侵權行為損害賠償
臺灣臺南地方法院(民事),建字,98年度,5號
TNDV,98,建,5,20100330,1

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　　 98年度建字第5號
原　　　告　總興機械股份有限公司
法定代理人　戊○○
訴訟代理人　李後政律師
被　　　告　台灣糖業股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　焦文城律師
　　　　　　施秉慧律師
上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國99年3月12日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾肆萬柒仟捌佰叁拾肆元，及自民國九十八年二月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾伍萬柒仟柒佰捌拾貳元，由被告負擔新臺幣壹萬壹仟零肆拾伍元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣叁拾捌萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告追加所失利益新臺幣(下同)3,973,399元及利息部分:一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下 列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求 之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者 。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴 訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為 當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭 執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法 律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。 被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視 為同意變更或追加。」，民事訴訟法第255條定有明文。經 查本件原告原起訴請求被告應給付原告1,200萬元(其中1,75 0, 543元為已施工完成之工程款，另10,249,457元為所受損 害)，嗣於民國98年12月24日提出準備九狀，除上開1200萬 元外，另追加所失利益3,973,399元及自準備書九狀繕本送 達被告翌日起按週年利率百分之5計算之利息，本院認原告 主張所失利益3,973,399元及該部分利息核屬訴之追加，被 告已表示不同意原告之追加，且原告於98年1月22日提起本 訴時並未表明各項請求金額及請求權基礎，經本院命補正後



，原告始陸續補正，經本院整理並協同兩造協議簡化爭點及 應調查之證據後，進行證據之調查，原告遲至於98年12月24 日始再具狀追加所失利益3,973,399元及該部分利息，該追 加之訴與原訴二者應調查之證據範圍不同，且顯有礙被告之 防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第255條規定，原告追加 部分為不合法，應予駁回。
二、原告追加所失利益3,973,399元及自準備書9狀繕本送達被告 翌日起按週年利率百分之5計算之利息部分既經駁回，本件 以下僅就原告未追加前之原訴，即原告請求被告應給付原告 1,200萬元(其中1,750, 543元為已施工完成之工程款，另10 ,249, 457元所受損害)及利息部分論述，先予敘明。貳、原告請求1,200萬元及利息部分:
一、原告起訴主張：
(一)本件被告於96年10月15日辦理「台灣糖業股份有限公司尖山 埤江南渡假村尖山埤水庫排砂閘門更新工程」公開招標，於 公告中之廠商投標資格註明：「（一）依法設立登記之機械 設備製造修配業廠商。（二）最近一期未欠繳稅且最近一年 內無退票紀錄者。（三）廠商於投標截止收件期限日仍屬政 府採購法第103條第1項規定期間內不得參加投標或作為決標 對象或分包廠商者，不得參加投標。」。嗣於96年10月22 日，被告在上開渡假村山嵐廳會議室進行開標，原告填具工 程投標文件及印鑑紙，載明提出：「1.7-8月稅單2.公會證 3.營利事業登記證4.第一類票據信用資料查覆單5.經濟部函 變更登記事項卡」等資格文件參與投標。開標後，經被告審 查資格文件確認原告及另二家參與投標之廠商均合乎規定， 開啟價格標後以原告公司最低價，且在核定底價範圍內，以 新臺幣（下同）39,500, 000元得標，原告並繳交履約保證 金395萬元，兩造於96年10月28日簽訂「台灣糖業股份有限 公司尖山埤江南渡假村工程契約書」，並由明昱技術顧問有 限公司(下稱明昱公司)擔任監造。依兩造簽訂之工程契約第 十條約定，原告應於簽約後3日曆天內開工，97年12月15 日 前全部完工，故原告隨即於96年10月31日開工。茲因該工程 繁複，原告投入大量人力、物力、金錢，施工近3個月時， 突接獲監造人明昱公司以97年1月23日明昱字第09700141 號 函表示，請原告依工程契約書第25條「契約終止解除及暫停 執行」第1款規定辦理。原告隨即函覆明昱公司請求說明， 嗣被告於97年2月4日召開協調會，原告同意自97年1月24 日 起暫時停工。此期間被告遲未說明停工原因及工程進行問題 ，原告迭催促被告儘速准予復工，奈被告遲遲不予回覆，延 宕至97年4月22日才以尖工字第09787301077號函，以原告未



具有工廠登記，與投標須知第50條規定不符，主張依政府採 購法第50條第2項規定，向原告表示撤銷決標、終止契約或 解除契約。
(二)惟被告於招標公告中，並未要求參與投標之廠商需備有工廠 登記，且原告於工程投標文件及印鑑紙中，明確載明所提出 之資格文件名稱，亦經被告審查資格文件，確認均合乎規定 ，足證工廠登記證並非投標資格之必要文件，今被告逕以原 告未具工廠登記證而主張解除、終止契約，顯非合法，並因 此造成原告鉅額之損害，爰依工程契約書、民法第511條等 規定，請求給付工程款、損害賠償。
(三)本件被告雖抗辯原告為本件契約投標時，未檢具工廠登記證 ，構成「投標資格與招標文件不符」之事由，違反政府採購 法第50條之規定，逕解除本件契約，若鈞院認不得解除契約 ，則終止本件契約云云，然：
⒈被告主張依政府採購法第50條第2項之規定解除或終止系爭 契約為不合理，蓋政府採購法第50條第2項之規定，不分機 關有無疏失，均得解除或終止契約，違反民法可歸責者不得 解除或終止契約之基本原理（民法第254條至256條、第263 條參照），應為限縮解釋，即應以機關無可歸責因素始有適 用。本件，被告關於投標廠商應具備資格─機械修配業之工 廠登記證，及審核原告投標資格等方面，有嚴重疏失，自不 得依據前開政府採購法之規定，解除或終止系爭契約。而本 件被告於辦理招標工作時有如下之缺失：
⑴要求原告提出法令所無之「機械設備製造業」之工廠登記 證。
⑵審核原告投標資格時，未發覺原告未依招標公告之規定， 提出「工廠登記證」。
⒉關於前述⑴之缺失，被告為國營事業，其董事長及多數董事 均係由經濟部依公司法第27條所派任之法人代表，且經常性 之承辦政府採購案件，不可能不了解經濟部業已於95年12月 20修正關於工廠之產業類別，將機械設備修配製造業，修正 為機械設備製造業，於招標公告仍將「機械設備製造修配業 之工廠登記證」列為投標廠商應提出之證明文件。關於前述 ⑵之缺失，審核原告投標資格時，未察覺原告未檢具工廠登 記證，仍認為原告符合資格，並以原告係最低標而與原告訂 約，則本件招標工作之進行如有缺失，顯係可歸責於被告所 致，被告得否依據政府採購法第50條之前開規定，撤銷得標 資格、解除本件契約或終止本件契約，按諸最高法院89 年 度台上字第1499號民事判決所示見解：「營繕工程以公開招 標方式，由不特定之多數廠商參與投標，並將投標資格、工



程規格及標單到達期限等種種程序事宜，詳列於投標須知， 使多數具有投標資格之廠商，能於合法期限內，檢具相關文 件參與開標，是公開招標人就其與投標廠商間之權利義務關 係，對參與投標廠商即表明願受已公示之投標須知規定所拘 束，若有違反，參加投標之廠商，在開標時即可提出程序異 議；若有違反規定讓不符資格投標廠商進而得標，其他參加 投標廠商除得爭執其間所訂契約之效力外，就所受之損害， 亦可請求公開招標人賠償，以為救濟。惟就公開招標者與得 標之該違反規定不符資格投標廠商，其間既均明知有違投標 須知不符資格，但仍繼續議價並得標，就成立契約之過程， 仍應受彼此要約及承諾所成立契約之拘束；就所成立之契約 ，其行使權利履行義務，自應依誠實及信用方法為之。」非 無疑義。
⒊以上缺失，兩造於行政院公共工程委員會返還押標金調解程 序中，業經該委員會調解結果，認為不可歸責於原告，建議 被告退還押標金，業經被告接受並退還押標金無訛在案。因 認，本件被告抗辯不成立，原告非不得依民法第490、第505 條請求本件承攬報酬請求（應扣除原告之成本）。 ⒋再者，「工廠登記證」僅係證明原告有履約能力之證明文件 ，是否確實不能補正，亦有疑義，況，原告嗣後已取得機械 設備製造業之「工廠登記證」，足以證明原告並無欠缺履約 能力之疑慮，被告有可歸責事由在先，卻將全部招標工作缺 失之責任推諉予原告，亦已違反前述最高法院民事判決所稱 之誠信原則。
⒌縱依前述政府採購法之規定，被告得就解除契約與終止契約 選擇其一為之。但被告先選擇解除契約業已違反前述最高法 院民事判決所揭示之誠信原則。此乃因解除契約有溯及效力 ，終止契約則係自終止時起，契約失其效力。如契約當事人 業已依約部分履行，雖依民法第259條得回復原狀，但畢竟 易生困難與困擾，反之，若以終止契約為之，則無此缺失， 則被告選擇解除契約，亦與前述誠信原則有違。(五)據上所述，本件被告解除或終止不合法，亦即，本件契約不 因而失其存在，被告應將該工程交付原告施作。惟嗣後被告 將系爭工程辦理招標並交付其他廠商施作，原告已無施作可 能，被告上開協力義務業已陷於受領不能，且勿原告持為解 除契約之意思表示，自應依民法第240條及民法第507條之規 定負責，此亦有最高法院97年度台上字第360號民事判決可 參。原告因解除契約所生之損害，自應適用民法第216條之 規定。
(六)如被告解約為合法，依民法第259條之規定，就原告提供之



給付為回復原狀，並應照受領時之價額，以金錢償還之。再 退萬步言，如被告終止契約為合法，則本件契約自終止時起 始失其效力，對於原告先前之給付，仍應依民法第263條準 用第259條之規定，應照受領時之價額，以金錢償還之。(七)本件原告請求金額為1,200萬元：
⒈已施工完成部分1,750,543元。
⒉所受損害10,249,457元：
⑴為委託裕新行施作控制室水電工程（包含工地照明及駐紮 工地技術員負責水電工程到工程完工為止、構台安全偵測 設備），已給付之定金530,000元。
⑵為委託一二三企業社施作不銹鋼蓋及扶手爬梯及工地焊接 、鋁百葉窗、窨井上蓋、支撐橫樑及構台工程焊接及派技 術員駐工地待命至完工為止，已給付之定金500,000元。 ⑶委託弘吉營造股份有限公司進行花架拆除、樹木砍除、植 物移植等工程，給付之金額775,000元；承租型號PC100挖 土機1年，已給付半年租金1,260,000元租金；為委託進行 圍堰工程、機房工程，已給付定金6,300,000元。 ⑷為進行系爭工程購買H型鋼支出合計1,722,438元，今原告 請人初估該H型鋼價值僅餘329,400元，其間差價損失為 1,393,038元，原告請求被告應賠償價差884,457元。(八)此外，針對證人謹說明如下：
⒈關於證人一二三全業社負責人丁○○部分：
⑴證人丁○○固為原告負責人之弟弟，但法律並不禁止一二 三企業社擔任原告之下包，且一二三企業社之主要營業項 目為鐵材加工、買賣，系爭工程有部分工作屬鐵材加工、 買賣，由一二三企業社承攬並無不當。至於系爭工程之前 或後，一二三企業社未承包原告其餘工程，係因實際上並 無適當工程可與一二三企業社配合之故。且原告與一二三 企業社之工程契約，關於價金之記載「一式」合於業界慣 例。
⑵一二三企業社為小型鐵材加工、買賣業者，平日為節省經 營成本，負責人承攬業務，負責人配偶負責合約等文件製 作工作，過有較多人力需求時，再請臨時工協助，與業界 實情並無不合。
⑶一二三企業社提供其在台灣銀行往來紀錄，證明一二三企 業社並非虛設行號。
⑷原告與一二三企業社簽訂契約之時，確實交付支票乙紙作 為定金，一二三企業社初未將系爭支票託收，屆期亦未提 示請求兌現，係因原告請求所致，因當時，被告拒絕返還 押標金，直至98年7、8月間始為之，原告始有能力賠償一



二三企業社因本件工程契約解約所受損害，並同意由一二 三企業社兌現支票。
⑸至於一二三企業社停業部分，係因先前涉及工安事件，為 免損害擴大才如此辦理，但不影響本件契約之效力與履行 ，亦即，充其量僅係一二三企業社因而受罰而已。 ⒉關於證人裕新行丙○○部分：
證人裕新行丙○○係因原告就近在系爭工程所在覓得之承包 廠商，主要負責水電工程方面之施作，訂有契約，並收受原 告所交付之訂金支票53萬元。支票未提示及兌現，實際確實 係因原告請求暫時不要提示，因原告暫無力兌現之故。原告 於取得前述押標金後支付裕新行10萬元，尚有支票款53萬元 ，尚應支付。
⒊關於證人明昱技術顧問股份有限公司現場負責人胡良部分： ⑴本件明昱技術顧問股份有限公司之設計監造，原告懷疑係 胡良借牌承包，胡良應提出勞健保資料，以查證是否如此 。但迄至辯論終結為止，未見胡良提出。
⑵原告懷疑因原先預定之其他廠商未得標本件工程，胡良因 而在原告請求估驗之過程中百般刁難，因而，原告提出之 估驗資料，實係胡良退件多次之後，始蓋章同意之文件， 嗣因被告先諭令停工、進而通知解約，致未給付估驗款。 ⑶至於明昱技術顧問股份有限公司嗣後，受被告之託製作之 估驗資料，並未告知原告表示意見，自不得拘束原告或作 為鈞院判決之依據。
⑷關於H型鋼部分，胡良此部分之證述顯然不實或出於非專 業之意見（胡良未必係水下工程之專業）。原告無從經由 承租取得H 型鋼之使用權，只能價購，於H部分鑽孔亦係 工程所必要，既已鑽孔，更無可能退貨，原告所受損失， 應由原告賠償，而應所以如此，係因明昱公司設計錯誤所 致，H型鋼下方未設計基礎，施工構台有沈陷可能，致現 場無法施工，有黃嘉瑞結構技師事務所96年12月19日96嘉 字第001號函可證，據悉迄今為止，系爭工程停止中。(九)關於證人一二三企業社、裕新行向原告承包之價格遠高於原 告向被告承包之價格，足見，原告與被告一二三企業社、裕 新行間之轉包契約為不實云云。實則，本件合約正本有甲乙 兩個版本，其一是原告按照真實的價格製作的，其二則是依 據被告提出的版本製作的。兩個版本最大的差別在於原告提 出之版本，圍堰等相關工程的單價較高，被告提出之版本則 圍堰價格較低，原因不詳，原告猜測與公告招標時，限制投 標廠商（限機械製造修配業投標，土木營造廠商則不得投標 ）有關。如以原告提出之版本，圍堰等相關工程困難度高，



單價當然高，被告以其版本質疑證人一二三企業社、裕新行 承包之事實，顯屬無據。
(十)並聲明：⒈被告應給付原告1200萬元及自起訴狀送達翌日起 至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉願供擔保 ，請求宣告准予假執行。
二、被告之答辯：
(一)被告因原告有政府採購法第50條第2項前段之情形，而解除 、終止本件合約，原告不得請求損害賠償：
⒈被告就「尖山埤水庫排砂閘門更新工程」，係依政府採購法 需公開招標之工程，經原告得標，雙方於96年10月28日完成 簽約，惟因有人檢舉得標廠商即原告未具有招標文件所定之 「工廠登記證」，故被告須依前揭規定解除契約，通知原告 自97年1月24日零時起立即停工，茲有明昱技術顧問股份有 限公司97年1月23日明昱字第09700141號函及台灣糖業公司 「尖山埤水庫排矽閘門更新工程」得標廠商資格事宜協調會 議記錄在卷可稽。是系爭工程契約之解除，係因原告未具有 招標文件所定之「工廠登記證」，違反投標須知與政府採購 法，被告為維護招標決標之公平性與合法性，從而依法解除 系爭契約，因此系爭工程契約之解除，係可歸責於原告。再 者，系爭契約既已解除而溯及失效，原告自無權據民法第49 0條、505條之規定，以請求承攬報酬。
⒉退步言，倘被告僅得依法終止系爭契約，系爭契約則向後失 效，惟按契約書第25條第2項：「乙方履約有下列情形之一 ，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約，且不補償廠商因 此所生之損失：1.有採購法第50條第2項前段之情形者…… 。」是依約，被告解除、終止本件合約既可規責於原告，原 告不得請求損害賠償，又民法之承攬報酬之規定並非強制規 定，當可由雙方就特殊情形訂立契約以約束雙方，是原告與 被告皆受上開契約款項約束，原告不得再請求報酬，且被告 亦依約不補償其損失甚明。
(二)原告依民法第259、第263條之規定，請求「回復原狀，並應 照受領時之價額，以金錢償還之」，並無理由： 民法第259條之回復原狀之規定非為強制規定，即得由雙方 當事人另訂立契約就特殊情形排除適用契約解除之回復原狀 之效果，此觀「當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規 定或契約另有訂定契約」之規定已明，從而，契約解除時原 則上雙方互負回復原狀之義務，惟契約另有約定時，則雙方 必須遵循契約之約定。而系爭工程契約之解除，係因原告未 具有招標文件所定之「工廠登記證」，違反投標須知與政府 採購法，被告為維護招標決標之公平性與合法性，從而依法



解除系爭契約，因此系爭工程契約之解除，係可歸責於原告 ，原告即應受契約書第25條第2項約束，原告不得再主張民 法第259條之回復原狀之法律效果。再者，倘被告係終止系 爭契約，承上說明，原告即應受上開契約款項約束，因可歸 責於原告致系爭契約終止。原告不得再主張民法263條準用 第259條之回復原狀之法律效果。
(三)原告起訴所主張之1,200萬元元支出顯非真實，理由臚述如 后：
⒈原告所提出之已施工完成之工程款1,750,543元，金額明顯 過高，且所提之證據均非足以採信，是所提金額應有虛偽之 情形，被告否認原告所陳稱之上開工程款：
⑴原告起訴陳稱「原告於被告終止工程契約後，曾向被告請 求已發生之工程款項及損害賠償，總金額為1,200萬元整 」云云，然依兩造契約書，有「工程預算書」，且有各項 細目，原告起訴時，卻未說明其支出細目及金額，僅空言 支出金額。且迨至原告準備一狀(98年2月27日)仍未提出 項目、明細、支出憑證，迄至準備二狀(98年3月9日)始提 出估驗明細表，距兩造爭執發生業已歷經一年許，故該估 驗明細表顯有臨訟杜撰之嫌。
⑵再者，原告所提之經監造單位明昱技術顧問有限公司簽認 之第1期估驗明細表之所載日期為「96年12月31日」，且 如前述，原告起訴未據任何憑證，迄至準備二狀始提出上 開估驗明細表，並將以完成工程款改為l,750,543元，與 起訴時所請求不符，且距兩造爭執發生已有一年多，故被 告否認原告主張之上開明細表之真正。況依被告就原告施 工完成部分曾申請「台灣省土木技師公會」鑑定，其鑑定 結果為：…已施工完成之工程金額為1,147,83 4元，是原 告所主張已施工完成之部分，合計工程款為1,750,543元 明顯高於經台灣省土木技師公會所鑑定之金額1,147,834 元，原告所提金額應有虛偽之情形。
⒉原告於民事陳報暨調查證據聲請狀(98年5月26日)，提出支 付「裕新行」、「一二三企業社」及「弘吉營造股份有限公 司」之施作工程款項之收據與支票，以及證人丁○○與連盛 儒於98年9月22日言詞辯論所提呈之工程契約書，被告均否 認該金額之真實性，理由臚述如后；
⑴原告主張確有委託一二三企業社施作系爭工程之不銹鋼蓋 等工程，並已支付定金，並非真實：
①證人丁○○對於法官詢問訂立契約、何時購買材料、數 量、價格、有無給付廠商以及廠商何時送貨給一二三企 業社等重要事項，皆回答「忘記了」，然一二三企業社



自80年即已設立營業，且丁○○為該企業社之真正負責 人，所接應之業務應為數甚多，按經營常規，丁○○就 企業社與原告之接洽過程應最知悉且亦應謹慎為之，詎 丁○○卻稱本件重要事項皆已忘記，實不符經驗法則。 ②再者，本件系爭契約自訂立、歷經解約迄今訴訟中，已 距二年多，丁○○所訂購材料之其他廠商居然均未向丁 ○○要求賠償或支付貨款，顯不合理。又原告所呈簽發 予一二三企業社之支票票載發票日為97年4月30日，丁 ○○陳稱於98年9月間已兌現支票，惟按票據法第22條 及第136條之規定，該支票權利已罹消滅時效，付款銀 行原則不為付款。
⑵原告公司與一二三企業社之工程合約書，其中不鏽鋼蓋及 扶手爬梯及工地焊接、鋁百葉窗、窨井上蓋等項目金額合 計為1,390,000元（含稅），應屬不實： ①依兩造工程契約工程內容有關不銹鋼蓋及扶手爬梯及工 地焊接為壹二~19、20、21合計228,650元，鋁百葉窗為 壹二、22計32,616元，陰井上蓋為壹二之18不銹鋼吊裝 孔蓋計95,138元，合計共261,266元，如為含稅價不過 為274,330元，然原告公司竟以高達工程金額5倍分包予 一二三企業社，顯悖於常理，果如是，原告承作本工程 將陷入鉅額虧損，足見其虛偽。
②原告公司與一二三企業社工程合約書有關「支撐橫樑及 構台工程焊接及派技術員駐工地待命至完工為止」一式 計價1,20 0,000元（含稅），亦屬不實：按兩造契約項 目壹一之09地下室安全措施水平支撐金額為667,128元 （含稅700,485元），分包金額亦顯過高，而構台工程 焊接部分，查兩造契約並無該工程項目。
③更甚者，經查詢一二三企業社於經濟部商業司之商業登 記資料，顯示該企業社之現況為「核准停業」，且最近 異動日期為「95年10月2日」，可認一二三企業社於95 年10月2日應業已停業，惟系爭工程係96年10月22開標 且被告於96年10月28日與原告簽訂工程契約，又原告與 一二三企業社所簽定之工程契約書日期為「96年11月4 日」以及所提呈給付一二三企業社之工程款之支票發票 日為「97年4月30日」，該企業社業已停業，如何完成 系爭工程？
⑶原告主張確有委託裕新行施作系爭工程之控制室水電工程 ，並業已支付定金，並非真實，經查：
①依證人丙○○之證述，兩造簽約收據既非當場繕打，則 為何收據所記載之日期為96年11月6日，是否為事後作



成不無疑義。再者，裕新行已設立營業一段時日，按一 般交易規則，應由裕新行開立收據。為何由原告繕打？ 是證人丙○○之證詞之可靠性，非無疑問，是原告主張 其將監測系統、水電工程以一式170萬元發包予裕新行 部分，顯屬虛偽。
②本件工程項目壹三~04監測系統金額391,295元及項目壹 四水電工程金額671,963元，合計1,063,258元（含稅 1,116,421元），故原告公司卻以1,700,000元（含稅） 高於承攬金額52.27%發包，且分包工程項目皆以一式簽 約，應屬不實。
③且經查詢裕新行於經濟部商業司之商業登記資料係為水 電（器）承裝、買賣，並非大地工程之專業廠商，然原 告公司卻將監測系統委託裕新行承作，亦有違常理。 ④又證人丙○○所提出與原告之工程合約書，其中內容之 記載皆以電腦打字方式，惟獨其中右上角日期係以手寫 ，對照證人丁○○所提出之工程契約，其中日期係以電 腦打字方式，二者契約日期僅隔二天，惟記載方式並不 相同，是否事後填寫，不無疑問，是被告否認該契約之 真實性。
⑤末者，原告給付裕新行定金53萬元、一二三企業社50萬 元，然查市場一般行情分包廠商除物品買賣契約才以45 至60天期支票給付30%定金（若是第一次合作廠商原則 上以現金給付定金30%），其他分包是不給付任何定金 ，甚至分包廠商反而分須提出本票保證金，因此，原告 給付訂金違反市場慣例，且裕新行承攬金額比一二三企 業社少890,000元，定金卻30,000元，亦違反市場行情 。
⑷原告所提出支付「弘吉營造股份有限公司」之施作工程款 項之收據與支票，應屬不實，蓋：
①依證人甲○○於99年1月28日言詞辯論期日之證述，其 為弘吉公司負責人且弘吉公司亦已經營10餘年，卻無固 定配合之工人與工頭，又業已進場施作本件工程，亦不 得知工人與工頭之聯絡方式與姓名，該如何施作工程？ ②次者，弘吉公司自96後，多僅為一般民宅零星簡單工程 ，況且甲○○亦承認「弘吉公司之前沒有做過這樣工程 」，如何有能力完成需高度技術工法之水中工程打基樁 之工程？亦即弘吉公司之規模並無法承包工程總金額為 2,100萬元之本件工程。
③再者，甲○○陳稱，本件工程估價系由楊裕豐計算，惟 查楊裕豐不具專業執照且為甲○○之表哥，之前亦無其



他工程與楊裕豐合作，顯示揚裕豐之估價並不實在。 ④況自甲○○所陳稱簽約日起至98年8月11日獲得原告所 給付之330萬，業已歷經約2年，期間弘吉公司卻從未向 原告請求給付票款，並表示從未有弘吉公司所分包之廠 商以及工人向其請求付款，此與經驗法則不符，又甲○ ○陳稱，總興公司與弘吉公司各自有各自的股東，且不 知道兩公司股東是否有重複，然經查詢弘吉營造股份有 限公司登載於經濟部商業司公司資料，顯示總興公司之 法定代理人戊○○為弘吉公司之董事並持有股份，甲○ ○身為弘吉公司之負責人且為戊○○之配偶，怎至不知 道戊○○亦為弘吉公司之董事？上情均足證甲○○所為 之證詞並不具真實性，不足採信，且原告所陳述業已分 包工程並支付工程款予弘吉公司應屬不實。
⑸原告於民事準備(三)狀（98年6月25日）主張購買H型鋼已 支付1,722,438元，亦屬不實：
①原告稱將系爭工程中之水庫圍堰工程及機房土建工程發 包予弘吉營造股份有限公司且已給付定金，然原告於民 事準備8狀陳稱「二、當時，原告得標本件工程，擬將 土木工程部分分包予弘吉公司，惟因弘吉公司亦缺乏水 面下之工程經驗，因而諮詢於證人楊裕豐先生」，是原 告將系爭工程分包予無能力履約之弘吉公司，且未經被 告審查，顯違反上開工程契約，被告當可不受該分包工 程拘束，亦即無須賠償原告所主張已支付予弘吉公司之 定金。暫不論伊主張是否不實，原告既未送達被告或監 造人審查，依約亦不得計價，是在被告解約或終止後， 亦不可能主張契約無效時不得計價之損失。
②再者，經被告公司查核工程契約使用H型鋼之相關項目 為「壹三01、施工構台搭建」、「壹三02、構台中間柱 打設」、「壹三03、構台安全措施水平支撐」等，其單 價分析表內鋼材均列「租金」，故並無買H型鋼之單價 項目，即總興公司為執行本契約毋須購買H型鋼。 ③復按工程預算書記載，上開使用H型鋼之工程預算為每 月租金6162元，惟原告卻稱購買H型鋼支出合計1,722,4 38元，顯高於工程預算，故原告與H型鋼廠商所為之交 易行為要與被告無涉，且H型鋼之購買亦屬虛偽。退步 言，縱原告有依約施作，亦僅得請求上開H型鋼之租金 ，則不論本件契約糾紛可歸責何人，原告不能向被告主 張超過依約應支付之金額甚明。
(四)又原告出席台灣糖業公司休閒遊憩事業部尖山埤江南渡假村 排砂閘門更新工程工務會議，屢次遲未提出機電工程發包工



程說明、施工計畫、品管計畫、勞安計畫書等文件，亦足證 原告所主張上開已發包工程及已支出之工程款，顯非真實： ⒈96年11月22日台灣糖業公司休閒遊憩事業部尖山埤江南渡假 村排砂閘門更新工程工務會議(一)之工務會議紀錄上載「會 議內容：5.營造廠與機電工程儘速發包」。
⒉96年11月27日台灣糖業公司休閒遊憩事業部尖山埤江南渡假 村排砂閘門更新工程工務會議紀錄（第二次）之追蹤紀錄表 上載「前週96/11/22會議紀錄事項：2.電機廠商發包─承包 商辨理情形：明日（11月28日）聯絡胡經理發包情形─監造 意見：承包商未辦理、9.施工計畫書將品質計畫與安衛計畫 ─承包商辨理情形：進行中、20.施工計畫第二版，限下周 一前函送監造」。
⒊97年1月8日台灣糖業公司休閒遊憩事業部尖山埤江南渡假村 排砂閘門更新工程工務會議紀錄之本週97年1月8日會議紀錄 事項表上載「5.施工計畫、品管計畫、安衛計畫書請儘速修 正後補件」。
⒋97年1月15日台灣糖業公司休閒遊憩事業部尖山埤江南渡假 村排砂閘門更新工程工務會議紀錄之本週97年1月15日會議 紀錄事項表上載「5.施工計畫、品管計畫、勞安計畫書請儘 速修正後補件」。
⒌97年1月22日台灣糖業公司休閒遊憩事業部尖山埤江南渡假 村排砂閘門更新工程工務會議紀錄之前期會議追蹤紀錄表上 載「97/1/8會議紀錄事項：5.施工計畫、品管計畫、勞安計 畫書請儘速修正後補件─承包商處理情形：已補件」。 ⒍綜上，與原告所提呈支付「裕新行」、「一二三企業社」及 「弘吉營造股份有限公司」之施作工程款項之收據與支票及 工程合約書之所載日期，交叉比較：裕新行之工程合約書上 載「日期：96年11月6日」，則為何原告出席96年11 月22日 之台灣糖業公司休閒遊憩事業部尖山埤江南渡假村排砂閘門 更新工程工務會議，卻仍未提出營造廠與機電工程發包之承 包商，亦未將廠商資料送業主審查過，按經驗法則言，原告 應恐違約而遭致解約，應當儘速履約，惟原告反任被告催促 ，此足證當時原告尚未發包機電工程至裕新行，又一二三企 業社之工程合約書上載「日期：96年11 月4日」以及原告所 陳報之交付弘吉營造股份有限公司且關於圍堰工程及機房土 建工程之定金之收據上載日期為「中華民國九十六年十一月 五日」，則為何原告出席96年11月27日、96年12月4日、97 年1月8日及97年1月15日工程工務會議時，均未提出上開事 項，更未將廠商資料送審，致施工計劃、品管計劃、勞安計 劃遲未提出，足見原告主張及證據與事實不符。



(五)又查，被告於97年1月23日函知原告自97年1月24日零時起應 立即停工，原告亦同意97年1月24日停工，茲有台灣糖業公 司「尖山埤水庫排矽閘門更新工程」得標廠商資格事宜協調 會議紀錄（97年2月4日）可稽。惟原告曾稱實際支出工程費 金額為16,986,704元，且是計算至97年8月止之支出費用， 此有「尖山埤水庫排矽閘門更新工程」履約爭議調解案第二 次調解會議紀錄（97年8月20日）可稽，但此一金額已與起 訴主張不符，已有前後矛盾之情形。然查核原告提呈支付「 裕新行」、「一二三企業社」及「弘吉營造股份有限公司」 之施作工程款項之收據與支票，經查所呈之支票之發票日及 收據所載之支票支付日，分別為97年3月31日、97年4月30日 、97年3月31日以及97年5月31日。然原告既已同意於97年1 月24日停工，則原告於本訴中所提出之已施工完成之工程款 以及所受損害之金額之計算卻計算至97年1月24日停工後， 故有虛報之嫌。
(六)末查，按「台灣省土木技師公會」案號：「97-0724」鑑定 報告書」，97年6月16日會勘紀錄載有「四；請承包商廠於 97. 6.30前將欠缺之支出憑證提供鑑定單位。」，又原告所 提出之支出報告雖載「構台材料全部簽約完成，機房土建工 程契約完成」，然原告仍只提供由手寫之支出明細，倘如原