該件醫療器材係聖家教養院於91年7月11日向豪介有限公司 購買所得，此有採購合約書影本乙份可證，故此項物品並非 原告所有。⒊就換藥車部分，依89年度點交清冊第二頁所載 ，未盤點數是4，但原告卻指在稱聖家教養院內發現7台換藥 車，全數均為其所遺失者，所憑為何？㈥針對95年6月22日 勘驗筆錄所載：二樓有八個床旁櫃（藍色），其中3個貼有 「台南市市政府非消耗品」的標籤，有一個更貼有「內政部 獎助」之標籤等字樣，其實是原告在被告生病期間到無障礙 之家，在使用物品上自行貼上，甚至包括被告個人物品都貼 上，且上開物品，應屬大愛兒童健康發展中心所有，被告並 未在該中心擔任任何職務，原告主張被告為負責人，與事實 不符等語，資為抗辯。
四、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協 議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
(一)兩造不爭執事項：
⒈原告於88年4月1日與沈方氏基金會（簡稱）就『台南市 無障礙福利之家』及其所屬業務訂立經營管理契約。 ⒉委託期間，被告任沈方氏基金會之執行長，期間至少到91 年12月24日。
⒊契約期滿不再續約後於92年1月27日進行點交，就財產設 備等列出清冊，進行清點並予以記載缺漏數目，分88年度 、89年度二冊。
⒋點交清冊為沈方氏基金會所造冊，點交完畢後，原告與基 金會均蓋立關防。
(二)兩造爭執事項：
⒈被告乙○○是否為實際操控基金會之核心人物？ ⒉被告乙○○是否有為指示他人搬走系爭財物的行為？ ⒊原告在88年度設備返還點交清冊，關於托育中心的設備原 先是否在原告保管中？
⒋關於『無障礙之家』所積欠之電信費用、電費、消防設備 改善、瓦斯費等費用，是否應由被告負擔？
⒌關於『無障礙之家』因例行性之消防設備檢查，或因消防 設備、影印機、電線電路等設備之耗損，而所為之檢查及 修繕等費用，是否應由被告負擔？
⒍物品是否要經折舊後計算價格？
兩造上開爭執事項，本院經歸納整理後，認其爭點應為： ⒈原告對於被告得否依侵權行為法則請求損害賠償？ ⒉如可，原告得以請求之賠償範圍為何？
⒊承上，被告應賠償之金錢損害，是否應計算折舊？五、茲就兩造上開爭點，一一論述如后：
(一)關於原告對於被告得否依侵權行為法則請求損害賠償部分： ⒈本件原告主張被告應負侵權行為損害賠償責任，無非以民 法第184條、28條規定為依據，惟觀民法第28條規定：「 法人對於其董事，或其他有代表權之人因執行職務所加於 他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任」，所規範者 ，乃法人之責任，至於法人之董事或其他有代表權人是否 構成侵權行為，仍應依民法第184條規定要件予以審究， 先此敘明。
⒉按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任，民法第184條第1項前段定有明文。次按「當事人主張 有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。其因侵權行 為所生之損害賠償請求權，以行為人有故意或過失不法侵 害他人之權利為成立要件；倘行為人否認有故意或過失， 即應由請求人就此利己之事實舉證證明；若請求人先不能 舉證以證實自己主張之事實為真實，則行為人就其抗辯事 實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回請求人 之請求。此觀民事訴訟法第277條前段規定及本院17年上 字第917號判例即明。」，最高法院92年度台上字第1505 號著有判決可資參照。又侵權行為之侵害客體為權利，權 利之範圍為何，我民法184條採概括主義，而未採列舉主 義，多數學者認為應包括財產權、人身權，財產權又包括 物權：如民法物權篇之所有權是（耿雲卿著「侵權行為之 研究」第4、5頁）。本件原告主張被告之侵權事實，無非 以被告係實際操控基金會之核心人物，及被告有指示他人 搬走原告委託沈方氏基金會財物等語，為其主要論據。惟 為被告所否認，則依前開說明，原告即應就其所主張：被 告有故意指使他人搬走原告財物或因重大過失使原告財物 滅失或遭受損壞之行為負舉證責任。經查： ⑴關於被告對於原告財物之滅失或損壞有無重大過失責任 部分：
按過失者，謂行為人雖非故意，但按其情節應注意並能 注意而不注意，或對於構成侵權行為之事實，雖預見其 能發生，而確信其不發生者也（耿雲卿著「侵權行為之 研究」第13頁）。本件原告主張被告為訴外人沈方氏基 金會之執行長，並實質管理財務、參與決策等語，業據 舉證人干郁沛、楊照陽、戴永富、蘇美華、邱博英等人 到場作證，固堪信為真實。惟此僅足以證明被告於擔任 沈方氏基金會執行長期間，沈方氏基金會之人事、財務 、業務等行政事務皆係由被告執行管理，雖沈方氏基金 會與原告間簽立委託經營管理契約書而負責保管「無障
礙之家」之內部設施設備，然沈方氏基金會並非僅僱傭 或委任被告一人管理或執行業務，何以係由被告對於沈 方氏基金會保管之財物之存在負注意義務？並未見原告 說明或舉證；且原告交付系爭財物與沈方氏基金會至92 年1月27日點交時止，已經過2、3年，物品於經年使用 之情況下，也或有自然耗損之可能，被告對此是否是否 能夠注意，亦未見原告舉證，所指被告有重大過失，已 屬無據。更何況「侵權行為，即不法侵害他人權利之行 為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵 害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關 於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務 不履行不適用之」，最高法院43年台上字第752號著有 判例意旨可資參照，即使依原告所言，被告因受僱或受 沈方氏基金會委任而擔任沈方氏基金會之執行長，對於 系爭物品有保管之責，亦係基於與沈方氏基金會之間之 契約關係，除非被告有惡意侵奪情事，否則其單純未依 債之本旨履行義務，僅適用債務不履行之規定，原告主 張被告因此應負重大過失之侵權行為責任，於法不合， 應不足採。
⑵關於被告故意指使他人將屬於原告所有之物品搬離「無 障礙之家」，而有不法侵奪原告所有財產部分： ①原告主張原告與訴外人沈方氏基金會在92年1月27日 進行點交時發現有多項物品滅失，滅失之數量，經原 告記載於移交清冊之未盤點數上，其中89年度之2/11 第11行「迴診換藥車」未盤點數4，即4台滅失；2/11 第13行之「急救治療推車」未盤點數3，即3台滅失； 6/11第1行「氧氣製造機」未盤點數2，即2台滅失 ；3/11第9行之「高壓消毒滅菌鍋」未盤點數2，即2 台滅失等情，業據原告提出兩造均不爭執之已經原告 與訴外人沈方氏基金會於92年1月27日完成點交之「 點交清冊」一份 (即原告起訴狀所附附件二)附卷可 稽，原告此部分主張自堪信為真實。而經本院依原告 聲請於94年12日28勘驗私立聖家教養院，發現現場有 如附表 (A)所示名稱、數量之物品，本院另於95年6 月22日勘驗台南市○○街78號處所，發現現場有放置 如附表 (B)所示名稱、數量之物品，業經本院製有勘 驗筆錄二份可參，並為兩造所不爭執 (參95年9月29 日言詞辯論筆錄)，另查上開私立聖家教養院之創辦 人即為被告，此有原告提出94年12月28日本院勘驗私 立聖家教養院編號1照片附卷可證，並為被告所不爭
執，而置放於該教養院二樓之如附表 (C)編號三之氧 氣機上端原貼標籤雖經撕下，但從其殘餘紙張仍可隱 約辨識上面原有「內政部」之綠色字跡，原告主張該 氧氣機屬其所有，已堪採信。並參證人甲○○到場證 稱：「（你在94年12月26日證述在聖家有看到市政府 的放藥車，與消毒鍋，數量有多少？如何確認？）我 在聖家的時候只有使用一個樓層，只有使用二樓，當 時放了壹台換藥車、放藥車各壹台，還有消毒鍋一個 ，當時上面都有貼內政部補貼的標籤，還有床頭櫃數 量有幾個我不能說出，但是不是每一個床頭櫃都有貼 標籤。我還有看到急救車壹台、氧氣機壹台也都貼內 政部補助標籤，對於點滴架則沒有印象。」等語（本 院95年11月13日言詞辯論筆錄參照），亦足認置放於 被告所管理之私立聖家教養院如附表 (C)編號一、二 、三、四所示之換藥車、急救車、氧氣機及消毒鍋等 均屬原告所有；至於附表(C)編號五之急救車，雖置 放於訴外人「大愛復建科診所兒童健康發展中心」內 ，惟被告並不諱言：「.... 現場設施設備都是洪（ 章仁）教授所購置，現場物品部分貼有內政部補助， 其實是我個人物品，當初放在無障礙之家使用，即使 是現在留置在無障礙的物品，很多也都是我個人購置 」等語（參本院95年6月22日勘驗筆錄），足認附表 (C)編號五之急救車亦為原放置於無障礙之家屬於原 告所有之物品。而參以被告抗辯：上開物品均為其個 人所有，上面標籤都是原告在被告生病期間到無障礙 之家，在使用物品上自行貼上等語，足認被告持有支 配該等物品係以行使所有權之意思為之，則原告主張 被告係故意侵奪其如附表 (C)所示物品之所有權，其 依民法第184條第1項前段規定，就該部分財物得請求 被告負侵權行為損害賠償責任等語，即堪憑採。 ②至於附表 (A)編號1、2、3、7、8及附表 (B)編號1至 20及編號22、23、24項物品，均無貼上內政部獎助之 標籤，原告又未提出其他可資辨識為原告所有之證明 ，則原告主張該等物品為原告所有，已難採信。復審 酌：
其中附表 (A)編號1治療床部分，依89年度台南市 無障礙福利之家設備返還點交清冊第二頁所示，總 數為8，盤點數是0，未盤點數是0，惟本院於94年 12月28日勘驗聖家教養院時，現場卻發現有15張治 療床，則原告如何辨識該等治療床其中8張係屬原
告所有？並未見原告舉證供本院參酌，原告主張附 表 (B)編號1之8張治療床係原告所有，即難憑採。 至於附表 (B)編號1至20及編號24項物品，經核對 原告提出之「88年度設備返還點交清冊」，均係無 障礙福利之家Ｂ棟二樓托育中心設備（附表 (B)編 號4之「高爾槌球組」所在頁次應為14/46，原告誤 載為12/46），而該清冊上已註明「B棟2F托育中心 設備係由市政府保管，故皆列為未盤點數」，原告 主張該等置放於第三人即大愛復健診所之物品為其 所有，與上開記載不符，即難採信。
原告雖又舉證人邱博英證稱：「.... 工作期間有 看到卡車來搬東西，來搬病床出去，當初是我打開 門給卡車進入，是21噸，印象中還有盆栽，櫃子是 從行政區A區搬到C區，搬過來無障礙之家，病床說 是要搬到開元寺對面那裡」等語，主張被告有僱工 搬走屬於「無障礙之家」之其他財物，惟證人邱博 英嗣又稱：「病床的規格，可以確定是無障礙之家 搬出去的。我知道96床，後來增加到100多床，但 是並沒有全部搬完」等語 (均見95年7月3日言詞辯 論筆錄)，則證人所見者，究為「點交清冊」中 1/11 最末行之「重殘照護升降床」？或2/11第4行 之治療床？則無法得知，證人邱博英亦稱：「因為 病床是市政府補助購買的，增加的病床是否是私人 購買的，我不清楚」等語，據此，亦無法推論除上 開①部分所述財物外，原告其他滅失或損壞之財物 均為被告雇工搬離。
（二）關於原告得以請求之賠償範圍為何部分： ⒈按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應回復他方損害發生前之原狀；又不能回復原狀或回復 顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第213條第 1項、第215條分別定有明文。
⒉查原告提起本件訴訟，其聲明有三，茲就其聲明即請求賠 償之範圍一一審酌如后：
⑴關於附表 (C)即附表 (A)編號4、5、6、9及附表 (B)編 號21等物品，均屬原告所有之財物，而為被告以行使所 有權之意思不法侵奪，已如前述，則原告依侵權行為之 法律關係，請求被告返還該等物品，並恐日後之履行狀 況難以預料，則原告同時依民法第215條規定主張金錢 賠償之補充請求，求命被告於不能履行第一位請求時， 即應履行補充之請求，此即學說上所稱之「選擇之合併
」（陳計男，民事訴訟法論上冊第209至210頁參照）， 原告此部分之聲明即屬正當。
⑵原告復請求被告返還如附表 (A)編號1、2、3、7、8及附 表 (B)編號1至20及編號22、23、24項所示物品，惟原告 並無證據足資證明該等物品係屬原告所有，已如前述， 則原告此部分請求，要屬無據。
⑶至於原告主張除附表 (A)、(B)等財物外，其尚有價值達 10,421,570元之物品滅失，應為被告所侵奪云云，惟此 部分未見被告舉證以實其說，已如前述，則原告此部分 請求，亦屬無據。
⑷另原告又主張：原告因沈方氏基金會移交之財物有缺失 ，致支出消防設備檢查費9,600元、消防設備改善費57, 300元、影印機修復費用4,300元、線路修復費用9,000元 ，並代墊基金會積欠之水電費32,979元等，亦應由被告 負責賠償云云，惟依原告與訴外人沈方氏基金會簽訂之 「台南市無障礙福利之家委託經營管理契約書」第8條約 定「委託期間，乙方 (即沈方氏基金會)以本委託案之機 構名義募得之款項、設施設備 (函政府補助購置)於契約 期滿而不續約或終止或解除契約時，應隨同甲方 (即原 告)所提供之土地、建物及設施設備於三時日內清點交還 予甲方。如有毀損、滅失或變更時，應負修繕賠償或回 復原狀之責，並不得向甲方要求任何補償或提出異議。 」，而原告主張之此部分費用，乃訴外人沈方氏基金會 是否未依債之本旨履行契約，因此債務不履行致使原告 受有修復、改善費用之損害的問題，除非原告能舉證證 明被告有惡意毀損該等物品，否則依前開43年台上字第 752號判例意旨，原告已不得依侵權行為之法律關係向訴 外人沈方氏基金會請求損害賠償，更何況被告並非系爭 管理契約之當事人，原告依侵權行為之法律關係請求被 告賠償此部分之損害，於法不合，而原告迄未就被告係 故意毀損此部分設備設施之主張提出證據，其此部分請 求，即難採信。
（三）關於被告應賠償之金錢損害，是否應計算折舊部分： ⒈按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填 補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定 有明文。
⒉本件原告對於如附表 (C)所示財物，得向被告請求返還， 並得聲明如被告不能返還時，應給付原告相當於該等物品 價值之金錢上損害賠償，已如前述。惟如附表 (C)所示財 物均係89年出廠，為兩造所不爭執，至被告侵奪之時 (即
92年1月27日)止，已使用二年，原告請求被告賠償相當於 該等物品價值之價額，自應以被告為侵權行為時之價值為 準，故被告辯稱：應予折舊等語，即堪憑採。再依財政部 國稅局89年7月13日修正公布之固定資產耐用年數表及 固定資產折舊率之規定，系爭如附表 (C)所示財物均為金 屬製品，其耐用年數均為8年，依平均法每年折舊八分之 一，並參酌營利事業所得稅查核準則第95條第6項規定「 固定資產提列折舊採用平均法，以一年為計算單位，其使 用未滿一年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算 ，不滿一月者，以一月計」之規定，被告應賠償原告如附 表 (C)所示財物於92年1月27日時之價額應為【其計算方 式為：殘值＝取得成本÷ (耐用年數＋１)，而折舊額＝ （取得成本－殘值）×折舊率×年數，扣除該折舊額後， 即原告得請求賠償之價額】。
六、又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1、2 項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債 權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者 ，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定， 亦無法律可據者，週年利率為百分之五；亦為同法第233條 第1項及第203條所明定。查本件原告請求被告應給付之前開 金額，並未定有給付之期限，則原告請求自起訴狀繕本送達 之翌日起，按年息（即週年利率）百分之五計算之利息，並 未逾其所得請求之範圍，自無不合。
七、綜上，原告依侵權行為損害賠償請求權，請求被告返還原告 如附表（C)所示名稱及數量之物品。及被告如無法返還前項 物品，則應給付原告184,450元，及自起訴狀繕本送達之翌 日即92年6月10日起至清償日止，按年利率百分之五計算之 利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由， 應予駁回。
八、本件所命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1項第5款，就原告勝訴部份，應依職權宣告假執行，併 依被告聲明，准被告提供相當擔保金額後免為假執行。至於 原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應予駁回。九、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核 與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。十、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴
訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項、第3項， 判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 30 日 民事第二庭 法 官 李杭倫
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 11 月 30 日 書記官 汪維屏
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