臺灣臺南地方法院民事判決 94年度重訴更字第1號
原 告 台南市政府
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 陶靜芳律師
被 告 乙○○即沈怡君）
訴訟代理人 林聯輝律師
複代理人 徐朝琴律師
黃昭雄律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，經本院於民國95年
7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應返還原告如附表（C)所示之動產原告；如不能返還時，應給付原告新臺幣壹拾捌萬肆仟肆佰伍拾元，及自民國九十二年六月十日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，得假執行。但被告如於執行標的物拍定或變賣前，以新台幣壹拾捌萬肆仟肆佰伍拾元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告乙○○應返還原告如附表（A）及附表（B）所示名稱 及數量之物品。
（二）被告如無法返還前項物品，則應給付原告新台幣（下同） 1,397,756元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，按年利率百分之五計算之利息。
（三）被告乙○○尚應給付原告10,534,749元正，及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利 息。
（四）原告願供擔保，請准就第一項至第三項之聲明請求得以 假執行。
（五）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）原告於民國88年4月1日將所屬機構「台南市無障礙福利之 家」及其所屬業務與訴外人台南市私立紀念沈有德、方懷 正社會福利慈善事業基金會（下稱沈方氏基金會）訂立經 營管理契約，委託期間至91年12月31日止。原告於契約期 滿後，與沈方氏基金會於92年1月27日進行實質點交，發
現原告於委託之始所交接之龐大財務設備等遭受嚴重之人 力毀損、破壞，甚至滅失不見。原告為求證據保全，乃於 點交當日經過逐項核對，就財產設備等缺漏列出清冊（分 別為88年度、89年度二冊）。而被告沈怡君於上開契約有 效之履行期間，擔任沈方氏基金會之執行長，並實質參與 所有業務之執行面、決策面，操控所有財務運作，超越「 名義董事」之職權，可謂權大位大，原告財物、設備遭受 毀損，被告沈怡君難脫干係，自當負獨立侵權損害賠償責 任。
（二）不爭執事項：
⒈原告台南市政府於民國88年4月1日將所屬機構「台南市無 障礙福利之家」及其所屬業務與台南市私立紀念沈有德、 方懷正社會福利慈善事業基金會訂立經營管理契約，委託 期間至91年12月31日止。委託期間，被告任沈方氏基金會 之執行長，期間至少到91年12月24日。 ⒉原告與沈方氏基金會契約期滿後，於92年1月27日進行實 質點交，就財產設備等列出清冊，進行清點並予以記載缺 漏數目，分別為88年度、89年度二冊。上開『點交清冊』 為沈方氏基金會所造冊，非原告所造冊。 ⒊點交清冊為沈方氏基金會所造冊，點交完畢後，原告與基 金會均蓋立關防。
４沈方氏基金會曾承認確實有「未監點數量」，且應補足。（三）被告乙○○是否為實際操控基金會之核心人物： ⒈被告乙○○於契約履行期間，擔任基金會執行長，並實質 參與所有業務之執行、決策，操控所有財務運作，凌駕「 名義董事長」楊照陽之上，其證據如下：
⑴財務、人事由被告主導、控管－─引用證人干郁沛證詞 ：都是由沈執行長控管。（見94年4月15日筆錄第5頁第 6行）及證人楊照陽證詞：基金會運作期間財務由何人 管理？沈怡君（見同上筆錄第11、12頁）。 ⑵基金會成立之一千萬元由被告捐贈－─引證人林志芬（ 同上筆錄第7頁）、證人楊照陽證述：基金會設立時， 一千萬元是由沈怡君捐贈？是（同上筆錄第11頁倒數第 2 行）。
⑶所聘員工薪水之發放與不發薪資之糾紛，由被告一手主 導，被告辯解同為「基金會」聘用之員工一員，並不可 採－─引證人戴永富之證詞：大部份反應的人都說沈怡 君不發薪水（見94年4月15日筆錄第9頁第4行）。證人 蘇美華證稱：從無障礙之家到目前（指聖家教養院） 共5、6年，薪水皆是領自沈怡君（見鈞院94年12月28日
勘驗筆錄第4、5頁）。證人邱博英證稱，擔任警衛工作 ，每月薪資13,000元，係被告沈怡君（即乙○○）給的 ，並曾答應要給一個月的遣散費用，最後卻沒給（見鈞 院95.7.3筆錄）。被告一再抗辯為「同為基金會之受僱 人」，但並未舉證受僱之事實及證明。
⑷原告多方舉證－－名義董事長楊照揚及代交接之丁○○ ⒉被告乙○○於92年1月27日點交前三天，更換執行長為「 丁○○」後，是否仍於點交當日參與、操控點交財物---- ⑴91年12月27日 (即點交前)仍為延長經營權之事積極參 與跟原告間之協調。
⑵點交當日沈怡君全程在場──引證人林志芬證詞 ( 見 94年4月15日筆錄第7頁第10行)。 ⑶對於點交當日不見之滅火器，由被告於次日載回，又當 場承諾將「復建用傾斜床」載回。－－引證人戴承富 94年1月15日 證詞（見筆錄第9頁第11~15行） ⑷證人丁○○對上項消防設備之拆卸，全然不知情，亦未 閱覽重要之財務報表－─（引證人丁○○94年5月9日筆 錄第2、3頁）。
⒊被告卸任執行長後，仍是基金會執掌重要事務之人---- ⑴92年1月3日與92年1月6日分別親領教養費與補助費之支 票。對照被告陳述：低收入補助的支票，我並未去領取 （見94年5月9日筆錄第4頁倒數第3行），更顯其陳述虛 偽不實。
⑵丁○○擔任「形式執行長」之任務只限92年1月27日點 交當日－─引證人丁○○證詞（見94年5月9日筆錄第3 頁第1行）。
（三）被告乙○○應否負侵權行為損害賠償責任---- ⒈就鈞院94年12月28日勘驗私立聖家教養院所呈現疑異部份 ：
⑴原告之主張：詳見95年1月17日所提出之A冊、B冊對照 ，說明及主張一覽表。
⑵被告勘驗當日辯稱：伊"自費"（表示出自個人資金）購 買價值"800萬元"之沙發、辦公桌椅．．．．急救車、 放藥車、換藥車等。惟查，被告主張之上開財物，卻被 沈方氏基金會列於"點交清冊"中，屬於要點交予市政府 （即原告）之財產，然被告迄今仍未提出任何書面證明 。鈞院亦於95年1月18日就案件進行批示：通知被告於 15日內就原告列表物品提出購買證明。被告仍拒絕提出 。
⑶證人甲○○證述部份：伊常接觸之"換藥車、放藥車、
消毒鍋"在點交前數月被調到私立聖家教養院時，在聖 家看到，因為上面的名字是我們之前寫上去的，都一樣 。（見94年12月26日筆錄第3頁）。而於94年12月28日 勘驗聖家現場時，上述三樣均被找到，且皆有明顯撕毀 標籤之痕跡。
⑷被告迄今就勘驗所呈現之眾多疑異，均未提出辯明及提 出合法來源。
⒉就鈞院95年6月22日勘驗台南市○○街78號（坐落位置： 開元寺斜對面）所呈現疑異部份：
⑴證物三十所示照片，編號1-19均為B棟2樓托育中心之財 物，所在清冊年度、頁次、行列（詳參照片右上角之標 示）對照點交清冊（即原告所呈附件二）所載，確實有 缺失，且在勘驗現場被尋獲。
⑵依據鈞院95年6月22日勘驗筆錄第3頁記載，當日查得之 大地墊至少168張，此財物即列於附件二：點交清冊88 年度、頁次18/46、第1行，缺失數360個，此亦為B棟二 樓托育中心之財物。
⑶證物三十照片，編號29：床旁桌記載5F之字樣，惟查， 勘驗處所之建物，據證人彭建和所稱：五樓為伊私人住 家，則依此用品之用途，何以會出現在私人住家之5F？ ⑷證物三十編號21.22.23之床頭櫃（清冊89年度，第2/11 頁，第2行）清楚可見貼有"內政部獎助"字體之標籤及" 台南市政府非消耗品"之標籤（此即系爭財產點交過後 所貼之標籤），益加證明原告所主張『已點交過之財產 ，仍遭搬遷移置他處』之情節為真。
⑸依原告所呈證物26、27所示，勘驗標的未立案機構之負 責人為被告乙○○無誤，惟證人彭建和勘驗當日卻證稱 ：【實際負責人是何人，我不清楚】等語，顯與原告所 呈證物二十七相左，而有規避並維護被告之嫌。 ⑹被告於現場既稱：「現場物品是原屬於大愛兒童健康發 展中心所有」、「現場設施設備都是洪教授所購置」， 當就此部分提出書面證明。經當日協同指認之托育中心 老師陳雪卿明確指出，彈波泡棉模型墊等財物（即證物 三十所示照片編號14-19）上標示Turtle品牌，確實為 無障礙之家所有。
⑺被告辯稱「現場物品部分貼有內政部補助，其實是我個 人物品」等語，明顯違反社會一般生活之經驗法則，而 低估鈞院之辨識能力。
⑻被告稱「房子原本是我和洪教授所有，目前也是」，則 建物確實為被告所有，則證物三十所示編號1-29之財物
，移置於被告所屬建物中，則被告之侵權行為至為顯明 。
⒊就被告合致侵權行為構成要件部份：
⑴基金會為一法人團體，事實上，無實質侵權行為能力， 其運作、執行均受人為所操控，才能對外有所表徵與表 示。
⑵依證人丙○○證述：27日移交前都是被告那邊派人保全 （見95年3月3日筆錄第3頁第5行），顯見92年1月27日 前均在被告所統領支配之下。
⑶被告乙○○以「機構負責人」名義簽署於原告執行業務 查核表上（見卷附證物二十六），表示係機構對外且對 原告負責之人，依證人證詞所呈，也係對眾多財產有管 領權責之人，對於無法交付予原告之佚失財產，推卸予 其他不明之真正受僱人，以其實質發放薪水之"老闆立 場"，豈會不追究，也不過問？顯與常情相悖。更甚者 ，被告尚且主張其自費購置者不在少數（原告否認）， 則此又出現兩大疑問：既係受僱，何會如此大方？財物 佚失不見，且主張為其他受僱人所為，不會追究？ ⑷部份應支付財物在被告個人經營之教養院（連同私人住 宅）尋獲及在其個人實質負責之未立案機構（即：台南 市○○街78號）尋獲，已為明顯之故意侵權行為（且為 刑法業務侵占之犯罪行為）。對照被告之陳述：基金會 的東西我沒有去動（見94年5月9日筆錄第4頁倒數第12 行），更顯虛偽不實在。
⑸再退步言，對於其他佚失未在"該處"尋獲之財物，依上 開所陳，被告既不予追究、也不予追回，致無法點交予 原告，就其任執行長要職而言，明顯有督導不週、嚴重 失職、難謂無重大過失，亦構成侵權行為之要件。（四）被告就無侵權行為事實應否負相當之舉證責任與釋明之義 務----
⒈原告已為之舉證程度，依一般社會通念，推論被告合致侵 權行為之故意或重大過失要件，足以證明此一合理、常態 事實，被告若執意說「沒有」，則相對應於原告之舉證程 度，為一變態事實，被告自當就此變態事實負舉證責任。 ⒉當事人盡其所負陳述義務及促進訴訟義務，對於他造之事 實上或證據上主張負有提出答辯以使主張或否承具體化， 同時使兩造間之事實或證據爭點具體明確化之責任，如其 就此有所不盡或懈怠，則可將其作為視同自認處理。此法 理精神即與我民事訴訟法第280條第2項規定：【當事人對 於他造主張之事實，為不知或不記憶之陳述者，應否視同
自認，由法院審酌情形斷之】相同。
⒊當事人對於他造提出之事實及證據，應為陳述（民事訴訟 法第195條第2項），又被告應將對於他造主張之事實及證 據為承認與否之陳述，記載於答辯狀中，如有爭執，其理 由為何，亦應詳載（民事訴訟法第266條第1項第3款及第 2項第2款）。據上所陳，被告就事實及證據，有應為詳述 否承理由之義務。
⒋綜合原告所呈眾多之證據及所呈之事實，證明被告為一實 質侵權行為人，符合高度概然性，也符合社會一般大眾法 的意識與情感，而被告居此〝瓜田李下危險領域〞，自應 課以較高的〝自我澄清〞義務，亦即就其抗辯主張之障礙 事實、變態事實應負具體舉證之義務，始符舉證責任之衡 平。
（五）本件所呈證據證明力之判別問題－－
⒈依民事訴訟法第367條之1第1、2項規定：法院認為必要時 ，得依職權訊問當事人，並準用訊問證人之規定，命其具 結。
⑴鈞院屢次命被告親自到庭說明，除了94年5月9日陪同其 友人丁○○出庭作證外，其餘均拒絕到庭說明及陳述。 ⑵而當事人無正當理由拒絕陳述者，法院得審酌情形，判 斷應證事實之真偽，當事人經法院命其本人到場，無正 當理由不到場者，視為拒絕陳述（同條第三、四項明文 ）。此即為其違反促進訴訟義務，所課以不利益訴訟效 果之明文規定。參照前揭所主張，就此有所不盡或懈怠 ，則可將其作為視同自認處理（參見邱聯恭著民事訴訟 法之研討＜三＞P.239~P.241）。 ⒉再參以被告反於證人證詞及文書所呈證據之虛偽不實陳述 ，及勘驗當日聲稱：自費購置，卻遲遲無法舉證及怠為舉 證之客觀事實，反應出被告所述之種種抗辯，均不值採信 ，而當賦予絕對之不利益。
⒊被告一再以"嚴苛之刑事證據證明力"混淆誤導鈞院對本件 原告已舉證呈現證據力之心證程度，企圖導往證述到"親 眼目睹被告搬運"之侵權程度。惟，據證人邱博英證述得 知，在台南市立無障礙之家由被告實質經營期間，確實曾 目睹眾多財物以20頓以上之大型貨車由無障礙之家搬出遷 移至台南市○○街78號，對照勘驗所拍攝之照片及筆錄之 記載，益證原告之主張循屬有據。
4.再按，主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發 生所須具備之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件之 具備，苟能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，
依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，自無 不可，非以直接證明要件事實為必要。最高法院92年度臺 上字第1971號判決、91年度臺上字第2076號判決得資參照 。而觀本件勘驗現場所得之照片證物、經比對下所呈之結 果，已是直接證據及直接事實。鈞院當可綜合全辯論意旨 及調查證據之結果，得被告應受不利益判決之心證。（六）原告求償之範圍----
1.原告求償之項目為附件三首頁以螢光筆所標示之區塊，即 標記A、B部分，並不包括C、D、E。總計金額為：11,819, 326元－─證據引用附件二(點交清冊)及經彙整後之附件 三。
2.被告於92年1月27日點交當日所破壞的消防設備、線路、 影印機及原告接收後代償之水電費等，共計：113,179元 。
※證據部分：各項單據見一審卷原告呈證物五、六、七、 八、九、九－1、九－2、九－3、九－4、十。 3.合計上開兩大項目之損害求償金額為：11,932,505元。－ ─統計表見證物十八
（七）原告求償之財物與損害應否計算折舊──
1.原告交付初始，均為購置之新品，被告抗辯折舊，當就何 細目？程度？及計價方式？作詳細主張，並負積極之舉證 責任。
2.又，交付之財物縱使經正常使用後有損壞之虞，亦應報由 原告經一定之核銷程序，始能主張合理損壞，而非如被告 謂：逕行丟棄，即可免除賠償責任。
（八）緣本件經鈞院分別於94年12日28及95年6月22日勘驗私立 聖家教養院及台南市○○街78號兩處，尋獲原告所主張且 應交付返還之財物，經核對勘驗筆錄、勘驗當日拍攝照片 （即卷存照片A冊及證物三十）及原告起訴時所呈之附件 二（即點交清冊），整理出附表A（94年12月28日勘驗所 得）及附表B（95年6月22日勘驗所得）之財物品名及數量 ，爰更正被告應返還附表A、B所示之財物、數量做為第一 項聲明。
（九）惟，因勘驗迄今，乃至判決後得以實施假執行時，現場財 物均有可能再度變動，或為隱匿，或為毀壞，而於現實上 無法返還予原告，為週延保護原告之權利，避免無法執行 而有將來再次訴訟虞慮之考量，依民法第213條第3項新增 訂之意旨及立法理由及同法第215條之規定，准就第一項 聲明無法實現或實現顯有重大困難時，得以轉換為金錢損 害賠償，是為第二項聲明。
（十）對於未尋獲之財物，被告仍應負損害賠償之責，爰依原起 訴請求金額（11,932,505元）減除第一項聲明所示財物統 計之總金額 (1,397,756)後，作為第三項聲明。三、證據：提出契約書一件、照片九張、請求損害總金額明細表 一份、88、89年度點交清冊各一冊、財產清冊狀況統計表一 冊、消防檢查請款明細表、消防設備改善招標得標承作簽呈 、影印機修復發票、線路修復發票各一件、營運欠電費等概 況表及各項單據四紙、台南市無障礙福利之家點交期日備註 事項一紙、點腦設備點交清冊、台南市政府90年5月17日函 、被告董事會議紀錄備查函、被告訴願書、被告91年10月3 日函各一份、台南市無障礙之家設備點交清冊一冊、設施設 備原始購買價格清單、沈方氏基金會92年3月27日函文影本 乙件、原告求償總金額統計表影本乙件、最高法院93度台抗 字第620號民事裁定第1.2頁影本、高等法院台南分院93 年 度抗更（一）字第5號民事裁定、被告乙○○於業務檢查報 表上之簽章共五件、沈方氏基金會91年12月30日函文影本乙 件、被告乙○○辭職書（執行長）影本乙件、91年12月27日 交接協調會簽到影本乙件、被告乙○○領取支票之簽章影本 乙件、輔導身心障礙福利服務機構輔導查核表影本乙件、鈞 院94年12月28日履勘私立聖家教養院之現場勘驗照片（A 冊 ）及原告95年1月11日於「台南市無障礙之家」拍攝現存財 物比對照片（B冊）、95年5月8日查核表、95年5月16日查核 表、稽查照片八張等件為證，並聲請訊問證人于郁沛、戴永 富、林志芬、楊照陽、王垣妲蘇美華、彭相玲、丁○○、丙 ○○、邱博英、彭建和等人暨勘驗聖家教養院、台南市○○ 街78號大愛復健科診所現場物品。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假 執行。
二、陳述：
（一）程序爭點：
1.按除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決， 民事訴訟法第388條、475條定有明文，否則即為「訴外裁判 」。
2.查原告在發回前鈞院起訴狀，固對被告提起民法184條之獨 立侵權行為損害賠償之訴。
3.經鈞院將被告等（包括已確定之台南市私立沈有德、方懷 正社會福利慈善事業基金會）全部予以駁回。原告因不服鈞 院判決，提起抗告時，對被告獨立依民法184條規定所主張 侵權行為損害賠償部分，卻隻字未提（見原告92年9月提起
之抗告狀及補充抗告理由狀），則被告侵權行為損害賠償部 分，即本事件自因原告未聲明不服，而告確定。 4.再查第二審法院所為「抗告駁回」之裁定，就原告於第一審 法院所曾主張，惟未提起抗告依民法184條規定之法律關係 部分，當然亦未予以審酌及裁判。
5.原告因不服第二審裁定，又向提高法院提起再抗告時，同 樣亦未再對被告依民法第184條規定之法律關係部分，聲明 不服，則依首開說明，最高法院應僅得於原告再抗告不服範 圍內，依再抗告理由調查裁判之，不得就原告未聲明不服之 部分為判決。
6.奈最高法院竟就原告對被告獨立訴求之法律關係未再抗告聲 明不服之部分，仍為調查及裁定，自屬違誤。（二）實質爭點：
1.被告否認擔任所謂基金會之執行長，對基金會之設備，有所 缺漏或損壞，應與被告無關，因基金會所聘雇之人員很多， 殊非因被告一人之故意毀壞行為，所能構成。 2.況查原告提出之「88年度設備返還點交清冊」，其中有關綜 合大樓電腦教室之電腦相關設備，原告於88年並未移交給基 金會使用，此有卷附無障礙福利之家內設備移交給基金會時 所交與之點交清冊可稽，則何來被告侵權之有？ 3.再查原告於「88年度設備返還點交清冊」中，就無障礙福利 之家Ｂ棟二樓托育中心設備，係註明由原告保管，自未點交 基金會，更非點交被告，則何來設備缺漏之有？而要求被告 負侵權行為損害賠償責任？
4.進查原告所列「財產清冊狀態統計表」上所載之設備，於原 告在88、89年移交基金會時就非全新之物品，有些又屬消耗 品，有其使用之時限，且至原告與基金會契約屆滿時，該等 設備又經使用二、三年，縱設基金會有回復之義務，亦應以 物品經折舊後之價格計算。奈原告既未提出其計算依據，且 何以應由被告負責，亦未說明，被告自無從答辯。 5.萬步言，縱如原告所主張，被告為基金會之執行長，亦屬 基金會之受僱人，就如一般公司之經理等之類，為公司之受 僱人，究非公司之董事長、負責人，是被告即非基金會之負 責人。則憑何法理，被告應負僱用人，亦即基金會董事長、 負責人之責任？原告迄今既未証明被告曾就原告所有何項財 物，為何種具體之侵權行為，則何得依民法184條規定請求 被告負損害賠償責任。再說被告更非基金會之僱用人，則亦 無依民法第188條規定，就基金會之受僱人之侵權行為，負 連帶賠償責任。
6.按民法第184條所規定應負損害賠償責任者，係指加害之「
行為人」而言，如非直接加害人，自無適用本條規定之餘地 ，至於僱用人應與行為人連帶負損害賠償責任，亦係民法第 188條所規定。
7.被告亦係基金會之受僱人，縱設如原告所主張，係擔任基金 會之執行長屬實，亦不能據此逐行認定被告為基金會之負責 人，亦即不能認定被告為基金會所受僱人之僱用人，而對基 金會所有受僱人即加害人之侵權行為，依民法188條規定， 只有僱用人之基金會始負連帶損害賠償責任，非僱用人之被 告，亦無適用民法第188條規定負連帶賠償責任。 8.縱設被告擔任基金會之執行長，應屬基金會之受僱人，有如 上述，則被告以執行長身份，處理「應徵人員」等人事問題 ，亦如公司之人事主管或經理，究非公司之負責人，只是受 公司（即基金會）之僱用，代理公司（基金會）作其受僱工 作而已，其因此所發生僱用人即加害人與受僱人間之連帶責 任，自不能涉及同樣受僱之被告，因被告確非僱用人之基金 會負責人。
9.查兩造間簽訂契約到法院公証時，係由基金會法定代理人之 董事長楊照陽出面，被告並未當代表簽章（詳如林志芬証言 筆錄），且在擔任執行長任內，個人並無任何具體之侵權行 為，原告迄至現在，亦未証明被告個人確實有何種侵權行為 ，竟遽行引用民法第184條規定請求被告負侵權損害賠償責 任，殊屬無理。
10.原告於94年5月9日提出出之陳報狀所附表冊，及94年7月6 日提出之陳報（二）狀所附「台南市無障礙福利之家設施設 備清冊」，均看不出原告之設施、設備究竟有多少損失？其 依據何在？
（三）對於原告於95年1月17日提出之準備書（續一）狀所附表 冊，茲分項說明如下：
1.就治療床部分，依89年度台南市無障礙福利之家設備返還 點交清冊（下稱點交清冊）第二頁所示，總數為8，盤點數 是0，未盤點數是0，惟鈞院於94年12月28日勘驗聖家教養 院時，現場卻發現有15張治療床，足見並非聖家教養院內 所有之治療床均為原告所遺失者，其中何者為原告所有？ 根據為何？悉有待原告舉證證明之，當不能僅以聖家教養 院之物品與原告相似，就以此認定該等物品為原告所有， 且為被告竊取者。
2.就電動傾斜床部分，經查該件醫療器材係聖家教養院於91 年7月11日向豪介有限公司購買所得，此有採購合約書影本 乙份可證（證物一），故此項物品並非原告所有。 3.就床頭櫃部分，依89年度點交清冊第二頁所載，總數為96
，盤點數量亦為96，未盤點數是0，可見被告已將該項物品 全數點交予原告收受，並未缺漏，然原告仍仍謂聖家教養 院所有之床頭櫃為其所遺失，誠令人深感莫名！ 4.就換藥車部分，依89年度點交清冊第二頁所載，未盤點數 是4，但原告卻指在稱聖家教養院內發現7台換藥車，全數 均為其所遺失者，所憑為何？
5.就抽痰機部分，依89年度點交清冊第三頁所載，總數為4， 盤點數量亦為4，未盤點數是0，顯見原告之陳述，並非事 實。
6.原告究竟係憑何實據認定聖家教養院所屬之物品為原告遺 失者？悉未見原告提出說明或舉證證明之，是被告對此特 予否認。再者，縱認其中有原告遺失之物品，並非全數均 屬原告所有，就此原告仍須逐一加以證明始可。（四）針對95年6月22日勘驗筆錄所載：二樓有八個床旁櫃（藍 色），其中3個貼有「台南市市政府非消耗品」的標籤， 有一個更貼有「內政部獎助」之標籤等字樣，據被告辯稱 ：在其生病期間，原告曾經到無障礙之家，在使用物品上 貼「內政部補助」標籤，甚至包括被告個人物品都貼上， 現場設備都是洪教授所購置。又當初放在無障礙之家使用 ，即使是現在留置在無障礙之家的物品，很多都是我個人 購置。故原告主張，上開這些物品都是原告所有云者，自 屬不實，被告特予否認。現場物品，應屬大愛兒童健康發 展中心所有，被告並未在該中心擔任任何職務，原告主張 被告為負責人，與事實不符，被告特予否認。至於原告所 提出附卷之諸多照片所示物品，均不能證明係被告所予竊 取侵占，況查原告根本不能證明係原告所有，特此說明。三、證據：提出採購合約書影本乙份為證。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎 事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定 有明文。本件原告提起本訴原聲明請求：「被告應給付原告 新臺幣（下同）11,932,505元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。」，嗣於訴狀 送達後，於95年11月14日具狀變更訴之聲明為：「㈠被告乙 ○○應返還原告如附表（A）及附表（B）所示名稱及數量之 物品。㈡被告如無法返還前項物品，則應給付原告1,397,75 60元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率 百分之五計算之利息。㈢被告乙○○尚應給付原告10,391, 025元正，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年 利率百分之五計算之利息。」，核其請求之基礎事實不變，
，依上開說明，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：原告於88年4月1日將所屬機構「台南市無障 礙福利之家」及其所屬業務與訴外人沈方氏基金會訂立經營 管理契約，委託期間至91年12月31日止。原告於契約期滿後 ，與沈方氏基金會於92年1月27日進行點交，發現原告於委 託之始所交接之龐大財務設備等遭受嚴重之人力毀損、破壞 ，甚至滅失不見。原告為求證據保全，乃於點交當日經過逐 項核對，就財產設備等缺漏列出清冊（分別為88年度、89 年度二冊），發現其中已經滅失或規格不符之財物損失總價 則原告所受損害已達11,932,505元。而被告沈怡君於上開契 約有效之履行期間，擔任沈方氏基金會之執行長，並實質參 與所有業務之執行面、決策面，操控所有財務運作，超越「 名義董事」之職權，可謂權大位大，原告財物、設備遭受毀 損，被告沈怡君難脫干係，自當負獨立侵權損害賠償責任。 且本件經鈞院分別於94年12日28及95年6月22日勘驗私立聖 家教養院及台南市○○街78號兩處，尋獲原告所主張且應交 付返還之財物，經核對勘驗筆錄、勘驗當日拍攝照片及原告 起訴時所呈之附件二（即點交清冊），整理出附表A（94年 12月28日勘驗所得）及附表B（95年6月22日勘驗所得）之財 物品名及數量，應屬原告所有，為被告所侵奪，被告自應返 還，惟因勘驗迄今，乃至判決後得以實施假執行時，現場財 物均有可能再度變動，或為隱匿，或為毀壞，而於現實上無 法返還予原告，為週延保護原告之權利，避免無法執行而有 將來再次訴訟虞慮之考量，依民法第213條第3項新增訂之意 旨及立法理由及同法第215條之規定，併請求如被告無法返 還時，應賠償相當附表A、B等財物價值之損害。至於其他未 尋獲之財物，應已滅失，被告仍應負損害賠償之責，爰依民 法第184條、28條規定提起本訴，並請求被告返還如附表（ A）及附表（B）所示名稱及數量之物品。如無法返還時，則 應給付原告1,397,756元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止，按年利率百分之五計算之利息。另被告尚應給付 原告10,534,749元正，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償 日止，按年利率百分之五計算之利息等語。
三、被告則以：㈠原告在發回前鈞院起訴狀，固對被告提起侵權 行為損害賠償之訴，惟經鈞院將被告等全部予以駁回。原告 因不服鈞院判決，提起抗告時，對被告所主張之侵權行為損 害賠償部分，卻隻字未提，則被告侵權行為損害賠償部分， 即本事件自因原告未聲明不服，而告確定。最高法院竟就原 告對被告獨立訴求之法律關係未再抗告聲明不服之部分，仍 為調查及裁定，自屬違誤。㈡被告否認擔任所謂基金會之執
行長，對基金會之設備，有所缺漏或損壞，應與被告無關， 因基金會所聘雇之人員很多，殊非因被告一人之故意毀壞行 為，所能構成。縱如原告所主張，被告為基金會之執行長， 亦屬基金會之受僱人，就如一般公司之經理等之類，為公司 之受僱人，究非公司之董事長、負責人，另被告更非基金會 之僱用人，則亦無依民法第188條規定，就基金會之受僱人 之侵權行為，負連帶賠償責任之理。㈢原告於「88年度設備 返還點交清冊」中，就無障礙福利之家Ｂ棟二樓托育中心設 備，係註明由原告保管，自未點交基金會，更非點交被告， 則何來設備缺漏之有？而要求被告負侵權行為損害賠償責任 ？㈣原告所列「財產清冊狀態統計表」上所載之設備，於原 告在88、89年移交基金會時就非全新之物品，有些又屬消耗 品，有其使用之時限，且至原告與基金會契約屆滿時，該等 設備又經使用二、三年，縱設基金會有回復之義務，亦應以 物品經折舊後之價格計算。㈤對於原告附表A、B之請求，其 中⒈就治療床部分，依89年度台南市無障礙福利之家設備返 還點交清冊（下稱點交清冊）第二頁所示，總數為8，盤點 數是0，未盤點數是0，惟鈞院於94年12月28日勘驗聖家教養 院時，現場卻發現有15張治療床，足見並非聖家教養院內所 有之治療床均為原告所遺失者；⒉就電動傾斜床部分，經查
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