度執字第36248號強制執行事 件之執行程序自應予撤銷等語。
二、本件被上訴人即原審被告則抗辯：兩造於91年12月16日所成 立台南縣新營市調解委員會91年刑調字第65號調解書，其內 容係載明上訴人應負擔被上訴人至醫療院所之醫療費、藥費 、病床費、看護費及必要之雜項開支，且該調解書已經本院 核定，與確定判決有同一效力，有執行名義，至於上訴人所 主張，兩造曾有被上訴人轉診至高雄惠德醫院之協議，係針 對被上訴人之復健情形之協調，與執行名義所載賠償項目及 賠償金額雖有關連，但非相同，是上訴人主張轉診至高雄惠 德醫院之協議成立，因被上訴人違約，即有消滅或妨礙債權 人請求之事由發生，已屬無據；再被上訴人之妻徐李慧蘭曾 於92年5月下旬，偕同其胞兄李昌信，至上訴人處請求給付9 2年3、4、5月份之費用，院長夫人石嘉玫曾對被上訴人之妻 提議將被上訴人轉診至高雄惠德醫院，被上訴人之妻未予答 應，故當日只有協調而未達成協議，如已達成協議，既然以 前調解成立時立有調解書，若條件變更，或有重要協議，何 以未立書面，況且當時上訴人之妻並非與被上訴人本人約定 ，僅與被上訴人之妻討論，而被上訴人之妻並無被上訴人之 授權，何能代理被上訴人本人達成協議，故兩造當日未達成 協議，上訴人之配偶石嘉玫於隔幾天後，帶被上訴人之妻至 高雄惠德醫院實地勘查，經該醫院護士小姐介紹兩人床病房 ，當天也只看兩人床病房，未看通鋪，上訴人之配偶石嘉玫 也說讓被上訴人進兩人床病房，然被上訴人之妻以其本人在 後壁鄉民代表會服務，可利用上下班前後至嘉義探視被上訴 人，只有二十分鐘車程，如果轉診至高雄市，要一個小時以 上之車程，探視不便，未予同意，說要回去問被上訴人意見 ，再過幾天，被上訴人之妻再去高雄惠德醫院查看，碰到該
院護理長，向被上訴人之妻表示被上訴人有氣切，看護上有 危險，二人病房不敢收，要住通舖總間，一、二十人同住之 通鋪，被上訴人之妻見通鋪人多聲雜，環境很差，反而會使 被上訴人病情加重，且與石嘉玫所提議兩人病房有異，故回 絕上訴人轉診之提議，並未如上訴人所主張雙方已達成轉診 至惠德醫院之協議，因此，上訴人主張解除契約，並無所據 ，故上訴人以兩造間所協議之調解書執行名義成立後，有消 滅或妨礙債權人請求之事由發生，而提起本件債務人異議之 訴，並無理由等語。添
三、查上訴人主張兩造前因醫療糾紛，曾於91年12月16日經台南 縣新營市調解委員會以91年刑調字第65號調解成立，調解內 容為訴外人廖恆輝願給付被上訴人1,200,000元，作為給付 被上訴人因醫療糾紛事件身體受傷之慰問費用，又對於被上 訴人醫療受傷部分，上訴人願自91年8月10日起，每月10日 給付25,000元予被上訴人，直至被上訴人身體康復，生活起 居得以自理為止，另被上訴人自調解成立日起至身體康復止 之期間，至各醫療院所就診缺氧性腦病變所造成之全身癱瘓 所需之醫療費、藥費、病床費、看護費及必要性之雜項開支 （以上費用均以收據為憑），由上訴人全部負擔等情，該調 解內容並經本院核定，嗣被上訴人並於92年10月20日以上開
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