臺灣臺南地方法院民事判決 93年訴字第1154號
原 告 甲○○
訴訟代理人 蘇新竹律師
複 代理人 張清富律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 方文賢律師
右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國95年3月17
日最後言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
（一）被告應給付原告新台幣（下同）2,256,579元整，及自刑 事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 利率百分之五計算之利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣被告與原告自民國（下同）80年間起，共同出資向案外 人郭冬屏等承租台南市○○路294號房屋，再分租予他人 ，賺取租金之差額，約定利益均分。因原告事忙，乃將房 屋之承租、轉租及相關帳務交由被告全權處理，詎被告意 圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，侵占應屬原告 所有之2,256,579元整。上開金額共分三部份： ⒈短少租金－自81年5月起至87年4月止被告短少之租金共 552,612。
⒉押金定存利息－被告向承租人收取之押金148萬元，自80 年4月起至86年11月止，每月百分之七定存利息，合計 404,040元侵吞入己。另被告主張每三個月匯入原告帳戶 內之金額，除租金外尚包含押金利息，原告否認之。 ⒊盜用部份－被告自原告合作金庫第0000000000000帳戶提 領之1,299,927元。
被告侵占之事實業經鈞院92年度易字第422號刑事判決及 台灣高等法院台南分院93年度上易字第425號刑事判決被 告有期徒刑一年六月確定在案，且原告請求之金額即為被 告侵占之數額，亦有刑事判決書可證，則被告空言否認侵 占，實不足採。
（二）次查兩造並非「隱名合夥」：
⒈按「稱隱名合夥者，謂當事人約定一方對於他方所經營之 事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之 契約。」，民法第700條定有明文。易言之，苟其契約係 互約出資以經營共同之事業，則非隱名合夥。
⒉本件「二房東」之事業經營，係由原告與被告互約出資以 共同經營「二房東」事業，此觀承租中正路294號等房屋 之押租金50萬元，係由原告及被告各出資25萬元乙節，可 知兩造確有互約出資共同經營「二房東」事業之事實，兩 造間非屬「隱名合夥」，另依下列證據，益明兩造間就「 二房東」事業經營並非隱名合夥：
⑴偵查中供稱：「（中正路二九四號租金如何約定？）我 們是二房東，有分租給別人，有多餘的租金我們會平分 。每年度都有調整」、「當初是我們一起去承租的」（ 見刑案之調偵字第78號卷第91、94頁背面）等語。 ⑵91年7月24日偵查中之刑事答辯（三）狀第1、2頁中自 承：「……被告與原告二人即直接向屋主承租整棟大樓 ……合計為50萬元，即作為被告與原告二人直接向屋主 承租整棟大樓之押租金……」等語。
⑶刑案一審之刑事調查證據聲請狀第二頁末行中自承：「 ……按雙方共同出資五十萬元作為押租金，而告訴人之 出資部分為二十五萬元……」等語。足證被告業已供認 其與原告為「二房東」合夥經營關係等情不諱，被告嗣 後改口辯稱其與原告就經營「二房東」部分並非一般合 夥，而係由被告出面與房東承租，原告僅為隱名合夥關 係云云，顯與其上開供述不符，而無足採。
⑷徵諸被告與郭冬屏、郭信宏二人簽訂租約時，均係以「 總經理乙○○」名義承租中正路房屋，足證被告承認其 係為擔任董事長之原告處理事務，否則，被告何須以「 總經理乙○○」名義承租中正路房屋。（三）被告主張其提領之款項係用以支付原告之家用、會錢、健 保費、永昌公司之開支等，並非事實。且就原告提出之文 書，原告均否認之。況被告所提出之多筆流水帳，均係被 告單方面片面制作，並無實據，亦無原告之簽名確認，亦 難採信。至於證人郭惠玉、黃志成於刑案二審93年10月6 日庭訊，均謂渠等並未親眼目睹原告之家人拿多少錢，均 係聽聞自出納所述，渠等既未親自見聞，渠等所證自係「 傳聞證據」，而無證據能力。另被告辯稱：其自告訴人上 開合作金庫之帳戶提領款項係用以填補皇君美容院之虧損 云云，並不實在。又被告辯稱：原告有在使用提款卡提領 款項，若原告之帳戶有異常情形，原告豈有不知之理云云
，亦非實情，蓋：
⒈原告之合作金庫帳戶係供被告存入「皇君美容院盈餘、二 房東租金收益、互助會款」之用，且原告本人亦會匯入款 項至上開帳戶，並非僅有單一種類之款項，且皇君美容院 之盈餘並非固定金額，縱原告有使用提款卡，原告亦難知 悉有何異常情形。
⒉被告一再指稱兩造有定期會算，亦非事實，若果確有定期 會算，則雙方之帳目必定清楚，然徵諸蘇坤茂所謂：「（ 88年11月的結算是全部結算嗎？）當天有很多項目拿出來 結算，是不是全部結算我不清楚」（見刑案二審93年10月 6日審判筆錄）、「（86年11月是何人邀你去作調解？） 是乙○○邀請我去的，在場告訴人甲○○及被告乙○○及 一位姓陳的及李貴味等人，我與雙方都是朋友，協調的時 間有一、二個小時，調解的事項是關於利息、房租及店裡 面賺的錢……」，顯然被告並未定期與原告會算，始會有 很多項目拿出來算，然因被告均無法提出切確單據，故兩 造始終未結算清楚，併此敘明。
（四）被告又提出其所開立之金額十萬元支票，主張係其用以墊 付原告之家庭開支云云，但歷經偵審程序，被告始終未提 出上開支票，今突然提出上開支票，其真實性如何，實值 懷疑。且該支票係由誰提示兌領，均無法證明。況簽名支 票之原因不一，並無法依該支票而認定係墊付原告之家庭 費用。被告之主張，難以憑採。
（五）再查被告93年9月16日答辯狀所附證二，表示證明原告於 合夥期間，常向被告支領款項，以支應家庭雜費及所營公 司之貨款云云。原告堅決否認之。按該證二之文件，大部 份均為被告私人制作之文書，既無原告之簽認，難以採信 。而該文件實無法證明被告有「支出」款項之事實，再者 ，被告在刑事案件中亦提出相同之資料，欲證明其無侵占 情事，然未為檢察官或一、二審法院所採信，今又老調重 彈，殊無足取。至於被告請求鈞院函查之第一商業銀行第 0000000號，發票日86年2月1日，面額新台幣10萬元支票 ，既非原告提示兌領，應與本案無關。另被告請求向新光 人壽保險公司查詢原告80年至86年繳納之保險費明細，亦 無法證明該保險費係由被告支出之事實，併此敘明。（六）末查被告主張本件請求權已罹時效乙節，按民法第197條 第1項所謂請求人知有損害，非僅指單純知有損害而言， 對於他人行為為侵權行為，亦須一併知之。否則無從本於 侵權行為請求損害賠償，時效即無從進行（參見85年台上 字第1927號判決）。原告雖懷疑被告可能涉有侵占而提出
刑事告訴，但被告是否成立侵占，自應以其侵占是否被判 決有罪而定，亦即被告被判處罪刑確定，原告始知悉其為 侵權行為，在此之前原告無從本於侵權行為請求損害賠償 ，因此，本案應未逾請求時效，且92年4月10日審理時， 法官問被是否願意賠償？被告答：「依犯罪審理結果，決 定是否給付。」意即刑事判決認定有侵占時，就要給付， 應為民法第129條第一項第二款之「承認」，屬於拋棄時 效利益，本件實無消滅時效可言。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）按兩造間就上開「二房東」經營之型態，係屬隱名合夥， 且就「二房東」經營事務，曾於86年11月底會同作最後結 算，因承租期間至87年4月底止，而在房東處有押租金現 金50萬元及250萬元之支票，是經雙方結算，截長補短， 達成合意，即被告當時除交付原告5紙面額各5萬元之支票 外，並將對房東取回押租金現金50萬元之權利及「二房東 」經營權，全部讓渡原告，此有呈庭之「房屋租賃契約書 」（即讓渡書）可稽。關於上開支票業經原告兌領及押租 金50萬元為原告取走之事實，原告並無爭執；而自87年5 月1日起即由原告頂替被告承租人之資格，續向房東承租 再為分租，每月應有利得85,000元，若無特別情事，在租 約已延續7年之情形下，原告當可繼續承租，而每月坐收 上開利得（一年即至少有102萬元，被告退出，原告即每 年多得51萬元，以此類推）。是兩造在最後合夥結算時， 實際上是被告寧願吃虧，而不斤斤計較，使原告獲有顯不 相當之利益，因之雙方即在結算後無其他保留聲明下，結 束隱名合夥關係。此後，歷經多年，原告突然於91年2月 間出而主張合夥未經結算，其應得之款項遭被告侵吞云云 ，豈合事理？
（二）查原告於兩造合夥期間，乃時向被告支領款項，以支應其 家庭雜費及所營公司之貨款等費用，是原告單以其合作金 庫之款項出入為據，即遽謂被告涉有侵佔款項，顯屬無理 。按兩造除本件「二房東」經營外，另於80年4月間起， 原告與被告及訴外人陳月琴、郭惠玉、吳嘉玲、高寶月、 黃志成、歐德偉、林志益等九人合夥經營「皇君美容院」 ，此部分係屬一般合夥型態，而「皇君美容院」之經營， 初期有盈餘，惟至後期則出現虧損之情形，皆各依各人之 股份分配盈餘及補貼虧損，迄至86年10月底始結束該合夥
。而原告就其與被告之「二房東」經營，及「皇君美容院 」之營運，乃囑託被告以其合作金庫之帳戶為出入，即在 雙方於每二個月或三個月結算後，由被告存入款項或領出 歸墊其預支款項及補貼虧損，如此運作方式，經過多年， 雙方均無異議。衡之常情，雙方既就合夥事務定期為結算 ，而每次結算後並無保留聲明，自無所謂不清情事，且如 前所述，原告有向被告支領款項，以支應其家庭雜費及所 營公司之貨款等費用，再為歸墊之情事，是豈有如其所稱 之每月被告皆應匯入相同款項（即租金差額）之理？顯見 其主張以其合作金庫之出入款項不符租金差額，即屬被告 侵佔之無稽。
（三）關於原告指述被告涉有業務侵佔情事，雖對被告率為認定 犯罪成立，惟按相關刑事判決，對原告自承曾向被告支取 款項，以支應其家庭雜費及所營公司之貨款等費用之情事 ，完全未予審酌，且對兩造間曾於86年11月底曾會同訴外 人蘇坤茂、陳癸琳等人為最後結算一事，亦視而不見，即 依原告不實之指述，以原告合作金庫部分帳款之出入（實 則漏列相當多之入款），率認被告有侵佔款項之情事，顯 屬謬誤（其實被告之入款，尚多出原告所指應存金額達 1,747,352元），茲有已呈庭之「辨正表」可稽。且按， 刑事訴訟所調查之程序及刑事訴訟判決所認定之事實，非 當然有拘束民事訴訟之效力（最高法院38年穗上字第87號 判例參照），本件相關之刑事第二審判決，即台灣高等法 院台南分院93年度上易字第425號刑事判決，雖仍維持對 被告有罪之判決而確定，惟則其判決之認事用法粗疏違誤 ，顯非妥當，有違正義。茲就該刑事判決重大違誤之處， 茲簡要駁斥說明如下：
⒈該刑事判決認被告與甲○○間關於「二房東」之經營部分 非屬「隱名合夥」，其認事採證，有違證據法則。即明明 相關證人皆證述：原先不知甲○○為合夥人，僅係由乙○ ○出面處理，事後才知甲○○亦有夥伴關係等語，可明雙 方關係應為「隱名合夥」，而被告為出名營業人，惟則該 刑事判決卻稱不符隱名合夥之要件云云，乃僅就證人事後 所知者為論斷，認事採證，斷章取義，實不足取。 ⒉該刑事判決又認被告與甲○○間未有完成帳務結算，實亦 有經驗法則，且認事採證，亦有違證據法則。即在86年11 月間之時，雙方有為帳務結算，此後雙方即拆夥，各自營 生，乃為本件不爭執之事實，是該次結算即屬雙方最後之 帳務結算，應甚瞭然。在該次結算會議中，在場參與之證 人蘇坤茂證稱：.. 他們請我的目的，應該是將雙方債務
在當日作一個了斷總清算，.. 當時沒有講到甲○○有什 麼款項沒有結清楚的，…當天有很多項目拿出來結算等語 ，證人陳癸琳亦證稱：有付五張票，帳目內容我並不了解 ，五張支票二十五萬元，用來付房租的等語，而於結算隔 日，被告即將「二房東」經營權讓渡予甲○○，讓甲○○ 坐享每月至少85,000元之利得（甲○○事後經營一年，至 少有102萬元，因被告退出，原告即每年多得51萬元）， 押租金50萬元亦全歸屬甲○○（被告就該押租金有25萬元 之權利，業經甲○○取走）。是若如該刑事判決所認雙方 非已在「截長補短」下為最後結算，且經各自認同已結清 ，焉有上開權益變更情事發生？！豈有當時雙方未結清， 而甲○○在事隔近五年，期間未有任何異議，於91年2月 間始為追究之理？該刑事判決就此所認，顯違經驗法則及 證據法則，至為灼然。
⒊該刑事判決又謂被告雖辯稱有提領款項支付甲○○家庭生 活費用及代墊款項，惟始終未能提出任何帳冊或證據以佐 其說，認被告係未受託提款即擅自挪用甲○○之存款 1,299,927云云，其認事採證，亦顯違誤不當。關於雙方 合夥期間，甲○○之家用、會錢、健保費等費用（每月約 為4至10萬元），係先向「皇君美容院」預支，嗣於二、 三個月雙方會算後，再由被告以甲○○應分配款歸墊之事 實：
⑴就此情事，乃有被告前已呈庭之「費用單據及結算單」 （被告收集有16紙，其餘已散失）可證。
⑵甲○○於刑案偵查中，亦當庭直認乃有向「皇君美容院 」預支家用等款項，此稽之「91年度調偵字第78號」 偵查中，告訴人甲○○於91.7.15當庭供述「（請問告 訴人，他日常的支出，是否從皇君美容院所預支？）有 。」（參見刑案偵查卷第47頁）、「我並不否認家庭的 生活（費用），從公司開支」等語（參見刑案偵查卷第 53 頁反面），甚明。
⑶另甲○○於刑案所呈具「91.7.24告訴補充理由狀」中 ，亦載述：「至每月由『皇君美容院』支付費用者僅林 淑媛一家，每月約僅需三至四萬元」等語（參見刑案偵 查卷第72頁正面）。
⑷刑案證人郭惠玉、黃志成均於刑事第二審93年10月6日 審理時，證述：「皇君美容院」僅初期有盈餘，以後即 虧損，須由股東貼補，甲○○並無業績，其家人確有每 月向「皇君美容院」預支款項，其家用生活費每月約為 四萬元（此數額並不包括被告另為處理之告訴人會款及
其他雜支）。衡情，其等與被告並無親屬或僱佣關係， 豈有干冒偽證罪責而迴護被告之必要？其等供證，顯屬 可採。
⑸基上，不僅甲○○已自承其家用費用係先向「皇君美容 院」預支，即其他證人亦均證述如是，豈得率謂「未有 證據以佐其說」？是該刑事判決之認事採證，顯屬違誤 。
⒋該刑事判決又認「皇君美容院」並非始終處於虧損狀態， 經核對被告及甲○○於合作金庫之帳戶，被告於81.2.29 自甲○○帳戶提領133,455元，當日存入其自己帳戶內， 於82.4.10自甲○○帳戶提領203,242元，於同日存入其妻 李貴味於合作金庫南興支庫第0000000000000號帳戶內， 被告既辯稱自甲○○帳戶提領款項係用以填補美容院之虧 損，理應交付皇君美容院使用，何須轉入其自己私人帳戶 ？更遑論存入其妻之個人帳戶？顯與常情不合云云。惟實 則，皇君美容院於初期縱無虧損，不需股東挹助資金，然 甲○○之每月家用及貨款墊款等費用，豈不須歸墊予被告 及皇君美容院？而實際上，被告之妻李貴味之上開帳戶， 本即由「皇君美容院」在80年間專門作為出入款項之帳戶 ，嗣於九人股東合夥後，即由合夥股東林志益接替管帳（ 按林志益擔任「皇君美容院」之財務主管，此參已呈之「 皇君美髮企業集團公司組織法草案」末尾所載，甚明）， 亦沿用上開李貴味之合作金庫帳號：0000000000000活儲 帳戶為「皇君美容院」出入款項之帳戶，李貴味在合夥期 間並無使用該帳戶。此情，參見該帳戶之交易明細表載明 ，每月均約於初十日提款發薪（如色筆所劃線者），及取 款憑條上之字跡，要皆為「皇君美容院」會計或財務之字 跡，即足明瞭（按以上證物，均附呈於刑事第二審卷中） 。
⒌其實，甲○○於刑案第二審中所具「93.12.20刑事補充告 訴理由暨陳述意見狀」指稱：「新光人壽之保費為一萬八 千三百九十二元，被告卻多浮報四元，寄生活費予告訴人 之父郵資，竟有三十五元、三十四元、二十七元、五十元 之不同，足證被告之手腳不乾淨，遇以機會即行侵占」云 云，按上開繳保費、寄生活費之瑣事，實皆由會計處理， 非由被告處理，且郵費會有不同，應係郵寄內容物重量不 同所致（同額款項，因大、小鈔數量不同，重量即有差異 ），豈有人會去侵占如此少額之款項？甲○○之說法，顯 屬無稽。衡情，被告等人為其作「白工」，卻遭受甲○○ 如此誣衊，顯見其為人之一般。而就甲○○上開陳述，亦
可明見其保費及其父生活費（均屬定期支付）確係由「皇 君美容院」及被告預墊之事實，甲○○任意否認有該些預 墊款項之事實，顯屬無理。
⒍再者，被告約係自81年之年中，始受甲○○委託保管及使 用其合作金庫之存摺及印章以出入款項，而在當時，甲○ ○本身仍有在使用金融卡提款，此稽之甲○○於刑案第二 審所提出呈庭之合作金庫存摺（影本）所載：其以金融卡 提款之次數三、四十次，相當頻繁，迄至82.11.17仍有「 金融卡提」之記錄，即甚明。衡之一般人使用金融卡提款 ，每次總會核對帳戶餘額，以確認自動提款機有無操作出 錯，是可明見甲○○在其停止使用金融卡前，應對其合作 金庫帳戶內之款項為多少，有無異常出入，應相當清楚， 實難諉為不知，不待贅言。本件既係由雙方定期會算，而 由被告以甲○○上開合作金庫帳戶為款項之出入，則甲○ ○在其尚有使用金融卡時期（至82.11.17），豈有不詳帳 戶內款項多少之理？焉有於雙方定期會算後，被告得不存 入款項或擅領款項，可不為其察覺之理？惟據甲○○所指 述卻稱：81年度（81年5月至82年4月，被告每月未入差額 為32,500元）不足差額為68,000餘元、82年度（82年5月 至83年4月，被告每月未入差額為36,000元）不足差額為 324,000餘元，差額不小，其竟毫無所知，實違常情，明 顯不實。
⒎另被告所開立「付款人合作金庫西台南支庫、票號 0000000、發票日86.2.1、面額新台幣壹拾萬元」之支票 ，係被告於86年農曆過年前開立交付甲○○家人（即林淑 媛一家）提領，按該支票面額所示之款項10萬元，係甲○ ○之家用預支（過年期間增加額度為10萬元），亦足明甲 ○○之家用係曾由被告墊付之事實。
⒏基上所述，可明本件相關之刑事判決之認事用法粗疏違誤 ，顯非足取。尤其，甲○○之家用費用於「皇君美容院」 合夥期間，乃每月預支，僅略就甲○○所自承「每月四萬 元家用」而以6年（72個月）計，即至少已預支288萬元， 豈能完全視而不見？足見該刑事判決之謬誤，不待贅言。（四）按本件相關刑事判決所認，已有非是，俱見上述。又原告 上開「93.10.5補充告訴理由狀」所附之「證九附表」， 亦有故意將被告6個月份之「二房東」收益入款（即 107,222 x2=214,444 ），誤導說成係告訴人在「皇君美 容院」之盈餘，此觀其第3頁「皇君美髮部扣除預支盈餘 存入表」項下所載「83.1.8現金存入（盈餘）214,445」 ，亦甚明；另明明「皇君美容院」於營運後期已無盈餘，
且原告又須歸墊其家用雜費開支，豈有原告竟有一個月可 分受十多萬元盈餘之理？惟觀其第5、6頁「皇君美髮部扣 除預支盈餘存入表」項下竟載述「85.11.9轉帳存入（盈 餘）100,000」、「86.1.29轉存入（盈餘）100,000」、 「86.7.2現金存入（盈餘）50,000」、「86.8.9轉存入（ 盈餘）180,000」，實屬無稽，亦為可笑，可見胡亂指述 之一般。
（五）退一步言，縱認被告果於合夥關係存續中有未將原告應分 得之款項即時交予原告，惟則，若如原告所主張者，雙方 之合夥並未於86年11月底之時為清算終結，則雙方之合夥 關係，應難認已消滅，則原告究可分配多少賸餘財產，乃 須待雙方合夥解散後為清算分配始明，是該合夥於依法經 清算終結後，若有原告應取得而被告拒不交付者，始可謂 原告受有損害。而本件中，原告一方面主張雙方合夥未經 清算終結，一方面又稱其已受有損害云云，主張不無前後 矛盾，顯非有據。
（六）又查，兩造間就本件「二房東」經營之型態，乃屬「隱名 合夥」，即本件「台南市○○路292、294號等房屋」係由 被告乙○○「出名」向屋主郭冬屏、郭信宏所承租，係由 被告擔任「承租人」（按原告甲○○只不過於租約中充任 連帶保證人而已，其非承租人甚明），並開立其自己支票 （每年12張）以支付房租，相關承租事務，均係由被告一 人出面辦理。其實，在雙方於86年11月底為最終結算，被 告將二房東經營權讓與原告後，於原租約屆期後，始自 87.5.1起改由原告向屋主承租。茲分述如下： ⒈在雙方隱名合夥中，上開房屋一樓店面乃分租予「兩隻老 虎童鞋」（承租「一樓店面西半部」，每月租金215,000 元）及「貝奇服飾」（承租「一樓店面東半部」，每月租 金70,000元），二至四樓部分則分租予「皇君美容院」（ 每月繳納50,000元租金，後有調整租金至每月53,000元， 參見前呈之「辨正表」所載），而其中三樓部分再由「皇 君美容院」另分租予「婷婷舞蹈社」。
⒉本件關於押租金利息部分，一樓西半部出租之押金雖為 125萬元，惟經雙方同意，以100萬元為定存，其餘25萬元 充入「皇君美容院」之營運基金，另一樓東半部出租之押 金為15萬元，亦早歸入「皇君美容院」之營運基金中。當 初被告與原告二人合夥經營「皇君美容院」，起先係向「 大順」分租（當時「大順」為二房東）二、三、四樓部分 ，已先付予二房東「大順」押租金20萬元，之後「大順」 營業頂讓予「貝奇」，被告即直接向屋主承租整棟大樓，
其中「二、三、四樓部分」租予「皇君美容院」，而「貝 奇」再轉向被告分租一樓東半部（另一樓西半部，則出租 予「老虎」）。當時就「大順」（即「貝奇」）押租金之 返還（20萬元）及「貝奇」分租另應付15萬元押租金（合 計35萬元），添上二人出資15萬元，合計為50萬元，即作 為向屋主承租整棟大樓之押租金。另三樓「婷婷舞蹈社」 ，係於後在82年間向「皇君美容院」為承租，並非屬雙方 「二房東」經營部分，即該部分租金係由「皇君美容院」 （皇君美容院屬「三房東」）收取，與「二房東」經營無 關，而該押金8萬元，亦自歸入「皇君美容院」之營運基 金中，是原告所稱押金定存有148萬元，並非事實，實際 上應僅為100萬元。
⒊按被告自合夥初始，每間隔三個月即匯款107,222元，至 告訴人合作金庫帳戶內，該些款項係屬「二房東」經營收 益分配予告訴人之款項之事實，為原告所不爭執，且見 於原告「93.10.5補充告訴理由狀」所附之「證九附表」 中「租金所得被告轉帳入款存入表」所載，而該107,222 元，實除租金收益外，尚含有押金利息，亦不待贅言，即 當時每月租金盈餘應分予告訴人者僅32,500元，三個月共 為97,500元，是若未加上押金利息，豈有107,222元？而 押金計息部分亦應為100萬元，非係原告所稱之148萬元， 即以原告亦自言當時之年利率約為7%，是100萬元之利息 ，每人每月應可得2,917元（計算式：1,000,000 X7% /12 /2 =2,917），而「二房東」之收益每人每月可分32,500 元，雙方三個月結算一次，即被告對原告每三個月之入款 約為106,251元（計算式：【32,500+2,917】X3=106,251 ），與本件被告每三個月入款107,222元，相當接近，亦 可明雙方確有定期會算之情事，不然豈會有該精確之數額 ？惟若以告訴人所稱之148萬元數額為計算，則與該 107,222元之數額，有顯著之不同（即1,480,000 X 7% /12 /2 =4,317，【32,500+4,317】X3=110,451），顯見 原告所述並非事實。
⒋原告與被告於86年11月底，結束本件二房東「隱名合夥」 時，經結算後，兩人合意由被告將其「二房東」權利（承 租、轉租權利及押租金50萬元之權利）讓渡原告，並交付 5紙面額50,000元之支票予原告，以了結該「二房東」經 營事務，此有「86.12.1房屋租賃契約書」（即讓渡書） 可稽。關於上開支票業經原告兌領及押租金50萬元（被告 有一半即25萬元權利）為原告取走之事實，原告並無爭執 ；而自87.5.1起即由原告頂替被告「承租人」之資格，續
向屋主承租再為分租，事實上，原告與房東乃續租一年， 其因被告之讓渡乃多得利益510,000元（計算式： 42,500x12=510,000元，即二房東利潤每月利得85,000元 ，若被告未讓渡退出，則原告僅能分得42,500元，而因被 告之讓渡，原告乃每月多得42,500元，計有12個月）。以 上總計被告在雙方清算終結時，乃至少給予原告76萬元， 至為灼然（惟相關刑事判決均未為扣除，豈是確論？）。（七）關於雙方已有合夥最後清算之事實，此稽之： ⒈原告在相關刑案91.6.24偵查中當庭供述：「我們有清算 過，但都沒有立下任何字據」等語（參見偵查卷第10頁） 。
⒉而當時之會算應已結清，亦有當時會同清算之證人蘇坤茂 於91.7.1偵查中證稱：86年11月間雙方進行會算時我在場 ，我是去作見證，會算後被告要給告訴人25萬元，當場有 開票，至於他們清算的期間，我並不清楚，其他有無債務 我就不清楚，他們之前的帳有算清楚，但沒有寫和解書， 據我所知，他們之前就有各自交涉雙方的債務，我並不清 楚他們雙方有什麼債務，但是他們請我的目的，應該是將 雙方的債務在當日作一個了斷，總結算，他們二人都有同 意請我去會算，都是我的好朋友，他們說當天晚上要處理 債務的問題，叫我作見證，當天他們有很多帳拿出來會算 ，談了很久」等語（參見偵查卷第15~17頁）。證人陳癸 琳亦於該偵查中亦供稱：「當天談到債務問題，有付五張 票，帳目內容我並不了解，以前他們帳目不清楚，五張支 票二十五萬元，用來付房租的」等語，且於蘇坤茂在證述 「當天他們有很多帳拿出來會算，談了很久」等語時，證 人陳癸琳亦在庭，對蘇坤茂之說法並無反駁，於受檢察官 繼之訊問：「有無說明二十五萬元是租金？」一事，乃供 述：「應該是有，至於其他帳目我沒有參與，並不清楚」 等語（參見偵查卷第16~17頁），另原告甲○○於經點呼 入庭後，經檢察官當庭就證人所述告以要旨，其對蘇坤茂 之證述並無表示不對。且證人蘇坤茂復於該刑案第一審 92.8.14證述：86年11月是乙○○邀我去的，在場告訴人 甲○○及被告乙○○及一位姓陳的及李貴味等人，我與雙 方都是朋友，協調的時間有一、二個小時，調解的事項是 關於利息、房租及店面賺的錢，後來結果是黃先生要還給 陳先生二十多萬元，當場有開五張票，後來票有無兌現我 不知道，當時沒有講到甲○○有什麼款項沒有結清楚的等 語，於刑案第二審93.10.6亦證稱：與雙方為交往十多年 之朋友，大概是八十六年十一月底他們二人叫我到他家泡
茶，一些帳目處理一下，不是公親，是見證一下這樣子， 他們二位都是我老朋友，那天是晚上到甲○○住家，會算 有一、二小時，在現場他們說給我聽，我點頭而已，當時 氣氛很好，也沒有爭執，也就是在和祥的氣氛在解決債務 ，他們所談的項目很多，沒辦法記得很清楚，但是說到最 後有一個結算，就是說乙○○要給甲○○二十五萬元，當 場乙○○開了五張支票，我有看到給甲○○，還包括簽房 租租賃權移轉過去給甲○○，與另一見證人陳癸琳只是聽 並沒有插嘴，.. 當天有拿很多項目出來結算，…那天我 記得的在我去的幾天前，他們雙方就有結算過了等語。 由上可明，雙方於該次結算，結算項目很多，自係雙方為 總結算，且已結算了結，各無異議，並非僅如原告所稱之 租金而已。衡情，若當晚僅係就「租金找貼」一項為結算 ，則被告既就未到期租金，以自己五張支票共25萬元交付 告訴人，乃已找貼完畢，被告又何須於當次結算之翌日， 與原告簽立86.12.1之「二房東」經營權讓渡書？且若雙 方會帳，未截長補短，原告又有何權利可取得被告在房東 處之25萬元押租金？
⒊是原告率稱自80年4月份起，被告未將押租金利息於結算 算入，顯非事實。再者，縱如原告所述，自80年4月份起 至86年11月份止，每月7%之定存利息，合計404,040元未 付予伊云云，惟如前所述，原告因被告承租權之讓渡，已 讓原告多得76萬元，乃遠超過上開404,040元，原告何有 吃虧之可言？以上可明，雙方在最後合夥結算時，實際上 是被告寧願吃虧，而不斤斤計較，使原告獲有顯不相當之 利益，因之雙方即在結算後無其他保留聲明下，結束隱名 合夥關係。且按，被告為合夥業務執行人及出名營業人， 在未結束合夥結算前，對諸如金錢等可代替物，自非須原 物交付，於截長補短後，始為統支統付，亦無何不當可言 。
⒋惟雙方於最後結算後，歷經多年，告訴人突然於91年2月 間出而主張本件隱名合夥未經結算，其應得之款項遭被告 侵吞云云，豈合事理？
（八）另，就相關刑事判決中所附「附表二」以言，率認被告侵 占1,299,927元，乃非事實。即：
⒈就原告於該表中「當日收入」所列86.8.9被告匯入其帳戶 僅18,000元，乃非正確，實際應為180,000元，此亦有原 告合作金庫該帳戶之「存款對帳單」可稽。 ⒉事實上，如前所述，「皇君美容院」於合夥後期乃有虧損 ，須由各股東補入差額，且原告亦時向被告支取款項，因
之被告即先將款項存入原告合作金庫帳戶後，再領出貼補 及歸墊，是於存款對帳單中有「當日領出」及「當日支出 」之現象，此乃基於結算方便之故。又在80~86年間9人合 夥之「皇君美容院」之營運，並非每月皆有盈餘，經營後 期，屢屢虧損，已無盈餘可分，反須補貼，凡此已有證人 郭惠玉、黃志成、張秋萍為證，而原告每月由被告及「皇 君美容院」墊支之款項，亦均在40,000元以上，是當時就 「二房東」收益部分提出以歸墊原告預支之款項，已有不 足甚明，而衡之常情，若被告本有侵占之意圖，即無須如 此麻煩，只將原分配款予以私入即可，豈有當日存入再領 出之必要？原告於事過境遷後，趁雙方結算未留單據之機 會，被告勢難舉證，即率指被告侵占該些款項，實屬無理 。
⒊其實，被告早於86年11月底雙方最後結算前，已將原告之 合作金庫存摺及印章返還，是若有原告所指盜領情事，原 告豈有不於最後結算之時，要求被告補齊返還之理？且事 隔多年，原告亦仔細詳查其帳戶，豈有不發覺而追索之理 ？在在皆明原告指述之無稽。
（九）原告於與被告隱名合夥期間，乃時向被告支領款項，以支 應其家庭雜費及所營公司之貨款等費用，是原告單以其合